民事诉讼法之预备(顺位或假定)之诉合并’与’备位声明’

民事诉讼法之预备(顺位或假定)之诉合并’与’备位声明’ 台湾:民事诉讼法之’预备(顺位或假定)之诉合并’与’备位声明’ 第一审程序有分成:通常诉讼 调解 与简易诉讼等程序.在通常诉讼程序中有所谓主观(共同诉讼)和客观诉之合并,而客观的诉之合并种类有单纯(并列)之合并\竞合(重迭)之合并\预备(顺位或假定)之合并\与选择之合并共四种. 而所言之备位声明即预备(顺位或假定)之合并 第一.备位声明者,谓同一原告对于同一被告将理论上不相容之数请求,在同一诉讼程序合并主张.而将该项数请求定有顺序,预虑在先顺位之请求在法律上或事实上无理由时,即要求就后顺序之请求加以裁判,如先顺序之请求为有理由,则不要求就后顺位之请求裁判也.故先位请求无理由,为后位请求之停止条件,先位请求有理由,系后位请求之解除条件. 第二 要件(第248条) 1 数项诉讼标的须由同一原告对同一被告于同一诉讼程序主张 2 须受诉法院就该数宗诉讼中之一诉讼有管辖权 3 须数宗诉讼得行同种之诉讼程序 4 须数宗诉讼无禁止合并之 第三 通常在事实不明者或举证有困难者或判断不明者,才会题起预备之诉合并. 第四 预备之诉合并有列两种情形 1 基于同一事实 所生不同之法律上效果---例如民法359条物之瑕疵担保责任.既得解除契约,或请求减少价金,而先主张解除契约回复原状之诉,又恐法院认为解除契约显失公平,乃预备主张请求减少价金者. 2 基于不同事实所生不同之法律上效果---例如原告请求履行同居义务,预虑不能胜诉,因而合并提起离婚之诉者 第五 效果 1 原告提起预备诉之合并,先后位之诉均发生诉讼系属之效力,法院应同时审理. 2 准裁判时于先位之诉合法并有理由,无庸就后位之诉为裁判,后位之诉于先位之诉原 告胜诉判决确定时,其解除条件成就而诉讼系属消灭. 3 裁判时认先位之诉不合法或无理由者,应认后位之诉停止条件成就,除应驳回先位之诉外,并应就后位之诉为裁判. 4 后位之诉亦无理由 则应并予驳回 5 预备诉之合并 依其性质 既不得分别辩论 亦不得为一部终局判决 第六.民国33年上字第3155号判例:原告合并提起之数诉，非许行同种诉讼程序者，法院应将各诉分别办理，不能因此认为不合法，予以驳回。 第七.实务上备位声明使用颇为平常,好处是一次一网打尽,不用缴两次裁判费,不用开两次庭,坏处是先后诉使用同一事实,为同一法官审理,恐届时同时受不利益之判决. 台湾:举例说明民事诉讼法之’先位声明’与’备位声明’ 案例:甲与乙口头约定借款，甲用转帐方式将五万元转入乙的账户，三个月后约定还款期日乙没有还款，甲提出告诉. 先位声明:请求债务人乙返还借款五万元 (利息先不讨论) 备位声明:请求债务人乙返还不当得利五万元 诉讼开始，甲能提出交付汇款证明，并主张是借款如果乙未抗辩，那么先位之诉应能胜诉，判决乙应还甲五万元. 若乙抗辩是一起投资，但没办法证明投资的约定，那么甲乙之间的借款约定是没有办法被证明的(因为是口头约定)，此时甲不能证明是借款，乙不能证明是投资，那么甲可以用备位声明，主张乙无法律上的原因而受利益，致甲受损害，要求返还不当得利，此时法院就可以判决乙应返还不当得利五万元. 抱歉讲得很简略，但是您可以从借款的成立生效，以及举证责任分配，及新旧诉讼标的理论去想想看这个问题，特别是新诉讼标的理论，甲若没有提先备位声明，一旦败诉什么都没了.