宋在友老师法原笔记

中国政法大学法理学原理期末复习资料PAGE4/NUMPAGES41宋在友法理学原理课堂笔记目录TOC\o"1-5"\h\z\uHYPERLINK\l"_Toc455640964"第一章法的价值概论PAGEREF_Toc455640964\h5HYPERLINK\l"_Toc455640965"第一节价值导论PAGEREF_Toc455640965\h5HYPERLINK\l"_Toc455640966"一、价值的概念PAGEREF_Toc455640966\h5HYPERLINK\l"_Toc455640967"1、价值的词源PAGEREF_Toc455640967\h5HYPERLINK\l"_Toc455640968"2、价值的哲学意义PAGEREF_Toc455640968\h5HYPERLINK\l"_Toc455640969"二、法律上的价值PAGEREF_Toc455640969\h5HYPERLINK\l"_Toc455640970"1、对人的价值的传统观点PAGEREF_Toc455640970\h5HYPERLINK\l"_Toc455640971"2、康德对人的价值的看法PAGEREF_Toc455640971\h5HYPERLINK\l"_Toc455640972"3、中国古代思想家主张的人的价值PAGEREF_Toc455640972\h6HYPERLINK\l"_Toc455640973"4、当代的法价值论PAGEREF_Toc455640973\h6HYPERLINK\l"_Toc455640974"第二节自然权利与自然法PAGEREF_Toc455640974\h6HYPERLINK\l"_Toc455640975"一、自然法和自然权利的概念及关系PAGEREF_Toc455640975\h6HYPERLINK\l"_Toc455640976"二、自然法与人的价值PAGEREF_Toc455640976\h6HYPERLINK\l"_Toc455640977"1、人的价值与精神构筑了法的当代灵魂。PAGEREF_Toc455640977\h6HYPERLINK\l"_Toc455640978"2、休谟的自然法思想PAGEREF_Toc455640978\h7HYPERLINK\l"_Toc455640979"3、政治自由与自然法PAGEREF_Toc455640979\h7HYPERLINK\l"_Toc455640980"4、政治自由对我国的现实意义PAGEREF_Toc455640980\h7HYPERLINK\l"_Toc455640981"第二章法与自由PAGEREF_Toc455640981\h7HYPERLINK\l"_Toc455640982"一、自然法学的分析思路PAGEREF_Toc455640982\h8HYPERLINK\l"_Toc455640983"二、功利法学的分析思路PAGEREF_Toc455640983\h8HYPERLINK\l"_Toc455640984"三、功利主义法学与经济学的联系PAGEREF_Toc455640984\h8HYPERLINK\l"_Toc455640985"四、对自由的限制PAGEREF_Toc455640985\h8HYPERLINK\l"_Toc455640986"1、自然法学对限制自由的思考PAGEREF_Toc455640986\h8HYPERLINK\l"_Toc455640987"2、功利主义法学对限制自由的思考PAGEREF_Toc455640987\h9HYPERLINK\l"_Toc455640988"3、功利主义理论与福利国家PAGEREF_Toc455640988\h9HYPERLINK\l"_Toc455640989"第三章法与正义PAGEREF_Toc455640989\h9HYPERLINK\l"_Toc455640990"一、亚里士多德的一般正义和特殊正义PAGEREF_Toc455640990\h9HYPERLINK\l"_Toc455640991"1、分配正义PAGEREF_Toc455640991\h9HYPERLINK\l"_Toc455640992"2、矫正正义PAGEREF_Toc455640992\h10HYPERLINK\l"_Toc455640993"3、交换正义PAGEREF_Toc455640993\h10HYPERLINK\l"_Toc455640994"二、实体正义和程序正义PAGEREF_Toc455640994\h10HYPERLINK\l"_Toc455640995"1、法律的实体正义PAGEREF_Toc455640995\h10HYPERLINK\l"_Toc455640996"2、法律的程序正义PAGEREF_Toc455640996\h11HYPERLINK\l"_Toc455640997"3、程序正义的两种模式PAGEREF_Toc455640997\h11HYPERLINK\l"_Toc455640998"（1）契约模式PAGEREF_Toc455640998\h11HYPERLINK\l"_Toc455640999"（2）法院模式PAGEREF_Toc455640999\h12HYPERLINK\l"_Toc455641000"4、程序正义的三种模式PAGEREF_Toc455641000\h12HYPERLINK\l"_Toc455641001"第一，纯粹的程序正义PAGEREF_Toc455641001\h12HYPERLINK\l"_Toc455641002"第二，完善的程序正义PAGEREF_Toc455641002\h12HYPERLINK\l"_Toc455641003"第三，不完善的程序正义PAGEREF_Toc455641003\h12HYPERLINK\l"_Toc455641004"第四章法和效率PAGEREF_Toc455641004\h12HYPERLINK\l"_Toc455641005"1、效率与经济分析法学派PAGEREF_Toc455641005\h12HYPERLINK\l"_Toc455641006"2、“经济人”与“道德人”PAGEREF_Toc455641006\h13HYPERLINK\l"_Toc455641007"3、约束机制PAGEREF_Toc455641007\h13HYPERLINK\l"_Toc455641008"4、历史唯物主义PAGEREF_Toc455641008\h13HYPERLINK\l"_Toc455641009"5、总结PAGEREF_Toc455641009\h14HYPERLINK\l"_Toc455641010"第五章法与秩序PAGEREF_Toc455641010\h14HYPERLINK\l"_Toc455641011"一、秩序的两个维度PAGEREF_Toc455641011\h14HYPERLINK\l"_Toc455641012"1、位序PAGEREF_Toc455641012\h14HYPERLINK\l"_Toc455641013"2、时序PAGEREF_Toc455641013\h14HYPERLINK\l"_Toc455641014"二、秩序对社会的意义PAGEREF_Toc455641014\h14HYPERLINK\l"_Toc455641015"三、秩序和正义的紧张关系PAGEREF_Toc455641015\h14HYPERLINK\l"_Toc455641016"1、通过立法途径解决PAGEREF_Toc455641016\h14HYPERLINK\l"_Toc455641017"2、通过司法途径解决PAGEREF_Toc455641017\h15HYPERLINK\l"_Toc455641018"第六章法治和民主PAGEREF_Toc455641018\h15HYPERLINK\l"_Toc455641019"命题一：人治理论的核心假设是统治者是一个道德完善的人PAGEREF_Toc455641019\h15HYPERLINK\l"_Toc455641020"命题二：人治之权是专制权PAGEREF_Toc455641020\h15HYPERLINK\l"_Toc455641021"命题三：专制社会的法律是义务本位的【法律人治社会对法律的定性】PAGEREF_Toc455641021\h16HYPERLINK\l"_Toc455641022"命题四：人治国家的人民的身份是臣民【人治国家中人民的地位】PAGEREF_Toc455641022\h17HYPERLINK\l"_Toc455641023"1、启蒙思想家反对人治的理由：PAGEREF_Toc455641023\h17HYPERLINK\l"_Toc455641024"2、法治之法的定性是权利本位的，也可以等同于法律正义。PAGEREF_Toc455641024\h18HYPERLINK\l"_Toc455641025"第七章法治是什么PAGEREF_Toc455641025\h18HYPERLINK\l"_Toc455641026"命题一：法治之法：法律正当（定性）优先于法律至上（定位）——自然法学的基本命题。PAGEREF_Toc455641026\h18HYPERLINK\l"_Toc455641027"命题二：法治之权：用法律限制权力。PAGEREF_Toc455641027\h18HYPERLINK\l"_Toc455641028"一是权利范围PAGEREF_Toc455641028\h19HYPERLINK\l"_Toc455641029"二是限制，即对既定范围内的国家权力进行制度限制。PAGEREF_Toc455641029\h19HYPERLINK\l"_Toc455641030"命题三：法治之民——臣民或公民。PAGEREF_Toc455641030\h20HYPERLINK\l"_Toc455641031"第八章民主和法治的关系PAGEREF_Toc455641031\h21HYPERLINK\l"_Toc455641032"第七章法的概念PAGEREF_Toc455641032\h23HYPERLINK\l"_Toc455641033"法律概念的争议PAGEREF_Toc455641033\h24HYPERLINK\l"_Toc455641034"争议点一：法与命令。PAGEREF_Toc455641034\h24HYPERLINK\l"_Toc455641035"奥斯丁的“命令理论”的问题PAGEREF_Toc455641035\h24HYPERLINK\l"_Toc455641036"争议点二——法与道德。PAGEREF_Toc455641036\h24HYPERLINK\l"_Toc455641037"争议点三——法的确定性。PAGEREF_Toc455641037\h24HYPERLINK\l"_Toc455641038"现实主义法学对法的确定性的反对PAGEREF_Toc455641038\h25HYPERLINK\l"_Toc455641039"现实主义法学的共同立场PAGEREF_Toc455641039\h26HYPERLINK\l"_Toc455641040"对于实证法学的批判：PAGEREF_Toc455641040\h27HYPERLINK\l"_Toc455641041"第八章古代自然法理论的基本线索PAGEREF_Toc455641041\h27HYPERLINK\l"_Toc455641042"一、古代自然法PAGEREF_Toc455641042\h27HYPERLINK\l"_Toc455641043"二、古希腊、古罗马时代的早期自然法的产生所借助的理论资源PAGEREF_Toc455641043\h27HYPERLINK\l"_Toc455641044"1、本体论PAGEREF_Toc455641044\h27HYPERLINK\l"_Toc455641045"2、认识论PAGEREF_Toc455641045\h28HYPERLINK\l"_Toc455641046"3、价值论PAGEREF_Toc455641046\h28HYPERLINK\l"_Toc455641047"4、自然主义哲学PAGEREF_Toc455641047\h28HYPERLINK\l"_Toc455641048"三、构成要素PAGEREF_Toc455641048\h28HYPERLINK\l"_Toc455641049"1、自然主义因素PAGEREF_Toc455641049\h28HYPERLINK\l"_Toc455641050"2、自然法的本体论因素PAGEREF_Toc455641050\h28HYPERLINK\l"_Toc455641051"3、自然法的价值因素PAGEREF_Toc455641051\h28HYPERLINK\l"_Toc455641052"四、古代的自然主义自然法的理论命题PAGEREF_Toc455641052\h29HYPERLINK\l"_Toc455641053"第一个命题：自然法是来自于自然，借助于自然主义哲学。PAGEREF_Toc455641053\h29HYPERLINK\l"_Toc455641054"第二个命题：自然法具有一元性，空间的普遍性和时间的永恒性。仍然影响到当代自然法的思考。PAGEREF_Toc455641054\h29HYPERLINK\l"_Toc455641055"第三个命题：自然法的思想性和存在性PAGEREF_Toc455641055\h29HYPERLINK\l"_Toc455641056"第四个命题：利用价值的因素，分析法律得出的对实证法的批判性和超越性。PAGEREF_Toc455641056\h29HYPERLINK\l"_Toc455641057"第五个命题：自然法的正义性。PAGEREF_Toc455641057\h29HYPERLINK\l"_Toc455641058"五、对自然法的批判PAGEREF_Toc455641058\h29HYPERLINK\l"_Toc455641059"论点一：自然法无法被客观证实，因此它不是客观存在的。PAGEREF_Toc455641059\h29HYPERLINK\l"_Toc455641060"论点二：自然法学会导致自然主义的谬误。PAGEREF_Toc455641060\h30HYPERLINK\l"_Toc455641061"第九章近代理性主义的自然法理论PAGEREF_Toc455641061\h30HYPERLINK\l"_Toc455641062"命题一：自然状态命题PAGEREF_Toc455641062\h30HYPERLINK\l"_Toc455641063"命题二：自然权利命题PAGEREF_Toc455641063\h30HYPERLINK\l"_Toc455641064"命题三：自然法命题PAGEREF_Toc455641064\h31HYPERLINK\l"_Toc455641065"命题四：社会契约命题PAGEREF_Toc455641065\h31HYPERLINK\l"_Toc455641066"命题五：政治国家命题PAGEREF_Toc455641066\h32HYPERLINK\l"_Toc455641067"命题六：法治命题PAGEREF_Toc455641067\h32HYPERLINK\l"_Toc455641068"第十章法律实证主义和自然法学的现代争论PAGEREF_Toc455641068\h32HYPERLINK\l"_Toc455641069"一、法律实证主义的兴起背景PAGEREF_Toc455641069\h32HYPERLINK\l"_Toc455641070"1、理论背景PAGEREF_Toc455641070\h32HYPERLINK\l"_Toc455641071"2、实践背景（历史背景）PAGEREF_Toc455641071\h33HYPERLINK\l"_Toc455641072"二、实证法学的基本主张（核心命题）PAGEREF_Toc455641072\h33HYPERLINK\l"_Toc455641073"1、法和道德的分离命题PAGEREF_Toc455641073\h33HYPERLINK\l"_Toc455641074"2、社会事实命题PAGEREF_Toc455641074\h34HYPERLINK\l"_Toc455641075"奥斯丁是实证分析法学的代表。PAGEREF_Toc455641075\h34HYPERLINK\l"_Toc455641076"哈特对奥斯丁的批判：PAGEREF_Toc455641076\h34HYPERLINK\l"_Toc455641077"凯尔森的纯粹规范论。PAGEREF_Toc455641077\h34HYPERLINK\l"_Toc455641078"司法机关判决的效力来自于法律规范PAGEREF_Toc455641078\h34HYPERLINK\l"_Toc455641079"3、哈特的“事实与规范融合”的努力PAGEREF_Toc455641079\h35HYPERLINK\l"_Toc455641080"4、法的效力来源的两个模式：PAGEREF_Toc455641080\h35HYPERLINK\l"_Toc455641081"立法模式——代表人物是奥斯丁、凯尔森PAGEREF_Toc455641081\h35HYPERLINK\l"_Toc455641082"司法模式——代表人物是哈特。PAGEREF_Toc455641082\h35HYPERLINK\l"_Toc455641083"对社会规则的践行本身有没有规范性？PAGEREF_Toc455641083\h36HYPERLINK\l"_Toc455641084"三、德沃金对实证主义法学两个核心问题的批判PAGEREF_Toc455641084\h36HYPERLINK\l"_Toc455641085"1、德沃金对分离命题的批判PAGEREF_Toc455641085\h36HYPERLINK\l"_Toc455641086"2、德沃金对社会事实命题的批判PAGEREF_Toc455641086\h37HYPERLINK\l"_Toc455641087"德沃金将社会规则区分为强社会规则和弱社会规则。PAGEREF_Toc455641087\h37HYPERLINK\l"_Toc455641088"基于以上主张，德沃金提出了协同性规则和惯习性规则命题。PAGEREF_Toc455641088\h37HYPERLINK\l"_Toc455641089"三、面对德沃金的批判，实证法学内部发生了分裂。PAGEREF_Toc455641089\h38HYPERLINK\l"_Toc455641090"1、包容性实证主义法学坚持社会惯习命题。PAGEREF_Toc455641090\h38HYPERLINK\l"_Toc455641091"法官引用道德判案是基于什么理由？是基于道德的正当性？还是法官有义务引用道德判案？PAGEREF_Toc455641091\h38HYPERLINK\l"_Toc455641092"2、包容性实证主义：PAGEREF_Toc455641092\h39HYPERLINK\l"_Toc455641093"对社会惯习命题的批判：PAGEREF_Toc455641093\h39HYPERLINK\l"_Toc455641094"德沃金从法律体系的角度来思考PAGEREF_Toc455641094\h39HYPERLINK\l"_Toc455641095"判断强社会命题和弱社会命题的是能否在法律领域排除道德论证。PAGEREF_Toc455641095\h39HYPERLINK\l"_Toc455641096"如何排除案件中的道德因素？PAGEREF_Toc455641096\h39HYPERLINK\l"_Toc455641097"法官在疑难案件的权衡上面临着没有渊源的规则适用，这使得法官只能在法律领域之外进行道德权衡PAGEREF_Toc455641097\h39HYPERLINK\l"_Toc455641098"拉兹是从整体上对法律渊源进行论证，法官是在创造法律而不是在适用法律。PAGEREF_Toc455641098\h40HYPERLINK\l"_Toc455641099"慎思性理由：指以内容为依据的道德规范。PAGEREF_Toc455641099\h40HYPERLINK\l"_Toc455641100"权威性理由：规范作为行为理由是基于规范的权威性PAGEREF_Toc455641100\h40HYPERLINK\l"_Toc455641101"优先性命题PAGEREF_Toc455641101\h40HYPERLINK\l"_Toc455641102"规范的体系问题：PAGEREF_Toc455641102\h41HYPERLINK\l"_Toc455641103"宪法原则和普通法规则之间的关系：PAGEREF_Toc455641103\h41HYPERLINK\l"_Toc455641104"规范和实践推理PAGEREF_Toc455641104\h41HYPERLINK\l"_Toc455641105"针对法律体系的内在方面，即法律体系的原则和规则。都是规范。PAGEREF_Toc455641105\h41第一章法的价值概论第一节价值导论一、价值的概念1、价值的词源“价值”一词出自近代政治经济学家亚当·斯密等人的著作，价值即效用，体现为商品的价值，抑或说物的价值、效用、效益。2、价值的哲学意义哲学探讨的问题包括包括（1）本体论——指事物和世界的实然情况（2）认识论——人类认识世界的方法与工具（3）价值论——哲学上的应然层面，哲学家从人的需要出发，探讨世界应该是什么，是一个理想的状态（4）实践论——实践是改造世界的人类活动从出发点来讲，理解哲学上的价值的关键是明确“客体是如何满足主体的需要的”这一问题。哲学上的价值不是一个实体范畴，而是一个关系范畴。价值探讨人与物之间的关系，标准是物能否满足人的需要。二、法律上的价值1、对人的价值的传统观点学者通常认为，所谓法律的价值，就是指法律这种客体的性质对于人的主观需要的满足程度。在他们看来，人是法律上的（或是一切关系中的）客体，人可以细化为某个阶层和团体。这种传统观点可以理解为，法的价值（应当）基于人的价值，判断标准是人对社会的有用性。本质上是把“人”物化（工具化、手段化），即把人当做物来对待，彻底否认人的价值。这是典型的专制政治的思维，是应当被摒弃的。法律显然应当积极肯定人的价值，是把人当做主体来谈论人的价值。2、康德对人的价值的看法康德的《纯粹理性批判》把人剖析为本体界（人作为人→理性→人是什么）和现象界（人作为物→欲望→人需要什么）两个部分。康德认为人的法则是自由法则，人的价值和尊严在于人具有“可以自我做主的自由”。人的本体即为“是”与“存在”。物的法则是因果法则，物理世界中的原因与结果存在必然性。这反映了康德时代受限于牛顿的经典力学体系，现在的量子力学与相对论体系已经将这种固定性的规律化的世界变得不确定。在因果法则之下，动物饿了要吃饭，天体移动的轨迹可以确定，万事万物都是在自然的规律支配之下的，没有自我做主的自由意志。它们受制于自然规律，康德称之为“先天或后天的法则”。康德不反对人是有需要的，他认为，人的终极需要是幸福，但是康德对边沁的功利主义（感觉主义、经验主义）理论是批判的。康德认为，人是目的，道德律令是绝对命令。所谓“绝对”，是指个人符合道德的行为应当被作为整个人类均应遵循的行为准则（理性法则），如平等、自由。通过个人的道德自律，应当可以运用理性推导出人的普遍平等和自由。法律即为自由的和谐的条件的总和，是道德律令的价值的延伸。康德同时强调，人的理性并不意味着人类应当放弃幸福这一人的核心需要。我们应该遵循的总原则应该是自我优先于目的，正当优先于善（幸福）。康德给幸福与正义排出了优先顺序。先做人，后做事。如果舍弃了理性，仅仅追求动物式的幸福，社会就变成了弱肉强食的角斗场。3、中国古代思想家主张的人的价值中国古代思想家认为“食、色，性也”。他们承认人是存在动物式的自然需要的。孟子劝告梁惠王施行仁政时，就是以“王好色、好财”为出发点，劝告王推己及人，让百姓都能家庭幸福，衣食无忧，让大家都能实现“好色、好财”的欲望。孟子的民本主义停留在物质层面，核心是“养”。这种思想来源于孔子“牛马皆有所养”的观点。应当注意到，孔子在对待人的问题上提出“孝敬”重在“敬”，肯定了人的精神需要。孟子的思想与他所处的封建专制时代有关，需要维护王的统治，扼杀百姓的自由与理性，不允许百姓有思考和判断。孟子追求的仁政目标也不过是制止国君的残暴统治，远未及质疑封建专制制度本身。4、当代的法价值论当代法价值论的中心是人的价值和尊严，一切关于法和法治的论述都必须基于这个中心。方其如此，人类才能制定出以人为目的的法律规范。比如，否认刑讯逼供的合法性，因为其将人作为物，利用人“避苦求乐”的心态来实现刑事诉讼的程序目标。程序法的改革方向就是实现人的价值。我们需要的当代法律。应当是人的法律，而不是圈养动物的法律。第二节自然权利与自然法一、自然法和自然权利的概念及关系自然法是由自然权利推导出来的。自然权利是人作为人所应当享有的权利，由此自然法也应当是平等、自由的。自然权利是对人的价值的肯定，自然法的核心也是正义。自然法是内在于自然权利的，自然权利又内在于人，是人内涵的一部分。此处的“人”是一个全称概念，人类拥有的自然权利是作为一个整体的。二、自然法与人的价值1、人的价值与精神构筑了法的当代灵魂。法是一种实践理性，是规定人们应当做什么的规范。自然法学者主张，人为自我立法，而非由人之外的某种客体来决定人应当如何行事。如果法律仅用来满足人的需要，就只包含有效性的问题，不涉及法的正当性问题（价值问题）。因为“需要”本身就有一种功利主义色彩，暗含着有用无用的判断。2、休谟的自然法思想休谟提出如下问题：能否从人的动物性需要推导出法律的价值？人需要自由，法律只需为人类提供自由即可。这实际上是缺乏理性的因果联系的，因为法律不是用来满足人类需要的，自由也不是人之外的事物。人与自由不是需要与被需要的关系，而是构成与被构成的关系（概念性关系）。自由法则和因果法则是相冲突的，两者不能混淆。3、政治自由与自然法英国思想家伯林发表的《两种自由观》，归纳总结了思想史上的自由观念。他将自由分为积极自由和消极自由。消极自由观主要包括三个命题：（1）自由不受他人干预——个人可以独立作出选择的活动的范围。发展这一命题的代表人物是霍布斯和洛克。（2）自由必须受到限制，限制自由是因为限制与自由本身具有同等的价值——自由的范围，抑或说自由的边界、限度历来是有分歧的，但学者们普遍认为对自由的限制具有正当性。个人为了他人自由和自由本身的价值，要主动对个人自由进行限制。（3）对自由的限制不得使自由低于可接受的最低限度——个人必须保留一个基本的自由领域免受侵扰。如果将限制压缩到人类可接受的底线以下就变成了奴役。积极自由的核心是自由来源于自主的行为而非外在的力量，主张人作为主体要成为自己的主人。积极自由观的一个重要命题是自我实现——用普遍的理性指导自我的行为。代表人物有斯宾诺莎、黑格尔和马克思。我们认为，只有消极的自由才是真实的自由，积极的自由是虚幻的自由。积极自由观强调用来获取自由的“理性指导”实际是自我控制，就会出现用自以为的“理性”来控制将理性从中剥离的非理性行为。例如，20世纪中期专制的法西斯国家用国家理性作为幌子控制人民。这个评价的问题在于，首先，这里讨论的理性是个人理性而非国家理性；其次，理性与自由是不能完全分开的。积极自由与消极自由的关系是一个人如果不能为自己做主，就很难拒绝别人为自己做主。这在专制国家表现得十分明显，人民显然是依靠国家来生存的。从表面上看，国家只要不干预，个人就是自由的（典型的消极自由），但个人无法为自己做主，在遇到生存困境时仍需要国家的干预——典型例子是福利国家通过减少个人的消极自由来为人民提供福利。自由需要理性和物质条件，实际上增加了人们的积极自由。4、政治自由对我国的现实意义我国目前面临的一个核心问题是个人自由与国家干预的界限划分。第二章法与自由法律对自由的保障是近代法律的核心。宪法中最重要的公民权利就是自由权，近代与现代均如此。但问题在于，自由缘何成为宪法规定的公民基本权利？换句话说，关键问题是法律为什么要保护自由？一、自然法学的分析思路自然法学是从人的价值角度讲。从人的本体界解读。西方主流观点认为：自由权是人权，是人作为人所具有的权利。但人在物质方面的权利，包括生存权，不是人权。因为整个物质世界都是需要物质权利和生存权的，不是人所特有的。自然法学的论证途径是：宪法中的自由权→人的价值理论→人是目的；逻辑上的优先关系→历史上的先后关系。二、功利法学的分析思路功利法学从人的现象界，即“人的需要”的角度解读，认为自由是获得幸福的手段。功利主义的论证路径：基于人的需要，自由是追求幸福的有效手段，因此宪法规定自由权。功利法学作出此种论证的前提是自由是有效的追求满足的方式，是实现人类终极幸福的最有效甚至是唯一的手段。但问题在于，如果自由不是实现幸福的有效手段怎么办？答案是限制自由，因为自由丧失了其谋求幸福的有效性。此处应该限制的自由是指经济自由。现在，对经济自由的限制已经是法律的基本规定，理由是人们已经认识到，财产不是唯一的追求自由的有效手段。但是当经济自由不是追求物质满足的有效手段时，对经济自由甚至财产权进行限制，是不是等于限制人权和人的自由呢？法律上限制经济自由的理由能不能适用于限制言论自由等精神自由？答案是不能。这会最终导致用物来界定人是什么，一旦人的财产权被提升到人的价值层面，人就会被物化。国家是为人权来服务的。“国家要为纳税人服务”在中国是鲜明的理念，实际上是陈腐的观念。税是不能衡量人的价值的。人作为人的价值不是取决于财产的。不纳税的人，国家也应该服务。用财产界定人的价值是不符合现代的基本的法制理念的。三、功利主义法学与经济学的联系第一，经济学中的成本-收益模型与功利主义法学的幸福-痛苦模型有相似性。最小代价追求最大幸福。第二，经济学中的“经济人”概念和自然法学中“理性人”的概念。第三，自由的“工具论”——自由可以追求功利的最大化第四，对人的本质的认识——基于人的需要功利主义法学的应用：福利国家的建立。法治国家从功利主义的视角解释即为财富与效用。四、对自由的限制1、自然法学对限制自由的思考自然法限制自由的标准是伤害原则，但是这个标准属于自然法学。不是密尔原创，但密尔将之体系化。在他发表的《论自由》一书中，比较系统地论证了伤害原则。认为行使个人自由不能伤害他人与社会。但功利主义思想与伤害原则实际上是存在冲突的，集中表现为如果可以增加社会的总体福利，便可以伤害甚至牺牲少数人的利益。社会对自由施加的权利控制的性质和界限是什么？一个人行使自由伤害了国家和社会，法律才应当对其进行处罚。密尔是功利法学家，但是对自由的论述遵循的是自然法学的逻辑。功利主义如果能在伤害原则中成立，必须使限制自由成为唯一有效的手段，自由是获取幸福的唯一有效的手段。2、功利主义法学对限制自由的思考功利主义法学对自由的限制的标准是功利原则，即为了最大多数人的最大利益。一个人的自由尽管没有伤害社会，但是为了增加社会的总体幸福，也能对自由进行限制。功利主义创始人边沁《道德与立法原理导论》提出功利主义，立法的标准是以最小的痛苦带来最大的幸福。功利主义法学提出的两个问题是：经济自由是否导致了社会财富的最大化？财富最大化是不是等于功利最大化？市场失灵的现象证明了经济自由不是达到社会财富最大化的最有效手段，所以要对自由进行限制，所以国家要干预。财富最大化也不等于功利最大化，因为只是少数人的财富集中，多数人的痛苦和贫困，并没有实现功利最大化（最大多数人的最大幸福）。所以应当对自由进行限制。3、功利主义理论与福利国家功利标准造就了福利国家。社会的福利立法是对经济自由的限制，经济法、福利法、社会法等均体现了功利标准。但是功利标准因为将少数人的痛苦牺牲掉而饱受诟病，一个解决办法是“反面功利论”，即福利国家是在避免最大多数人的最大痛苦和不幸。“反面功利论”成为了对经济自由限制的正当性的理由。该理论认为，幸福固然不是问题，痛苦和不幸却是不应当忽略的问题。传统观点认为痛苦和幸福都是私人的事情，是个人自我负责的。依靠市民法，假设理性人，国家不干预。但随着经济社会化的进程，发现个人解决不了幸福和痛苦的问题，尤其是痛苦和不幸，有时确实是个人或者家庭无法承受的。于是个人的痛苦和不幸便成为了社会应当共同面对和解决的公共问题。于是，痛苦和不幸的问题由社会法来解决，幸福由私法和个人理性解决。人的价值重要，人的需要也重要，通过对自由的限制，实现了法律的逻辑与现实的统一，也实现了人的价值的平等。正如洛克所说，哪里没有法律，哪里就没有自由。第三章法与正义一、亚里士多德的一般正义和特殊正义公共利益是一般的正义问题。本章不涉及。特殊正义包括分配正义、矫正正义和交换正义。1、分配正义分配正义是关于社会的利益和负担如何分配的。亚里士多德提出了分配正义的公式和一个模型。AB两个人分配有价值的物品，如何分配才是正义的？按照人的价值分配（古希腊时人的价值可以衡量）。所分配的物品的价值=参与分配的人的价值。（几何比率）亚里士多德的观点在当代仍具有意义，因为立法就是讲分配正义的，分配正义是当代立法的基本命题——权利义务按照怎样的标准分配？2、矫正正义人不当地得到了利益，作为对结果的审视，必须得到补偿。例如，买卖损害别人利益。（违约）或在非契约形式之下，一个人通过欺诈等行为损害了另一个人的利益（侵权），便可以实行矫正正义。民法的矫正正义体现为民事责任，主要功能是填补损害。刑法是惩罚理论，与民法的矫正正义目标是不一样的。3、交换正义是指交换公平的问题。物品交换应当找到一个衡量被交换物品的价值。需要一个价值单位来衡量。二、实体正义和程序正义1、法律的实体正义实体正义在价值上有统一的标准，分配、交换和矫正正义都属于实体正义的范畴。当代社会对于分配正义的关注更重视。罗尔斯在他的《正义论》中指出，正义有两个原则——平等原则和差别原则。前者是指相同情况，相同对待；后者是指不同情况，不同对待。这个公式是形式化的，内容是需要填补的。对每个人应当相同对待中“人”的标准，按照每个人的优点、需要、共性等标准进行对待。正义就是从某个标准来看，授予相同的人相同的对待。差异和公平的机会均等——差异是法律对社会和经济的不平等安排要有利于社会中的人，尤其是处于最不利地位中的人。如社会保障法。公平的机会均等原则强调“公平”，机会平等不能只是形式上的，而是要社会和经济的不平等安排要和职位相联系，而职位是对每个人都开放的。比如公务员考试，机会均等，都开放。首先要使大家都具有相同的能力，才能谈机会的提供。当代社会，教育是能力取得的前提。但是教育是需要成本的，没有钱的家庭是负担不起的。所以仅仅是平等的机会提供不足以使正义，所以国家要资助贫困家庭的学生。平等的自由要优先于差别原则。是同等重要，但要区分优先关系。自然状态中的人的内涵是理性和自由，忽略社会地位的差异，应当被同等对待。正义的核心就是平等。自然状态是一个价值世界，超越了社会差别，而不是现实的物理世界。我们在谈论价值的时候如果忽略了自然法学，就失去了讨论的基础。从自然状态过渡到国家状态，人作为公民，只要有公民身份，就要同样对待。宪法正义就是公民基本权利平等，而公民身份就是唯一标准。从国家状态到社会状态，人作为社会成员，差别就逐渐地显现出来。人开始被区分为具体的劳动者，消费者等社会成员而被划分。这些社会差别能不能作为标准对人进行分类？比如，人们的经济差别能不能作为标准来进行分类？要对弱者进行偏向性的保护来实现社会正义？应当注意到，无论社会成员的身份差别多么大，首先他是一个人。人首先要谈价值，再谈需要。只有讨论到人作为人，才能得到平等的价值和尊严。本体界是根本。首先要立足于人的价值。例如：美国宪法的平等保护条款，美国的白人和黑人学校隔离但平等是不是正义？从满足物质需要的角度看，欲望确实被满足了，正义确实实现了。但是法律不能仅停留在现象界，必须探究人的价值。在社会层面哪些差别能够作为合理的标准做相同划分的？差别待遇的正当化理由是什么？首先要明确正义的（法律的）目标是什么。标准是：该差别待遇是实现社会平等的合理手段。2、法律的程序正义程序问题的核心是：如何做，才是正义的？程序正义和实体正义有什么样的关系？卢梭通过社会契约论来论证：契约是一个程序问题。还有当代德国的商谈理论。也是程序问题，我们应当如何做？能够离开人的价值模式吗？能够离开法的价值理论吗？人作为人，都是理性的，自由的，抛弃社会差别，能够自我做主。我们不能离开这一点来谈程序正义。人采取的任何措施都是可以辩护的，因为自由法则中不存在强权。理性的人，对其采取任何措施，都要给他一个自由的表达辩护的机会。3、程序正义的两种模式（1）契约模式程序正义所面临的一个问题是：契约本身就是程序正义还是签订契约所造成的结果是公平的?罗马法包括近代哲学观点认为，只要双方能够通过某种程式的契约达成一个结果，那么这个结果就是公平的。对人的理性的确信，契约即正义。契约本身并不重要，而通过契约表现出的人通过理性对结果的安排才是正义的。但是，契约中的人往往是不平等的，这样的契约结果就不是公平的，如霸王条款。契约的偏私问题导致不正义的结果发生。同时，没有自由了，被强迫了，所以达成的是无效的。还有人的理性，通过欺诈来蒙蔽对方，契约也无效。都是围绕自然状态的人来讲的。当代的民主制度也是契约理论的产物。每个人都是理性的，平等地自由参与，决定大家的权利义务。民主的原理就是契约的原理，人的自由与平等的参与。自然法学的理论在政治决策中的表现，卢梭的《社会契约论》是民主自然法学的典型人物。私法契约可以自由同意，可以更换当事人。但是公法契约不能更换当事人，只能遵循多数同意原则。多数同意原则是不是正义就值得怀疑了。全部人同意被认为是正义的。不同意的人认为对自己不利，多数决是符合大多数人的利益的法律。功利主义的思想。功利的法律不等于正义的法律，是专门为了多数人利益的法律，至少从逻辑上来讲不是正义的法则。在这种状态下，民主是加上了人的社会状态，存在利益的差别。利益使人失去理性，成为欲望的动物。且公权力的地位是垄断的，利用公权力民主的垄断地位，人，尤其统治者是会为了自己的利益来违反理性的，即使是正义的法律，也不会通过的。罗尔斯认为，人们是应该能够达成合意的。罗尔斯为了解决社会人的利益分歧，就用无知之幕使人回到原初状态，将人们的特殊利益和地位给遮蔽掉。罗尔斯的“原初状态”就是自然状态，选择建构未来的社会，要用理性做决定。会选择功利原则还是理性自由原则？两个正义原则，万一角色成为弱者，就要保证自己得到保障。功利主义的缺陷在于，人们不知道自己何时成为少数。避免成为少数人而被牺牲掉。如果是赌徒心态，就被排除了理性，赌徒是没有理性的。但是无知之幕在生活中是不存在的，只是一个思想实验。罗尔斯想向人们表明，在应然层面上，我们谈论的是一个价值问题，两个正义原则（平等和差别原则）是可以成立的。社会中通过宪政制度来达到正义。民主是权力，多数人的权力也可能导致腐败。要制约腐败，必须依靠宪政。无论是少数人的暴政还是多数人的暴政都是可怕的，古希腊的广场民主是不可取的。契约模式（公法契约和私法契约）都能够表达正义。（2）法院模式为了防止契约模式导致的多数人的暴政，特别设立了法院。在公法上，这种模式的体现是宪法法院。由中立的第三方来解决纠纷，当事人双方平等对待，这是实现正义的另一种方式。法院模式要达到矫正正义。4、程序正义的三种模式第一，纯粹的程序正义，一切都取决于程序的满足，除此之外没有独立标准来衡量结果是不是正义，只要满足程序要件，结果无论为何，均为正义。例如体育比赛，只要遵守规则，结果就是正义的。第二，完善的程序正义，在程序之外，存在着决定结果是否正义的独立标准，也存在着一个正义的程序，能够达到满足这个标准的重要结果。例如公平的切割蛋糕。但在现实中是会存在附加条件和权钱交易的，比如公开招投标和私下交易。第三，不完善的程序正义，存在实体标准，但无法一个程序使得该标准被完全满足。法院模式是不完善的。私法契约是完善的程序正义。5、程序正义与实体正义的关系一方面，程序的工具理性和有效性能够达到实体结果的正确性，另一方面，我们要关注程序本身的，和实体没有关系的价值理性。这种价值理性是独立于结果的。程序本身的正义性要遵循一个独立的评价标准。一个符合人价值和尊严的高度理性的程序设计固然会高概率地达到实体正义的结果，但程序的正义性也无法因此而被证明。例如，古代的刑讯很大程度上实现了实体正义。但仅仅是正确结果，能不能论证该司法程序是正当的？我国仅仅注意到程序的工具理性和结果的实质正义，但是程序本身的正义性被忽略。程序仅仅被视作一个方式和工具，工具本身仅仅是有效性。程序本身的内在标准是人的价值和尊严的问题。中国程序法改革的标准是人的价值和尊严，离开这个标准，就没有正义性问题，仅仅是有效性问题，而不是讲人是什么。第四章法和效率本章探究制度如何设计，才能达到财富和效用的最大化。1、效率与经济分析法学派效率是成本和收益的衡量。主要是安排权利义务的配置。从效率出发思考法律问题产生了经济分析法学派。他们用经济学原理和方法来思考法律问题。经济分析法学派创始人是美国人科斯，核心就是成本收益分析。例子：一条铁路穿过一个农场，农场主主要经营农业，这样就会与铁路产生冲突。如火车在铁路上行使的时候擦出的火花会损伤庄稼，农场上行走的动物会妨碍铁路运输安全。双方对对方产生的伤害是相互的。这时候要看一看哪一个效益更高。如果铁路获利高，就应该在给农场主填补利润的同时，使铁路一方获得权利，来实现双方获利。但这个假设的前提是交易成本为零。在现实生活中，交易成本不是零，权利义务的配置就直接关系到效益是不是最大化。交易成本包括调查、谈判、雇佣人员等，相互扯皮的成本。社会成本有时会非常高昂，人与人之间越缺乏信任，社会成本就越高，包括预防成本、司法成本、社会内耗成本。法律应当根据经济学原理来配置权利义务。关键在于法律能否建立一个有效的激励机制和一个有效的约束机制。激励和约束都是对人来讲的。一个有需要，有欲望的人是“经济人”。他追求自我利益最大化。经济学理论就是这样建立的——总是试图以最小成本和最大收益来作为他的行为法则。同时他是一个理性的人，根据供求关系、价格信号等信息进行分析，达到他在经济学上的最大获益。对经济人的激励就是让他有动力来追求财富的最大化——这个方法就是经济自由。但是任何财富都不能仅归个人所有，所以激励强度取决于个人收益和社会收益的比率。换句话说，取决于经济行为外部性和内部化的程度。外部性内部化程度越高，激励机制越强。例如：绿化能够使整个社会受益，要推动这个活动，就应该提高外部性的内部化。我们的森林法严格要求人们保护森林，但是邻近森林的村庄靠山吃山，保护森林对于他们来说成本极高，相当于断了他们的生活来源，应对方法就是返还一部分利润给他，增强外部性的内部化。不能只靠强制，要更加注重激励，成本收益衡量。再比如要求企业自己承担治理污染的费用，迫使其减少污染。2、“经济人”与“道德人”在经济时代，我们对人的假设是“道德人”。道德也能够用成本-收益模型分析。因为功利和经济学理论是相通的。个人的成本和收益（个人效率）-社会总的成本和收益（社会效率），衡量（物化）人的道德的方式就是个人愿意为社会收益付出的个人成本。一个人愿意为社会收益付出的个人成本越高，他的道德水平就越高。为了提高每个人为提高社会收益所愿意付出的个人成本，我国当时采取的激励措施是思想改造，思想激励，提高人的思想、觉悟，荡涤人的灵魂。激励大家为社会的财富创造来努力，提高整体的经济利益。道德人的设想超越了现实。例如：人们的收益（工资）是一定的。个人要提高效率，必然要降低个人劳动成本的投入，想方设法降低个人的劳动成本投入。所以要树立典型的劳动模范。但是一般的人都是按照经济法则进行的。理性行为就是成本收益的衡量。个人效益凌驾于社会效益之上。社会财富越来越小，每个人都在想如何多分一些，而不是想如何把蛋糕做大。道德教化失效，因为在因果法则支配的现象界项下，人是无法被单纯的说教改变的。福利国家常面临福利和效率的紧张关系。税收来自于人民收入，使得激励功能减弱，会造成成本和收益不匹配的问题。增加社会公平的同时，降低了社会效率。3、约束机制“经济人”追求利益最大化，前提是在既定的约束条件下，其中就包含重要的法律制度约束。法律是一种集体理性，对个人理性进行了约束和指导。个人追求社会利益最大化的行为至少不能有害于社会，最好是有利于社会。实现个人与社会的良性互动的一个方式是讲社会的同时肯定个人。在市场当中，个人通过契约模式来实现交换正义，实现互利。既实现了公平，又达到了效率。市场是互利的，而不是相互损害的。否则连生命都没有保障。法律责任的设立，包括义务本身的设立，都是在创设约束条件。对经济人还有机会主义假设，用不正当手段来牟取利益。总有某些人在某事通过某手段这样做，规则就是预设这些条件，来约束可能发生的不正义后果。4、历史唯物主义历史唯物主义认为，生产力决定生产关系，生产关系决定上层建筑，而法律是上层建筑的重要组成部分。生产力的发展，导致经济改革（变法）。变法又进一步促进了生产力发展，调整利益关系。中国以增加社会财富为目标的经济改革是从农村开始的，因为中国当时人