监理继续教育合同法(打印版)

合 同 法 法 第一讲 合同法概述 一、何谓合同？ （一）、案例： 1、甲盛情邀请乙共进晚餐，乙答应。后乙打车前去，而甲未去。或者进餐时，甲不慎弄脏了乙新买的西服。 2、甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居无偿暂时照顾小孩 3、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E没有填写事先约定的数字，而是填写了自己确定的 数字，结果约定的数字中了1万元。ABCD要求赔偿。 第一讲 合同法概述 4、甲乙两人为非婚同居的男女，双方约定在同居期间女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个小孩。法院判决男方支付抚养费，男方则要求女方承担违约责任。 5、某甲倒车时，某乙无偿提供帮助 第一讲 合同法概述 （二）合同的概念 1、广义：泛指所有确定权利义务为内容的协议。 范围：国家合同、行政合同与民事合同。 表现：它在形式上表现为当事人的意思表示一致即合意，但在实质上则不一定都是平等主体之间签订的，合同的内容也并不一定完全表现当事人的自由意思。 2、狭义：是指民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议， 范围：劳动合同、物权合同、身份合同与债权合同。 3、最狭义的合同即是指债权合同。 根据我国《合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第一讲 合同法概述 （三）合同的特征 1、合同是平等主体之间的民事法律关系 2、合同是当事人意思表示一致即合意的结果 3、合同的目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系。 4、合同主要对当事人具有法律约束力，但在一定程度上对第三人也有法律约束力。——债的保全 【在卢梭看来，私法=自然法，人作为主体产生出法，那么自己必须遵守。合同之所以产生效力，是主体意思的表达，其约束力源自主体自由表达并与另一方达成一致。合同效力来源只来自于主体（双方）且具有相对性】 ★难点：日常生活当中“合意”很多，但是什么样的“合意”才是我们合同法上的合意呢？这就需要判断是否存在“受法律约束的意思”[Der Rechtsbindungswille]。 这里主要区分社会情谊行为（Gefaelligkeiten）和法律行为（Rechtsgeshaeften）。 第一讲 合同法概述 ★★可见，当事人在很多行为情况下，不会对法律约束做出思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问才有意义。如果他们想到今后会出现这种麻烦，他们就不会去做这种情谊行为了。如：招手倒车 ★★★有人认为，这里存在一项“明示或者默示的手法律约束的意思”。我认为这也不对的，社会行为并不都属于法律调整。要进入法律领域，就要看表达的意思是否在追求法律后果。在无法认定主观意思的前提下，可以根据这样一个客观： 1、风险 2、能否苛求有关当事人对这种风险承担责任 第一讲 合同法概述 ★★★★案例评析： 1、请客吃饭，并不想给对方一个可履行的请求权，而只是在于社交和娱乐当事人并没有受法律约束的意思。如：我请你吃饭，你会不会和我商量当损坏我的杯子时该如何办的问题。一般情况下不存在这个赔偿的问题。但后来翻脸不认人了，此时如何处理呢？此时应当适用责任减轻。如：被邀请者最多只能赔偿信赖利益：乘车费。 第一讲 合同法概述 2、无偿照看。因此，不能苛求在他未有故意或者重大过失的情况下，赔偿损失。否则，不会发生这种助人为乐的行为 3、只需赔偿投资摸彩的钱。若明确讨论，没有人会去做的/ 4、这涉及到最为隐秘的个人自由领域，这个领域是不容许通过合同予以干涉的。 5、招手只是一种建议 第一讲 合同法概述 讨论案例： 某甲在某乙家玩，晚上某乙送某甲回家。在路上遇到违规的汽车司机，结果某甲和某乙都身受重伤。由于违规司机并无财产，某乙就向某甲起诉。 第一章　合同法概述 第二节　合同法的原则 二、合同自由原则 （一）合同自由原则的基础 合同的成立与效力都以当事人的自由意志为基础 （二）合同自由原则的内容 1、合同是当事人相互同意的结果 1）、不要式为原则，要式为例外 2）、对意思表示的瑕疵给予法律救济 3）、探究当事人真意为合同解释的唯一原则 2、合同是当事人自由选择的结果 1）缔约自由。2）相对人自由。3）内容自由。4）形式自由。 5）变更或解除自由。 二、合同自由原则 3、合同神圣 1）、来源于自由意志（合同效力来源于自由的意志） 2）、当事人必须严守（当事人意思表示的意识就是必须严守的意识） 3）、排除他人与公权力的干预（自由就要排斥他由） 4、合同相对性（债权的相对性） 效力源于自由意志。法律强制力只及于表达意思的双方 合同自由原则（接上） （三）、合同自由原则的衰落 1、立法上的限制与干预 1）、劳动法领域：劳动合同的缔结、条件、合同的解除等 2）、保护消费者立法： （1）、对消费者与经营者缔约能力的矫正（E.G.严格的市场准入制度） （2）、对格式合同的立法干预（E.G.春运时火车票价） （3）、关于强制缔约义务的立法（E.G.空车不得拒载） （4）、形式主义的出现与蔓延 （5）、合同义务的扩张：先与后合同义务。未经过同意的 合同自由原则（接上） 2、司法上的限制与干预 1）、诚实信用原则 2）、情事变更原则----对合同自由原则的限制 3）、公序良俗原则 4）、对合同内容的客观解释原则 第一章　合同法概述 第二节　合同法的原则 三、合同正义原则 （一）给付与对待给付之间的等值性 （二）风险的合理分配（表见代理） （三）其他合同负担的合理配置（债务人的协助义务） 第一章　合同法概述 第二节　合同法的原则 四、鼓励交易原则 （一）严格限制无效合同的范围和种类； （二）完善合同订立制度，鼓励人们进行市场交易； （三）在可撤销合同制度中，倡导变更而非撤销； （四）严格限制合同解除的条件。 第二讲　合同概述 第一节　合同关系 一、合同关系的特征——相对性原则 （一）主体的相对性 合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。 （二）内容的相对性 1、合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。 2、合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 3、合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。 （三）责任的相对性 1、违约方应对因自己的过错造成的违约后果承担责任。 2、因第三人造成债务不能履行，债务人仍应向债权人承担违约责任。 3、债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担。 第二节 合同的形式 一、合同的形式 （一）概述 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 （二）合同形式的种类 合同形式分为约定形式与法定形式。 第二节 合同的形式 1、口头形式 2、书面形式 书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 3、推定形式。（1）、沉默；（2）、行为 第三节　合同的分类 一、有名合同与无名合同（标准：以法律是否设有规范并赋予一个特定名称） 有名合同，又称典型合同，指法律上已经对其进行了明文规定并赋予其特定名称的合同。合同法分则规定的15类合同即有名合同。 无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。 有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。 第三节　合同的分类 二、束己合同与涉他合同（标准：以是否贯彻合同相对性原则） 束己合同，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人与合同当事人不能向对方主张合同权利和追究合同责任。 涉他合同，指合同当事人为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括： （1）为第三人利益的合同。指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 第三节　合同的分类 （2）由第三人履行的合同。指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 第三节　合同的分类 三、格式合同和非格式合同 （一）、标准：以合同条款是否由当事人共同协商确定 1、格式合同，又称标准合同、定式合同、定型化合同，指合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。 其具有四方面的特征： （1）合同条款具有预先确定性。 第三节　合同的分类 （2）合同条款与形式的标准化。 （3）合同他方当事人的不确定性。 （4）合同双方当事人地位事实上的不平等。（即“要么接受，要么走开”）。 2、非格式合同，指合同条款由当事人协商确定的合同。 为保护相对人的利益，合同法对格式合同中预先拟定合同条款一主的权利作了较大的限制。 第三节　合同的分类 第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 第三节　合同的分类 第40条：“格式条款具有本法第五十二条［第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”］ 第三节　合同的分类 第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”］规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第三节　合同的分类 四、一时的合同与继续性合同 （一）、一时的合同，又称一次给付合同，指一次给付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与。一时的合同既包括纯粹的一次履行完毕，也包括分期给付（因为分期给付合同仍然是单一的合同，时间因素对给付的内容和范围并无影响，总给付自始确定）。 继续性合同，指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等。 第三节　合同的分类 区分一时的合同与继续性合同的法律意义有三： （1）解除权产生的原因不尽相同。一时的合同严格遵循合同严守原则，产生解除权的事由较少；继续性合同产生解除权的事由较多。 （2）合同消灭是否溯及既往不同。一时的合同消灭以溯及既往为原则；继续性合同消灭以不溯及既往为原则。 （3）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理（对个别给付违反可直接适用合同法的规定；对整个合同违反而解除合同时不溯及“个别给付”）。违反一时的合同一般不予区分。 第三节　合同的分类 五、确定合同与射幸合同（标准：以合同的效果在缔约时是否确定） 确定合同，指合同的法律效果在缔约时即已经确定的合同。绝大多数合同都是确定合同。 射幸合同，指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。保险合同、押赌合同、有偿销售合同等属之。《反不正当竞争法》第13条规定：抽奖式的有奖销售最高奖的金额不能超过5000元。 区分确定合同与射幸合同的法律意义在于：确定合同一般要注等价有偿，射幸合同一般不能从等价有偿评价。 第三节　合同的分类 六、本约（本合同）与预约（预备合同）（标准：以订立合同时是否有事先约定） 1、预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同。履行该预约而订立的合同，即为本约。 在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。 第三节　合同的分类 在实务中，一个合同究竟是本约还是预约，应探求当事人的真意予以认定；当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定：如果合同要素已经明确合致，其他事项亦规定完备，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约；倘若依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍是本约；预约在交易上属于例外，因而一个合同是否属于预约有疑义时，宜认定为本约。 司法考试题分析 一 合同法的适用范围 下列协议中哪个适用《合同法》？（2000年试卷三17题，单选） A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议 C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D.丁与戊企业签订的企业承包协议 司法考试题分析 二 合同分类 下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（2002年试卷三35题，多选） A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同 第三章　合同的订立 第一节　合同订立概述 一、合同订立的概念 合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 （一）、区别于合同的成立：合同订立是前期过程；合同成立是目标 （二）、区别于合同生效：事实层面和价值层面。 第三章　合同的订立 第一节　合同订立概述 二、合同订立的意义 （一）合同订立是合同能否存在和生效的前提 （二）合同的订立能产生合同法上的缔约过失责任： 三、合同成立的要件 （一）主体：缔约人。 （二）意思表示一致。 （三）标的。 第二节　要约 一、要约的概念与构成要件 要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出较为确定的合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。构成要约须具备以下条件： （一）要约须是特定人所为之意思表示[具体人] （二）要约须向相对人（可以是特定的一人或数人，也可以是不特定的人）发出 （三）要约必须具有缔结合同的目的 （四）要约的内容必须具体、确定 （五）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束 第二节　要约 二、要约与要约邀请的关系 （一）要约与要约邀请的区别 要约邀请，又称要约引诱，根据《合同法》第15条的规定，“是希望他人向自己发出要约的意思表示。” 要约邀请是一种事实行为。不据意思表示而产生法律效果的行为[如催告、通知（仅仅把知道的情况告诉） 第二节　要约 要约和要约邀请的区别有四： 1、性质不同。法律行为和事实行为[法律后果与意思的关系]。 2、目的不同。 3、内容不同。 4、效力不同。 第二节　要约 （二）在实践中认定要约与要约邀请的标准 1、依法律规定作出区分。 如《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。 2、根据当事人的意愿来作出区分。[是否有缔约的意思] 第二节　要约 3、据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 4、依照表示行为对于相对人的资格品行是否注重区分。表示行为不注重相对人其人的，一般为要约，如自动售货机、公园电影院之售票等；注重相对人身份、信用、资历等才与之订立合同的，多为要约邀请，如招聘职员广告。 5、根据交易习惯、一般的社会观念和当事人间的一贯做法来区分。如，询问商品价格，一般是要约邀请。 （三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定 1、商店（商场）标价出售商品 （1）商店橱窗标价商品陈列。各国法律一般未明确规定而由法院自由裁量。通常认为，其为要约，但当橱窗陈列商品已经构成商店艺术装潢的组成部分，或者转移陈列商品会干扰商店正常经营时则为要约邀请。同时，出售陈列商品不延及库存商品，仅限于橱窗中陈列的商品。 （2）自选商场标价商品陈列。一般视为要约邀请，顾客购买为要约，收银员收款为承诺。 （三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定 2、商品价目表（单）的寄送 《合同法》认定为要约邀请，因为：价目表虽有订立合同的意愿，但不包含行为人表明表明一经承诺即受拘束的意思，而只是希望对方提出要约以供自己承诺。但如果当事人按照要约的条件表达价目表的内容，并且从周围情况以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，则应将其视为要约。 （三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定 3、广告 （1）商业广告。《合同法》认定为要约邀请，因为：A、其不含有可能订立的合同的全部必要条款，广告接受者无法承诺；B、广告发出者一般没有受广告约束的意愿。但如果商业广告含有合同得以成立的确定的内容，且广告人希望订立合同并愿意接受拘束的意旨，则广告视为要约。 （2）悬赏广告。即以广告申明对完成一定行为的人给予一定报酬的特种广告，英美法视其为要约，而在大陆法系则存在着不同的意见，有的视为要约，有的视为单方法律行为。我国理论界亦有此两种意见。 （三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定 4、拍卖公告 拍卖，指拍卖人在众多公开竞争出价的竞买人中，选择出价最高者，以拍板、击锤或其他惯用手段与其的行为（拍卖法第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”）。其由拍卖公告、应买表示、卖定表示三阶段构成。《合同法》认定拍卖公告为要约邀请，因为：其不包含合同成立的全部必要条款。但如果拍卖是毫无保留的，即拍卖人明确表示与出价最高者成交，或者采取减价拍卖（荷兰式拍卖）方式拍卖，则拍卖公告即构成要约。 （三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定 5、招标广告、招股说明书 招标，指当事人通过一定方式（公开招标通过招标公告；邀请招标通过投标邀请书）公布一定标准和条件的意思表示。该意思表示在性质上是要约邀请。但如果招标人招标公告中明确表示必须与报价最优者订立合同，则为要约。同理，招股说明书亦是要约邀请。 第二节　要约 1、要约生效时间 在要约的生效方面，存在着发信主义（指要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即生效）与到达主义（又叫受信主义，指要约须达到受要约人时才生效）之分。我国合同法系采行到达主义（合同法第16条第1款 “要约到达受要约人时生效”），但此到达，指要约到达受要约人能够控制的范围，如受要约人的信箱。 第二节　要约 而“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（合同法第16条第2款）。“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（合同法第24条） 第二节　要约 2、要约的存续期间（承诺期限） （1）要约确定了承诺期限的，要约的存续期间即此时间。 （2）要约没有确定承诺期限：如果是以对话方式发出要约，除非当事人另有约定，相对人应及时承诺；如果是非对话要约，相对人应在合理期限（综合考虑虑交易习惯、要约的性质、要约的在途时间、受要约人的考虑时间、承诺的在途时间）内承诺。 第二节　要约 （二）要约法律效力的具体内容 1、要约的形式拘束力（要约一旦生效，即对要约人产生拘束力） 但在要约未生效前： （1）要约人可以撤回要约。 第二节　要约 （2）要约人要撤销要约（指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示），须“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”（合同法第18条），但是，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不得撤销。 第二节　要约 2、要约的实质拘束力（又称承诺适格，指受要约人在要约生效时即取得依照要约承诺而成立合同的法律地位） （1）要约生效后，只有受要约人才享有承诺的权利。 （2）承诺的权利不能继承，也不能随意转让。 第二节　要约 （3）受要约人有权承诺其所接受的要约，也可拒绝。在要约有效期间内明确拒绝或逾期不承诺要约即失效。即使要约人在要约中单方表明受要约人不为拒绝通知即为承诺，除法律另有规定或当事人另有约定外，受要约人的沉默不得视为承诺。如果要约人在要约之外还寄送了物品或者直接以寄送物品的方式发同要约，受要约人亦没有接受或保管这些物品的义务。 第二节　要约 （三）要约法律效力的消灭 一般来说，在以下情形下，要约失效： 1、拒绝要约的通知到达要约人。 2、要约人依法撤回、撤销要约。撤 有下列情形之一的，要约不得撤销： 第二节　要约 （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。其他形式明示要约不可撤销，包括以下情形：A、这是一个确定的要约；B、要约人明确表示不撤销要约；C、要约人坚持受要给人予以答复；D、从行为中推定出要约不可撤销。 （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 4、受要约人对要约内容作出实质性变更。 第二节　要约 5、要约人或受要约人死亡是否导致要约失效？ （1）大陆法系：要约人发出要约后死亡或丧失行为能力，要约并不失效。《德国民法典》第153条规定：合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可推知要约人另有其他意思者，不在此限。除非：A、要约人表示了相反的意思，或者受要约人知悉要约人死亡或行为能力；或者，B、未来合同需要约人或受要约人本人履行。受要约人死亡同理。 第二节　要约 （2）英美法系： 要约人死亡：A、如果受要约人接到要约人的死亡通知，受要约人不得承诺；B、受要约人不知要约人死亡而承诺：a、如果合同需要约人本人履行，合同不成立；ｂ、如果合同不需要约人本人履行，合同成立，由要约人的继承人履行。受要约人死亡同理。 司法考试题 1.甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（2000年试卷三60题，多选） A.在要约到达乙公司之前到达公司 B.在乙公司发出承诺之前到达公司 C.与要约同时到达乙公司 D.在乙公司发出承诺的同时到达乙公司 司法考试题 2.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两周，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约。双方缔约没能成功有原因是什么？（2002年试卷三12题，单选） A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C.甲公司对要约事件作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间 司法考试题 3.甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（2000年试卷三61题，多选） A.乙公司在约中确定了承诺期限 B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作 C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复 D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 司法考试题 4.根据我国《合同法》的有关规定，下列哪些情形的要约不得撤销？（1999年试卷三41题，多选） A.要约已经到达受要约人 B、要约人确定了承诺期限 C.要约人明示要约不可撤销 D.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作 第三节承诺 一、承诺的概念与构成要件 承诺，又叫接盘，指受要约人向要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）一项有效的承诺应当符合以下条件： （一）承诺必须由受要约人作出 1、受要约人可以亲自承诺，也可委托其代理人承诺； 2、受要约人是特定人时承诺由该特定人作出，受要约人是不特定人时承诺由不特定人中的任何人作出。 第三节承诺 （二）承诺必须向要约人作出——向要约人的代理人作出，视为向要约人作出。非向要约人作出的承诺是要约。 （三）承诺的内容必须与要约的内定一致。 实质性变更：我国《合同法》也反映了这一发展 第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 非实质性变更：第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。” 第三节承诺 【注意】：以下四种情形属于对合同条款的非实质性变更： 1、承诺用语与要约用语略出入； 2、承诺对要约附加了不构成义务的某些要求或希望； 3、承诺中附加了某些法定义务；4、受要约人在承诺同时对要约人作出一定的感情表示。 第三节承诺 （四）承诺须在承诺期间（要约的存续期间）内作出 1、如果要约规定有承诺期间，受要约人应当在此规定的期间内承诺并送达要约人。 2、如果要约未规定承诺期间： （1）如果要约是以对话、电话等即时通讯方式作出的，承诺应当立即作出。 （2）如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期间（综合考虑交易习惯、要约的性质、要约的在途时间、受要约人的考虑时间、承诺的在途时间）时承诺。 第三节承诺 在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，“除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”但是，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。” 第三节承诺 承诺迟到的通知是一种观念通知，是准法律行为，只要要约人将迟到的事实通知承诺人即可，并且通知一经发出即生效，不到达的风险由承诺人承担。承诺迟到的通知义务不是法律上真正的义务，而是不真正义务（间接义务），违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。 第三节承诺 方式 承诺的方式，指受要约人通过何种形式将承诺通知送达要约人。 在英美法中，承诺分为：指定方式的承诺（method of acceptance prescribed）与未指定方式的承诺（method of acceptance not prescribed）。 承诺方式 我国《合同法》借鉴了国外及国际上通行的做法，第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”至于承诺通知的方式，通常应采取与要约相同的方式进行，或者使用比要约更方便或快捷的方式。 承诺方式 要注意的是，通过行为承诺与单纯的沉默或不作为存在着本质的区别：特定行为之所以能够作出承诺是因为通过受要约人的此特定行为能够清晰地推定出其内心意思，而单纯的沉默或不作为本身一般不构成承诺，因为单纯的沉默或不作为使外界无法判断受要约人是否接受要约的内容。但在下列情形中，单纯的的沉默或不作为是否应作为一种承诺试，应具体分析： 承诺方式 1、受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在邀请中明确表示在对方发出要约后的规定期限内不作答复，则视为承诺。在此情形下，沉默可构成承诺。 2、当事人双方在经过反复磋商后，已经达成初步协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并且要求另一方对这些条款的修改尽快作出答复，同时提出如不在规定的期限内答复则视为接受。此时，考虑到双方已经产生了合理信赖，则可根据案情将另一方的沉默视为承诺。 承诺方式 3、根据当事人间先前的交易惯例以及当地的交易习惯，一方向另一方发出要约后另一方不在规定的时间内作出明示或推定的意思表示，可以认为已经承诺。 4、在强制缔约情形下，依照法律规定负有承诺义务的人，如果没有拒绝要约，则视为承诺。 承诺生效 承诺的生效时间，有发信主义（又称投邮主义、送信主义、邮箱规则，指承诺的意思表示从其发出之时起生效）与到达主义（承诺的意思表示从其到达要约人可支配的范围时始发生效力）之分， 承诺生效 我国《合同法》采取到达主义。第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款（采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间）的规定。” 承诺生效 第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。” 承诺可否撤销呢？ 承诺司考 5.受要约人变更下列哪些选项的内容，被视为对要约的实质性变更，该受要约人的承诺通知为新要约？（1999年试卷三42题，多选） A.合同标的、数量、质量 B.合同价款或者报酬 C.合同履行期限、履行地点和方式 D.违约责任和解决争议方法 承诺司考 6.甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信息内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（2000年试卷三16题，单选） A.5月1日 B.5月8日 C.5月9日 D.5月10日 第四节 合同的成立 一、合意 （一）合意与不合意 合意，即当事人的意思表示一致（即缔约人面就合同条款至少合同主要条款达成合意），而非内心意思一致。至于当事人意思表示不真实，乃是属于合同效力范畴而非合同成立范畴。 第四节 合同的成立 与合意相反的是不合意（即意思表示不一致），其分为：1、公然的不一致（有意识的不一致），指当事人自己明知的意思表示不一致。2、隐存的不一致（无意识的不一致），指当事人相信其意思表示一致而实际上不一致，如王某有两辆东风牌卡车，其欲卖给刘某东风牌卡车，刘某同意，但刘某所欲卖的乃A型东风牌卡车，而刘某欲买刘某B型东风牌卡车。 第四节 合同的成立 公然的和隐存的不一致合同都不能成立。但值得注意的是，隐存的不一致不同于合同效力范畴的“错误”（错误乃表意人之内心意思与表示意思不一致。重大误解才能构成合同可撤销），前者是双方对对方的表示意思理解有误，是双方错误不是一方错误，而后者是一方错误。 第四节 合同的成立 （二）合意的形成程序 1、要约承诺。 2、要约承诺的变异程序： 第四节 合同的成立 （1）交叉要约（又叫交错要约）。指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。即当事人提出两个完全独立但内容一致的意思表示，且两个意思表示在时间上也几乎同一。 交叉要约能否成立合同，意见不一。英美法有的判例不承认交叉要约能成立合同，但有的判例却承认，美国的合同法重述第二版采取了宽容态度。在德国亦有实质说（意思表示一致即可成立合同）和形式说（合同仅能通过要约承诺程序才能成立）之争，在我国台湾采实质说者居多，我国亦应采此说。 第四节 合同的成立 （2）意思实现。指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。合同法第22条（“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”）的但书即意思实现。意思实现的行为主要有三种行为：其一，履行行为，即履行因合同成立所负担的债务，如寄送邮购的货物；其二，履行准备行为，如旅馆为预订房间的顾客预留房间；其三，受领行为，即行使因合同成立而取得的权利，如拆阅现物要约寄来的书。 第四节 合同的成立 合同因意思实现而成立，不需要通知，对当事人利益影响重大，因此一般只限于以下特别情形：（1）依交易习惯，承诺无须通知，如向旅馆订房间、向出版社订书。（2）依事件性质，承诺无须通知，如自动售货机的设置、现物要约。（3）依要约人要约时预先声明，承诺无须通知，如甲向乙紧急购货，嘱乙即刻发货。 第四节 合同的成立 二、合同的形式对合同成立的意义 （一）对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，但书面形式又不限于证据功能。 如果当事人对合同履行不存在争议，即使法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，也不影响合同的效力，但如果法律规定或当事人约定应当采用书面形式而当事人未采用，同时当事人又对合同履行存在争议的，则合同不能有效成立。 第四节 合同的成立 《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第四节 合同的成立 （二）合同法并未规定全部的合同关系，有些合同，如担保合同、保险合同等依旧通过相应的民事特别法进行调整，如果这些特别法对合同形式有特别规定，如其明确规定不采取书面形式即合同不成立或不生效，则从其规定，不能适用合同法第36、37条。 第四节 合同的成立 （三）合同确认书的概念、性质 《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。 第四节 合同的成立 1、确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。 2、提出要以最后的确认书为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。 3、至于承诺人在已作出承诺以后，又提出签订确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。 第四节 合同的成立 三、格式合同的成立 格式条款要订入合同，条款拟定方应当遵循公平原则确定当事人间的权利和义务，并以合理的方法提请相对人注意或相对人的请求说明合同条款（特别是免、限责条款），并保证其能以合理方法了解条款内容，否则该条款在法律上将被视为并未订入合同。 司法考试 8.吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种以点是正确的？（2000年试卷三24题，单选） 司法考试 A.彩色扩印公司只负责退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任 B.应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单上的责任条款无效 C.应按照《合同法》的规定确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销 D.彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失 司法考试 9.某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由职工自己承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成应当由谁承担？（1999年试卷三7题，单选） 司法考试 A.应当由王某自己承担，该公司不承担赔偿责任 B.主要由王某自己承担，该公司亦应当承担部分赔偿责任 C.应当由该公司承担赔偿责任 D.主要由该公司承担赔偿责任，王某自己亦应当承担部分损失 第五节　缔约过失责任 一、缔约过失责任理论的发展历程 在传统民法上，民事责任主要是侵权责任和违约责任 。 1861年德国法学家耶林在《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，该文指出：契约因当事人一方的过失不能成立或无效时，有过失的一方应就他方因信赖契约的成立或无效时，有过失的一方就赔偿对方因此而遭受的损失。 第五节　缔约过失责任 一、缔约过失责任理论的发展历程 我国合同法也规定了缔约过失责任：第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 （一）概念 根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违反其依据诚实信用原则所应负的义务，而致他方当事人信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 法律特征： 1、缔约过失责任发生在合同订立的过程中。只有在合同尚未成立，或虽然成立，但却被确认为无效或被撤销时缔约人才承担缔约过失责任。 2、缔约过失责任是一方违背其依诚实信用原则所应负的义务所产生的责任。依据诚实信用原则和交易惯例，在缔约过程中，当事间产生一定的先合同义务（性质属于附随义务），如告知义务、相互协作和保护的义务、忠实与保密义务。当事人违背先合同义务的心理状态是故意或过失。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 3、缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为前提。信赖利益损失，又称消极利益或消极合同利益损失，指一方当事人信赖合同成立或有效而合同竟然不成立或无效而所受的损失，包括因他方的缔约行为而致信赖人的直接财产减少，如为缔约而支出的费用，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益损失，如信赖合同有效而失去的其他某种应该获得的机会等。但无论如何，信赖必须是合理的信赖，信赖利益的衡量须采取客观标准，将其限定在当事人可合理预见的范围之内。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 4、缔约过失责任是一种损害赔偿责任。赔偿范围限于因信赖合同成立或有效而遭受的损失，从而恢复信赖人利益原状。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 （二）产生缔约过失责任的行为 1、假借订立合同，恶意进行磋商。 所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。受害人的一方必须证明另一方具有假借磋商、谈判而使其遭受损害的恶意。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同的过程中，必须要依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，包括：第一，财产状况、履约能力等方面的告知义务。第二，瑕疵告知义务。第三，性能和使用方法的告知义务。在订约过程中，一方当事人故意隐瞒上述与订立合同有关的重要情况，或提供虚假情况，实际上已构成欺诈，如因此给对方造成财产损失，应负赔偿责任。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 3、泄露或不正当地使用商业秘密。当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等各种商业秘密，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不得向外泄露或作不正当使用（如将该秘密转让他人）。否则应当承担损害赔偿责任。4、其他违背诚实信用原则的行为。 第五节　缔约过失责任 二、缔约过失责任的概念与法律性质 三）法律性质 1、侵权行为说。 2、法律行为说。德国帝国法院于1911年的一个判决基本上采纳了此观点。但批评者认为，该说纯粹出于拟制当事人的意思，是一时的权宜之策，难以令人信服。 3、法律规定说。 4、诚实信用原则说。 当前德国通说认为，缔约过失的责任基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则 第五节　缔约过失责任 三、缔约过失责任与相关责任的区别 （一）缔约过失责任与违约责任的区分 1、发生时间不同。缔约过失责任发生于合同缔约阶段，以违反先合同义务为前提；违约责任发生于合同有效成立之后，以合同债务有效成立为前提。 2、性质不同。缔约过失责任是一种法定的损害赔偿责任，先合同义务是法定义务，其宗旨在于使有过失的一方赔偿对方信赖利益的损失；违约责任基本是一种约定责任，当事人可自由约定违约金、损害赔偿金的计算方法和数额。 第五节　缔约过失责任 三、缔约过失责任与相关责任的区别 3、赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿当事人的信赖利益损失，以使信赖人的利益回复到未缔约前的状态；违约责任赔偿当事人的期待利益（或者说履行利益）损失，旨在使守约方的利益达到犹如合同全部履行的状态。 4、赔偿方式不同。缔约过失责任仅表现为损害赔偿；违约责任表现为支付违约金、赔偿损失、实际履行等。 第五节　缔约过失责任 三、缔约过失责任与相关责任的区别 5、损害赔偿的限制不同。违约责任赔偿原则上不能超过违约方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。缔约过失责任没有这样的限制。 第五节　缔约过失责任 三、缔约过失责任与相关责任的区别 （二）缔约上过失责任与侵权责任 1、缔约过失责任以发事人已经进行交易接触并基于此接触而产生信赖关系为前提；侵权责任的发生不需要当事人之间任何关系，相反，侵权人与受害人自侵权责任确立时始发生关系。 第五节　缔约过失责任 三、缔约过失责任与相关责任的区别 2、缔约过失责任产生的基础是当事人违反了基于诚实信用原则、交易惯例所产生的附随义务；侵权责任产生的前提基础是当事人违反的是一般义务，即不得侵害财产和人身等绝对权。 3、缔约过失责任赔偿是信赖利益，其并不是一种实有财产；侵权责任赔偿的是因人身、财产损害而产生的实际损害。 第五节　缔约过失责任 四、缔约过失责任的适用范围 （一）要约人错误地撤销要约，受要约人因合理信赖而受损。 （二）合同在表面上成立但实质上不成立，而致对方信赖利益损失。 （三）合同无效。对方信赖合同有效而遭受的损失。 第五节　缔约过失责任 四、缔约过失责任的适用范围 （四）合同被撤销。双方都有过错的，各自承担相应的责任；仅一方有过错的，则应对对方赔偿。 （五）缔约之际未尽通知义务而致对方损害。 （六）缔约之际未尽保护义务、保密义务而致他人损害。 司法考试 10.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（2000年试卷三55题，多选；2002年试卷三58题，多选） 司法考试 A.甲的行为属于正常的商业竞争行为 B.甲的行为违反了先合同义务 C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密 D.甲应承担缔约过失责任 司法考试 11.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（2003年试卷三3题，单选） 司法考试 A.欺诈 B.以合法形式掩盖非法目的 C.恶意磋商 D.正常的商业竞争 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 一、合同效力的意义 合同的效力，即合同的法律效力，指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。内涵： 1、从根源上讲，合同的效力是合同法等法律赋予合同的，是由国家强制力保障的。 2、从反映的意志看，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映，即当事人的合意上升为国家意志的结果。是私人意志与国家意志的重合。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 3、合同的效力作为法律评价当事人合意的表现，是复杂多样的： （1）法律对当事人合意予以肯定评价时，合同即产生当事人预期的法律效果，当事人承受合同权利义务。此种合同即有效合同。 （2）法律对当事人合意予以彻底的否定评价时，合同无效，当事人预期的法律效果不得实现，而只能承受法定的权利义务。可见，合同无效并非是不产生任何法律后果。此种合同即无效合同。 （3）法律对当事人合意予以相对否定评价，合同即产生可撤销或效力待定的效果. 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 4、合同效力是法律赋予给依法成立的合同拘束当事人乃至第三人的强制力。 （1）合同对当事人的拘束力（权利、义务、责任） （2）合同对第三人的拘束力（权利、义务、责任） ①任何第三人不得侵害合同债权； ②在合同债权人行使撤销权或代位权时涉及第三人； ③在涉他合同中可有向第三人履行或由第三人履行的效力。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 二、合同的生效 （一）合同生效的概念 合同生效，指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。《（二）合同的成立与生效的区别 （1）合同的成立是法律对合同的事实判断，合同的生效是法律对合同价值判断。 （2）合同的成立和生效的要件也是不同的。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 2、合同的不成立和合同的无效的区别 （1）两者的概念和构成要件不同。合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意，而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。 （2）合同解释制度乃是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足。 （3）表面上没有成立的合同当事人也可能履行，而对于无效合同来说，因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同不具有可履行性。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 （4）法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。但对无效合同应实行国家干预的原则，无须经当事人是否主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同的效力，有关国家行政机亦可对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。 （5）合同不成立只产生民事责任而不产生其他法律责任，但无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 （三）合同的生效时间 《合同法》第44条规定了合同的生效时间，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” （四）合同生效时间的限制 1、合同生效的法定限制 在我国当前的法律体制下，需要经审批或登记的合同主要有以下几类：（1）中外合资经营企业、中外合作经营企业合同；（2）对外合作开采石油合同；（3）我国大陆企业与华侨、港澳台同胞举办合资、合作经营企业的合同；（4）房地产转让合同；（5）土地使用权转让合同；（6）技术引进合同；（7）海运、航空运输工具转让合同。 物权合同（如抵押合同）、身份合同（如离婚协议、收养协议）等依据民事特别法一般亦须进行登记。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 2、合同生效的约定限制 （1）合同附条件以限制其生效时间 《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。” （2）合同附期限以限制其生效时间 《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满失效。” 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 三、合同的效力状态 （一）有效合同 有效合同，即符合有效要件，能够产生当事人所意欲的法律效果的合同。1、合同当事人必须具有相应的民事行为能力。 （1）自然人的缔约能力 限制和无 （2）法人的缔约能力 公司的缔约行为超越章程范围时，如不能证明相对人为恶意则合同仍为有效，在此情况下，仅发生有关负责人对公司的民事责任。 （3）其他组织的缔约能力.可以以自己的名义进行，但不能承担独立的责任。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 2、意思表示真实 1）、意思表示真实，指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。 2）、包括：自由的和一致的。 3）、解释方法上： 意思主义、表示主义和折衷主义（在正常情况下，行为人表示出来的意思即其真实意思，除非存在影响其真实意思表示的重大误解的主观原因，或欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的客观情形） 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 3、不违反法律和社会公共利益 4、合同标的确定和可能 合同标的确定，指合同标的自始确定，或可得确定（不能现在和将来都不能确定债务人的行为是什么）。合同标的可能，指合同给付可能实现（如不能买卖宇宙，债务人永远也不可能完成的行为）。 第四章　合同的效力 第一节　合同效力概述 （二）无效合同 （三）可变更或可撤销合同 （四）效力待定合同 （五）合同条款的部分有效部分无效 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 一、无效合同的概念和特征 无效合同，指已经成立的合同，由于违反了法律、行政法规的强制性规范或社会公共利益，法律不允许按当事人合意的内容赋予其法律效果的合同。无效合同具有如下特征： （一）无效合同具有违法性 第一，无效合同违反了法律和行政法规。 第二，违反的是法律和行政法规的强行性规定，而并非指违反了法律和行政法规的任意性规定。 第三，违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益。 （二）无效合同具有国家干预性（无效合同是当然无效）。 干预主要体现在：法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以一职权主动审查合同是否无效；有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 （三）无效合同具有不得履行性。 （四）无效合同是完全的、自始的、当然的、确定的无效。 附：无效的民事行为，指因欠缺民事行为的生效要件，在法律上完全的、自始的、当然的、确定的不发生法律效力——不发生当事人意欲发生的法律后果。 1、是指民事行为完全不发生法律效力。虽有民事行为的形，而无民事行为之质，不发生当事人意欲之法律效果。 2、是指民事行为自始完全不发生法律效力。民事行为自成立时即无效。 3、是指民事行为当然的完全不发生法律效力。民事行为之无效不需当事人主张，亦不需经过任何程序。 4、是指民事行为确定的完全不发生法律效力。民事行为于成立时无效，且此后亦无再发生法律效力之可能。更正合法后的合同已经不再同于更正前的无效合同了。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 二、无效合同的范围（合同无效的原因） 《合同法》第52条规定了合同无效的原因，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。最高法院民法通则司法解释：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 欺诈的构成要件： （1）欺诈方具有欺诈的故意。 （2）欺诈方实施欺诈行为。 （3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。 （4）被欺诈人因错误而作出了意思表示。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 胁迫，是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。可见胁迫行为包括两种情况：（1）以将要发生的损害相威胁。（2）胁迫者以直接面临的损害相威胁， 因胁迫而订立的合同应符合以下几个要件： （1）胁迫人具有胁迫的故意。胁迫的故意：A、是指胁迫者意识到自己的行为将造成受胁迫者心理上的恐怖而故意进行威胁；B、胁迫者希望通过胁迫行为使受胁迫者作出某种意思表示。 （2）胁迫者实施了胁迫行为。 （3）受胁迫者因胁迫而订立了合同。 （4）胁迫行为是非法的。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 欺诈和胁迫行为可能直接损害国家利益，也可能会损害集体或第三人的利益。我国合同法将因欺诈、胁迫而订立的合同分为两类，一类是无效合同，即凡是一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同损害国家利益的，应宣告合同无效。另一类是可撤销的合同，即一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 （二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 恶意串通，指当事人在订立合同的过程中，为牟取不法利益合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。其构成要件： 1、主观因素： （1）当事人双方出于故意。 （2）当事人双方出于恶意。即当事人具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或第三人的利益。 2、客观因素： （1）当事人之间互相串通的行为。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以表现为一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示方式接受。 （2）当事人订立的合同损害了国家、集体或第三人的利益。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 （三）以合法形式掩盖非法目的 以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。 虚伪表示无效，隐匿行为如果符合合同有效要件，它就发生法律效力。如，甲为避免子女反对，假装将自己的珍贵书籍卖给其朋友乙，实际是赠与给乙，则甲乙之间的买卖合同因意思表示不真实而无效，但赠与合同有效。 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 （四）损害社会公共利益 如违背善良风俗 （五）违反法律、行政法规的强行性规定 （六）格式条款与免责条款无效 《合同法》第40条后段规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 第四章　合同的效力 第二节　无效合同 三、合同部分无效 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第四章　合同的效力 第三节　可撤销合同 一、可撤销合同的概念和特征 可撤销合同，又称可变更可撤销合同，指当事人在订立合同时意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权，从而使已经生效的合同归于消灭。其具有如下特征： （一）撤销的对象是意思表示不真实的合同。如因欺诈、胁迫、乘人之危而成立的合同。 但并没有违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，此区别于无效合同。 第四章　合同的效力 第三节　可撤销合同 （二）撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。 法律要将是否主张撤销的权利留给撤销权人由其决定是否撤销合同，法院则采取了不告不理的态度。无效合同则是当然无效。 （三）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。而无效合同则是自然无效，无效合同不得要求实际履行。 值得注意的是，可撤销合同在《民法通则》称为可变更、可撤销的合同。对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销而仅要求变更合同的内容。在变更的情况下，合同仍然是有效的。《合同法》第54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 第四章　合同的效力 第三节　可撤销合同 二、可撤销的原因 《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 第四章　合同的效力 第三节　可撤销合同 重大误解，是指一方因自己的过错而在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约的目的。重大误解的构成要件是： 第一，必须是表意人因为误解作出了意思表示。 第二，必须是对合同的内容等发生了重大误解。最高人民法院关于民法通则的司法解释第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” 第四章　合同的效力 第三节　可撤销合同 第三，误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 误解是由于误解方自己造成的这一特点使其与误传区别开来：误传情况下，表意人的意思表示是真实的，但由于传达人的错误造成了误传。在误传情况下，若传达人是由表意人所控制的则由表意人承担责任；若传达人是由相对人控制的由相对人承担责任。 第四，误解是误解的一方的非故意的行为。如果表意人在订约时故意保留其真实的意志，或者明知自己已对合同发生误解而仍然与对方订立合同，均表明表意人希望追求其意思表示所产生的效果。就不能按重大误解处理。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 二、效力待定合同的类型 （一）限制民事行为能力人订立的其依法不能独立订立的合同 《民法通则》第12、13条规定，“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。”“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。” 《合同法》规定第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。” 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 《合同法》第47条第二款； 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 （二）无权代理人订立的合同 《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。” 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 1、表见代理的概念与特征 表见代理，指代理人虽不具有代理权，但因本人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观（即所谓的“外表授权”），足以使善意相对人相信代理人有代理权，从而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于本人的代理制度。特征： 1、表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为； 2、表现代理人实际上不具有代理权； 3、表见代理人与被代理人之间具有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由； 4、表见代理行为的法律后果直接归属于被代理人。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 2、表见代理的构成要件 （1）代理人没有代理权。自始无代理权的代理、超越代理权的无权代理和代理权消灭后的无权代理。 （2）客观上存在使第三人信赖无权代理人的事由。如，表见代理人持有被代理人的授权委托书、被代理人的介绍信、合同专用章、盖有印章的空白合同书等。 （3）第三人善意且无过失。与表见代理人为行为时，第三人不知也不应知表见代理人不具有代理权。 （4）表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为其他要件。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 （5）是否以被代理人有过错为要件？ 1987年7月21日实施的，现在已经失效的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》第1、2条规定：盗用、借用业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书，以他人名义与第三人实施的行为无效。但借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。这种规定是不妥当的，都应构成表见代理。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 3、误信表见代理权的事由 误信表见代理权的事由，指足以使第三人误信表见代理人享有代理权的客观表象。即存在外表授权。 （1）误信被代理人授予代理权的事由。 ①被代理人向第三人以意思表示声明其授予他人代理权，但事实上并未授予他人以代理权，造成第三人误信他人有代理权。 ②被代理人知道他人以自己的名义实施代理行为而不作否认表示的。知道而不否认即视为同意。 ③被代理人将自己的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书交给他人或者应收回而未收回，第三人误信他人有代理权。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 （2）误信代理人未越权的事由 ①委托授权不明，代理人超载代理权实施无权代理行为，而第三人不知也不应知其超越代理权。 ②第三人不知代理权范围缩小，仍误信代理人在原代理权范围为实施代理行为。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 4、表见代理的效力 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” （1）表见代理的法律效力与有权代理相同。代理行为的法律效力归属于被代理人，由其承担表见代理的义务并享受权利。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 （2）利益受损害的被代理有权向表见代理人追偿。如果损失是由被代理人与表见代理人共同过错造成的，被代理人须依其各自的过错程度分担损失。 （3）第三人的选择权。 ①第三人可主张表见代理或狭义无权代理的选择权利。第三人可以向被代理人主张代理的权利，也可以放弃向被代理人主张代理的权利而向表见代理人主张狭义的无权代理，要求无权代理人向其履行所实施法律行为引起的债务，或赔偿其遭受的经济损失。 ②对第三人承担了责任的无权代理人可以向有过错的被代理人追偿。但表见代理人故意实施表见代理行为的，不得向被代理人追偿。但这一般仅限于授权委托书授权不明而被代理人对授权不明有过错时。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 （二）越权代表 第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，越权代表是效力确定而非效力待定的行为。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 效力待定合同的追认 1、追认权的性质 追认权是权利人事后确定合同效力的一种形成权。 2、追认权的行使 （1）追认的意思表示对象：追认权人追认或拒绝追认的意思表示应向合同相对人为之，方能生效。而向无权处分人、无权代理人、限制民事行为能力人为意思表示，不生追认与否的效力。 （2）相对人催告追认权人时，追认权人的追认意思表示须在法定的催告期间内以明示的方式作出，逾期不追认的，视为拒绝追认。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 3、追认与拒绝追认的法律效果 （1）追认的法律效果——效力待定的合同经追认后，自始有效。 （2）拒绝追认的法律效果——效力待定的合同追认权人拒绝追认的，合同自始无效。但无效所涉及的当事人范围因效力待定合同的类型不同而不同。 ①限制行为能力人超越其能力订立的效力待定合同，追认权人拒绝追认的，合同的无效及于合同当事人及追认权人自己。此种合同无效具有绝对性、确定性。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 ②无权处分行为中，追认权人拒绝追认的，无权处分行为原则上对各方当事人亦无效；但相对人受善意取得制度或登记公信制度的保护，即对无权处分人和相对人而言合同有效（如权利人拒绝追认且无权处分人事后也未取得处分权，为维护交易安全，法律规定在善意取得时，无权处分行为有效，即相对人的善意可补正无权处分人处分权的欠缺）。但法律不保护恶意之人。 第四章　合同的效力 第四节　效力待定合同 ③无权代理行为中，追认权人拒绝追认的，无权代理行为对被代理人即本人无效，但对无权代理人与相对人有效。《民法通则》第66条规定：“没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。” 由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。但在相对人恶意，即明知代理人无代理权仍与行为人为民事法律行为的，无权代理人可以不承担损害赔偿责任（《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”）。值得注意的是，此无权代理人的责任，是由法律的规定而直接发生，属于一种特别责任。不以无权代理人有故意或过失为要件，是一种无过失责任。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 一、返还财产 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，合同自始归于消灭，当事人一方或双方基于合同所为之给付（可见，返还财产的前提是合同已经履行，合同未履行则不存在返还财产的问题），失去存在依据，应予返还。该给付为财产时，发生财产返还的法律效果。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立以前的状态，所以，不论接受财产的一方是否具过错，都负有返还财产的义务。 《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” （一）返还财产应注意以下几个问题： 第一，从返还财产的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态。返还财产的范围应以交付的财产数额为标准确定，除非在不当得利时受领人是善意。 第二，返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题，返还财产不属于民事责任的范畴。因为：返还财产是合同不成立、无效、被撤销或不被追认当然发生的法律效果，不是当事人违反民事义务所直接产生的，其存在也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现，其成立不需要具备民事责任的构成要件。 第四，在当事人一方故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。在当事人双方或各方都故意违法的情况下，应当迫缴双方或各方当事人的财产，上缴国库，以对故意违法当事人进行制裁。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 二、赔偿损失 （一）概述 合同被确认无效或被撤销以后，也将产生损害赔偿的责任，此责任实质是缔约过失责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 损害赔偿的构成要件： 1、损害事实的存在。损害事实是指当事人的确因合同不成立、无效、被撤销、不被追认而受到了损害。此种损害一般指以下两种损害： （1）当事人在合同订立过程中所受的损失，如为缔约而花去的各种费用和成本。 （2）当事人在合同履行预备、履行过程中所受的损失。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 2、赔偿义务人具有过错。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 当事人的过错包括三种情形： （1）双方均有过错，适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。 （2）单方过错的，有过错的一方应向守约方承担违约责任。如重大误解方应赔偿其给无过错对方造成的损失。 （3）如果一方或双方故意订立违反法律强制性规范或社会公共利益的合同而给自己造成的损失，自负。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 3、过错与损失之间的因果关系。一方当事人或双方当事人的过错与他方或双方遭受的损失之间存在前因后果的联系。 （二）性质：缔约过失责任。 第四章　合同的效力 第五节　合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果 三、行政、刑事处罚 在合同被确认无效或被撤销以后，当事人除应承担民事责任以外，还可能因其具有违法行为而应承担行政责任（如追缴财产、行政罚款等），甚至刑事责任，如追缴当事人的非法所得收归国库，吊销营业执照等。 司法考试题 6.甲从乙处购买黄牛一头，作价600元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病，甲认为该牛可能有病原体，但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中，乙对甲说：“如果发生纠纷，你必须在3个月内（自交易之日起算）起诉，否则我概不负责。”乙表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病死亡，遂发生纠纷。下列哪些说法正确？（1999年试卷二47题，多选） A.甲与乙之间构成民事欺诈 B.甲与乙之间构成合同违约 C.甲与乙之间约定起诉期限有效 D.甲与乙之间约定起诉期限无效 约定与法定 司法考试题 7.依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？（2003年试卷三6题，单选） A.因重大误解订立的合同 B.包含因重大过失造成对方财产损失的免费条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同 司法考试题 8.某手表厂为纪念千禧年特制纪念表2000只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实；该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元，手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理？（2000年试卷三15题，单选） A.按无效合同处理，理由为欺诈 B.按可撤销合同处理，理由为欺诈 C.按可撤销合同处理，理由为重大误解 D.按有效合同处理 司法考试题 9.甲向首饰店石戒指一枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后被人告知实是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？（2000年试卷三23题，单选） A.不可以，已直过行使撤销权的一年除斥期间 B.可以，首饰店主观上存在欺诈故意 C.可以，未过两年诉讼时效 D.可以，双方系因重大误解订立合同 司法考试题 10.杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因为某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何？（1999年试卷二11题，单选） A.该转让协议有效 B.该转让协议效力未定 C.该转让协议无效 D.该转让协议可撤销 司法考试题 11.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙、丙之间买卖电脑效力的表述哪项是正确的？（2002年试卷三2题，单选） A.无效 B.有效 C.效力待定 D.得变更或撤销 司法考试题 12.甲擅自将乙借给他的一块手表出让给丙，下列表述中哪些是正确的？（2000年试卷二42题，多选） A.甲以自己的名义出让给丙，甲、丙之间的合同属于效力未定的合同 B.甲以乙的名出让给丙，甲、丙之间的行为属于无权代理的行为 C.丙因善意取得而取得该手表的所有权 D.丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权 B不会构成表见代理。未经授权，由无从相信 司法考试题 13.甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（2002年试卷三55题，多选） A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同 B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同 C.甲对该幅字画享有所有权 D.丙对该幅字画享有所有权 司法考试题 14.甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质应如何认定？（2000年试卷二5题，单选） A.无效民事行为，理由为欺诈 B.可撤销民事行为，理由为欺诈 C.无效民事行为，理由是违反法律规定 D.有效民事行为，理由是双方达成合意 司法考试题 15.根据我国《合同法》的规定，下列哪些合同是无效合同？（1999年试卷三43题，多选） A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B.恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 C.以合法形式掩盖非法目的的合同 D.损害社会公共利益的合同 司法考试题 16.公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算做装修费，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定？（2000年试卷三22题，单选） A.是双方当事人真实意思表示，有效 B.显失公平，可变更 C.以合法形式掩盖非法目的，无效 D.违反法律禁止性规定，无效 司法考试题 1.甲与乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于工作于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的资金效力应如何认定？（2000年试卷三14题，单选） A.不成立 B.无效 C.效力待定 D.有效 司法考试题 2.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议，该购销协议的性质应如何认定？（2002年试卷三13题，单选） A.不成立 B.无效 C.可撤销 D.成立并生效 司法考试题 3.甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限制的授权委托书。10月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同。在这一实例中，下列表述哪些是正确的？（1999年试卷三49题，多选） A.如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同 B.如果丙不能提供甲的授权书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力 C.如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认 D.若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任 司法考试题 5.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求公司履行合同，甲公司认为该合同与已无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（2004年试卷三3题，单选） A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 一、合同履行的概念和意义 （一）合同履行概述 1、给付行为＋给付结果＝履行 2、履行与给付的区别 二、合同履行的原则 （一）适当履行原则 《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 注意：实际履行原则 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （二）协作履行原则 1、法条依据：《合同法》第60条第2款（“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”）的规定体现了协作履行原则。 2、协助履行本身是债权人的义务。该义务表现为： 1）、给付义务，。如提供仓库等 2）、不真正义务。 不真正义务：又称间接义务，权利人通常不得请求履行该义务，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。如《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”）。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （三）经济合理原则 根据该原则，债务人在履行合同时应： 1、选择最经济合理的运输方式； 2、选择最经济合理的履行时间； 3、选择最经济合理的设备； 4、为体现经济合理的原则，应允许债权人合理的变更合同请求，如我国法律规定在不损害债务人利益的情况下，允许债权人变更到货地点、收货人。 5、在违约救济时应遵循经济合理原则。如《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （四）情事变更原则 1、概述 2、情事变更原则适用条件 （1）前提——须有情事变更的客观事实。 在具体判断是否构成情事变更时，应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍等作为判断标准。 （2）时间——须发生在合同成立以后，履行完毕以前 3）情事变更的发生不可归责于当事人（当事人无过错），即情事变更是由不可抗力及其他意外事故引起。 （4）情事变更是当事人所不可预见的。 （5）情事变更使履行原合同显失公平。（6）须当事人主张 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 3、情事变更的效力 （1）变更合同①增减给付；②延期给付；③变更给付（如交付特定物变更为交付种类物、交付甲物变更为交付乙物）；④拒绝先为给付 （2）解除合同 如果变更合同不足以使失衡的利益关系回复平衡，则当事人可进一步行使合同解除权 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 4、情事变更与相关概念的差异 （1）情事变更与不可抗力（指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况） 相同点：都能导致合同的变更或解除。 不同点： ①功能不同——情事变更原则的适用范围较不可抗力狭窄。 不可抗力是法定免责事由，在合同责任与侵权责任中均可适用，产生债务人债务或责任的减轻或免除的效果。 情事变更只是合同履行的原则，旨在消除由于情事变更而发生的、与诚信原则相背的当事人利益失衡状态。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 ②后果不同： 只有当不可抗力导致合同不能履行时，才能变更或解除合同。 情事变更导致合同变更或解除时，原合同仍然是可以履行的，只不过履行会导致当事人利益严重失衡。 ③表现不同： 不可抗力一般表现为灾难性事件，如台风、地震、水灾等。 情事变更一般表现为合同基础动摇，即当事人缔约时期待和重视的事实显著变化或者并未出现，如价格涨落。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 ④程序不同： 不可抗力致合同陷入履行不能时，各国法律一般都规定履行不能的一方当事人享有法定的变更、解除权，可以直接通知对方当事人变更或解除合同。 在情事变更，各国法律一般都规定，当事人必须主动援用情事变更原则，请求法院作出变更或解除合同判决。 ⑤在相互关系上，不可抗力与情事变更并非一一对应 不可抗力并不必然导致情事变更，如果不可抗力并未引起当事人间利益失衡，并未导致合同基础动摇或丧失，则没有情事变更适用的可能。 情事变更的适用不局限于不可抗力，而且还可覆盖意外事件等广阔的领域。 一般来讲，不可抗力指的是自然事件，而意外事件指的是非自然事件。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （2）情事变更与商业风险（商业风险是经营者在商业交易中因经营失利所应承担的正常损失） ①是否可以预见。情事变更的发生不可预见；商业风险可以预见。 ②是否与当事人主观认识有关。当事人对情事变更的发生无过错；商业风险常因当事人主观认识错误引起。 ③两者发生的性质不同。商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险，其对所有商品经营者都是平等的；情事变更是各种复杂的社会因素产生的，是一种偶发性因素、突出性因素，是特殊性风险，一般只涉及个别或一部分商品经营者，而不是持久不断、普通地涉及所在商品经营者。 ④引起两者发生的原因在质与量的差别。从商业风险到情事变更是一个从量变到质变的过程，商品风险超过一定的限度就构成情事变更。英国一个法庭判决认为，价格上涨20－33%是商业风险，超过此涨幅即构成情事变更。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 三、合同履行的规则（要素）：履行主体、履行标的、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等。 （一）履行主体 1、受领履行人 （1）受领履行人通常是债权人。但有下列情形之一的，债权人不能受领履行： ①债权人的债权已经被强制执行，法院禁止债务人再向债权人履行的；——应向获得法院批准的人履行。 ②债权人受破产宣告，对破产财产丧失管理权和处分权的；——应向破产债权人的清算组履行。 ③债权人无行为能力或限制行为能力，且履行行为是法律行为，同时又需要债权人协助的。（三条件缺一不可）——应取得债权人法定代理人同意时向债权人履行。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （2）债权人的代理人、约定的第三人可以代为受领履行。 《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 2、债务履行人 1）债务履行人通常是债务人或其代理人。 2）合同债务可以由第三人代为履行。代为履行须具如下条件： ①依合同性质，可以由第三人代为履行。具有专属性的合同，如以债务人的特别劳动技能为给付，不能代为履行。 ②债权人与债务人之间无不得由第三人代为履行的事先约定。 ③债权人没有拒绝代为履行的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。如果代为履行违背公序良俗则不产生履行效力。[如有孕妇代为履行劳务] ④代为履行的第三人须有为债务人履行的意思，否则不发生履行效力，如误他人之债为自己之债而履行之。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 3）、第三人代为履行后，其与债务人间发生追偿关系。 4）、若第三人不履行债务或履行债务不符合约定，应由债务人向债权人承担违约责任，因为第三人不是当事人。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 （二）履行标的 1、何谓履行标的 2、代物履行——实际履行 （三）对内容不明合同的履行 1、《合同法》第60条至第62条规定了消除这些障碍的三个步骤： 第一步，当事人双方协商补充，使合同明确和完备起来； 第二步，协商不成的，则按合同有关条款或交易习惯确定合同的内容 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第三步，通过前两个方法还不能明确合同内容的，则直接适用《合同法》第62条的补充性规定： （1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第五章　合同的履行 第一节　合同履行概述 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 一、概述 二、同时履行抗辩权 （一）概念 同时履行抗辩权，指双务合同中，当事人双方互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行自己的义务，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己债务的权利。 《合同法》第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 1、同时履行抗辩权区别于合同解除 （1）同时履行抗辩权以有效的合同关系为前提，双方当事人都希望维持合同的效力；而解除合同是终止合同关系，使双方当事人间的财产关系恢复到未缔约前的状态。 （2）合同解除后当事人不负强制履行的义务；同时履行抗辩权的行使，仅仅使一方当事人处于“等待地位”，并不免除其强制履行的义务，法院甚至可以判决双方同时履行。 （3）适用条件不同：合同解除需要双方合意或具备法定与约定的解除原因；同时履行抗辩权不包括合同解除的条件。 （4）程序不同：同时履行抗辩权在具备条件时任意行使；解除合同必须满足法律规定的程序要求。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 2、同时履行抗辩权区别于留置权的行使 （1）目的不同：留置权是为了确保一个债务的履行；同时履行抗辩权是为了确保两个债权同时交换履行。 （2）留置权所担保的债权只需与留置权人占有之标的物之间具有牵连关系即可；同时履行抗辩权所确保之债权是同一双务合同所产生的，且相互间应存在对价关系。 （3）留置权是物权，具有对抗效力；同时履行抗辩权是双务合同的一种效力，具有相对性。 （4）留置权的标的物限于动产；同时履行抗辩权所拒绝之给付，种类不受限制。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （5）留置权标的物之所有权，一般属于债务人；同时履行抗辩权所拒绝之给付，如为物时，其所有权通常属于抗辩权人。 （6）留置权是从物权，与担保之债务具有不可分性；同时履行抗辩权不具有不可分性。 （7）留置权在债务人经催告不为给付时，即可依一定程序实行；同时履行抗辩权只能消极地阻止对方请求，且该权并非独立的权利，只是一种抗辩权。 （8）留置权具有优先受偿效力；同时履行抗辩权不具有优先受偿效力。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （二）同时履行抗辩权的理论基础 1、同时履行抗辩权与诚信原则 诚信原则是同时履行抗辩权产生的理论基础。体现在： （1）同时履行抗辩权避免了双务合同中当事人利益失衡，这体现了诚信原则的利益平衡原则。 （2）诚信原则要求双务合同当事人建立密切的协作关系，而同时履行抗辩权则可促使当事人如此。 （3）诚信原则也是同时履行抗辩权行使的准绳，可以防止对同时履行抗辩权的滥用。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 2、同时履行抗辩权与双务合同的特征 双务合同本质上的牵连性是同时履行抗辩权产生的直接基础。 双务合同的牵连性，指给付与对待给付不可分离，双方当事人的权利与义务相互依存、互为因果 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （三）同时履行抗辩权的构成要件 1、须因同一双务合同而互负债务。 （1）同时履行抗辩权仅适用于双务合同； （2）可主张同时履行抗辩权的，是基于同一个双务合同而发生的对待给付； （3）对待给付首先是主给付义务。但如果从给付义务的履行与合同止的的实现具有密切联系时，应产生同时履行抗辩权。 （4）双方互负的债务应具有对价关系。这种对价关系并不强调客观上等值，只要当事人主观认为等值即可。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 2、须双方互负的债务均已届清偿期。因为同时履行抗辩权的目的是促使当事人同时履行债务。 3、须对方未履行债务或履行债务不符合约定（如瑕疵履行、部分履行或其他违约行为）。但是： （1）如果原告未履行的债务与被告所负的履行债务之间无对价关系，被告则不得援用同时履行抗辩权。 （2）如果原告仅仅提出履行，但未实际履行，被告仍有权行使同时履行抗辩权。 （3）有先履行义务的当事人迟延履行债务，但由于时间经过而导致后履行义务当事人的债务届期，此时先履行义务人无权行使同时抗辩权。值得注意的是，同时履行抗辩权的行使并不影响违约方承担违约责任。 （4）有先履行义务的当事人提出履行，但债权人受领迟延，陷入迟延的债权人仍有同时履行抗辩权。因为债权人受领迟延的法律后果仅仅是使债务人免除履行迟延的责任，而并不使债务人义务的消灭。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 4、须对方的对待对付是可能履行的。对方当事人的对待给付不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，而应由合同解除制度解决。 （四）同时履行抗辩权的效力和行使 1、效力：使对方请求权延期，即在对方未为对待给付前有权拒绝履行自己的债务。 2、行使： （1）同时履行抗辩权由当事人行使，法院和仲裁机构不得依职权主动适用。 （2）当事人主张同时履行抗辩权时，只须向法院或仲裁机构表示援用同时履行抗辩权即可，无须举证证明对方未对待履行。应由原告负担举证责任，证明原告自己已经履行。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 三、先履行抗辩权 （一）概念 先履行抗辩权，指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行债务有重大到瑕疵时，后履行一方可以拒绝其履行请求或者部分拒绝其履行请求的权利。 《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，其又被称为“违约救济权。” 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （二）构成要件 1、双方因同一双务合同互负债务，且两个债务有先后履行顺序。至于先后履行顺序是当事人约定还是法律规定的，在所不问。 2、先履行一未履行或其履行不符合债的本旨。 （1）未履行，包括：①先履行一方在履行期限届至或届满前未履行的状态，即未构成违约；②先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象，即已经构成违约。 （2）履行不符合债的本旨，指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救。包括迟延履行、不完全履行（包含加害给付）和部分履行。 3、先履行义务一方有履行能力。否则，后履行义务一方应解除合同或追究负担先履行一方的违约责任。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （三）先履行抗辩权的效力与行使 1、效力：后履行义务一方可暂时中止履行自己的债务，以对抗先履行义务一方的履行请求，保护自己的期限利益、顺序利益。 2、行使（分情况而定）： （1）先履行一方未请求后履行一方履行的（无论先履行一方是否已经构成违约），先履行抗辩权的行使不需要明示。而且后履行一方可行使债务履行期尚未届至的抗辩权。 （2）在先履行一方未构成违约的情况下，在先履行一方请求后履行一方履行的，后履行一方拒绝履行则需要明示。 （3）在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权需要明示。 先履行抗辩权的行使不影响后履行义务一方追究违约责任。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 四、不安抗辩权 （一）概念 不安抗辩权是大陆不系合同法中的重要制度，指：在双务合同中，如果双方在履行期限上并不一致，负担先履行义务一方有确切证据证明对方履行能力严重恶化时，为保护自己的利益，可以中止履行的权利。 《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （二）行使不安抗辩权的条件 1、双方债务因同一双务合同而发生。 2、只有负担先履行义务的一方当事人才享有不安抗辩权。 3、须出现后履行义务一方履行能力严重恶化的事实，并产生后履行义务一方到期不能履行、难以履行或不会履行的现实危险。如果没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 4、行使不安抗辩权时应通知对方当事人。 第五章　合同的履行 第二节　双务合同履行中的抗辩权 （三）不安抗辩权的效力 1、后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人有权中止履行合同。 2、如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，不安抗辩权消灭，先履行义务人应恢复履行。 3、先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第五章　合同的履行 第三节　合同履行与权利移转 一、合同履行导致权利移转 从法律目的来说，债权债务关系的目的，不在于债务人的履行（performance），而在于通过债务人的履行，使债权人获得“满足”（satisfactory）。 二、动产所有权的移转 三、不动产所有权的移转 第五章　合同的履行 司法考试题 1.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，标乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？（2004年试卷三12题，单选） A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任 C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违法责任 第五章　合同的履行 司法考试题 2.甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（2004年试卷三52题，多选） A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日，则瞭2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担 第五章　合同的履行 司法考试题 3.A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷。付款地点和交货地点应为：（2000年试卷三58题，多选） A.付款地点为A市 B.交货地点为A市 C.付款地点为A市 D.交货地点在B市 第五章　合同的履行 司法考试题 4.甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙履行债务的行为不符合合同的约定。甲有权请求谁承担违约责任？（1999年试卷三9题，单选） A.请求丙承担违约责任 B.请示乙承担违约责任 C.请求乙和丙共同承担违约责任 D.请求乙或者丙承担违约责任 第五章　合同的履行 司法考试题 5.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损，乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失？（2002年试卷三1题，单选） A.甲公司 B.丙 C.刘某 D.汽车运输公司 第五章　合同的履行 司法考试题 6.甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称做什么权利？（1999年试卷三8题，单选） A.先履行抗辩权 B.先诉抗辩权 C.同时履行抗辩权 D.不安抗辩权 第五章　合同的履行 司法考试题 7.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物，8月中旬，甲公司把货物送到乙公司。此时，乙公司有权应当如何处理？（2003年试卷三49题，多选） A.拒绝接收货物 B.不接收货物新花样求对方承担违约责任 C.接收货物并要求对方承担违约责任 D.接收货物并要求对方支付增加的费用 第五章　合同的履行 司法考试题 8.李女与林男离婚后，双方所生的孩子判约了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司才气发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效？（2002年试卷三36题，多选） A.是有效民事法律行为 B.是无效民事行为 C.是可撤销民事行为 D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 债的保全制度起源于罗马法的撤销之诉，到法国民法典，除债权人的撤销权外，增设了债权人代位权，于是形成了近现代债权保全制度。我国《合同法》亦确立了债的保全制度 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。” 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 二、债之保全的意义——弥补债的救济制度的不完备，积极防止债务人责任财产的不当减少，以利债权实现 现代民法上，为保证债权的实现，分别建立了三套不同的制度，即债的救济制度、债的保全制度、债的担保制度，这三套制度贵出层层强化保障债之履行。其中，债的保全制度是为弥补债的救济制度的不足而设置的，而债的担保制度又是为弥补债的保全制度的不足而设置的。 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 （一）债的救济制度 1、概念 当债务人不履行其负担的债务而损害债权人利益时，债权人可请诉请法院强制债务人履行债务并责令债务人赔偿债权人损失，此即债的救济制度。 2、意义 （1）对违约债务人而言，债权人可诉请法院强制执行其财产，从而实现债的目的。 （2）对其他一般市民而言，债的救济制度发挥着法律的威慑作用，鞭策债务人履行债务。 3、缺陷：事后救济、被动救济。即，债的救济制度仅能在债务人违反债务时被动地采取救济措施，不能在债务人违反债务之前积极防止债务人财产的不当减少。债的保全制度能够弥补这一缺陷。 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 （二）债的保全制度 1、功能 债的保全制度的功能在于：事前防止债务人财产的不当减少，从而保持债务人的偿债能力，以利债权的实现。这显然弥补了债的救济制度的不足。 防止债务人财产的不当减少，主要通过：（1）债权人的代位权从积极方面使债务人应增加的财产实际得到增加，从而保持债务人的偿债能力；（2）债务人的撤销权从消极方面使债务人不应减少的财产不致减少，从而保持债务人的偿债能力。 2、缺陷 债的保全制度不能防止债务人因经营亏损等原因而导致财产合法减少，而这同样削弱了债务人的偿债能力。债的担保制度能够弥补这一缺陷。 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 三）债的担保制度 债的担保，指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。就其性质和功能而言，债的担保是一种不必通过强制执行即可满足债权人利益的制度。《民法通则》和《担保法》规定了我国债的担保制度。 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 债的担保，可分为： 1、一般担保。指债的关系成立后，债务人的财产即成为担保债权实现和债务履行的责任财产，债务不履行时，债权人即可请求强制执行债务人的责任财产。换言之，此即通过债的救济制度来保护债务的履行。一般担保不是针对债务人某一项债务，而是债务人的全部债务。 第六章　合同之债的保全 第一节　债的保全概述 2、特别担保。即是通常所称的担保，指债权人根据法律的规定或者合同的约定，以第三人的信用、债务人或第三人提供的特定财产，作为其债权实现的保证。因此，特别担保又可分为： （1）人的担保。 （2）物的担保。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 一、债权人代位权的概念和性质 （一）概念 债权人的代位权，指债务人怠于行使其对第三人的债权而害及其债权人的债权时，债权人保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。 《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （二）性质 债权人代位权的法律性质，见解众多，以其是债权的固有权能说（认为债权人的代位权是债权的对外效力，是从属于债权请求权的权能，是债权的一项法定权能，无论当事是否约定，债权人都享有此权能）为多数意见，须明确几个问题： 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 1、债权人代位权是实体权利，而非程序权利 2、债权人代位权是债权的一项权能 3、债权人代位权是区别于债权请求权的一项债权权能。代位权能与请求权能的区别有三： （1）内容不同：请求权能的内容是债权人请求债务人为特定的给付行为；代位权能的内容是债权人取代债务人的地位，行使债务人对第三人的债权。 （2）在债权中的地位不同：请求权能是债权权能中的核心权能，请求权能实现即债权实现；代位权能是一项服从于、服务于请求权能的保护性权能，因为代位权能的目的是通过保全债务人的财产以利于债权请求权能的实现。 （3）成立条件不同：请求权能作为债权的核心权能，与债权共命运，债权成立即请求权能成立，无须具备其他要件；代位权能是债权中的潜在权能（即可能发生也可能不发生的权能），其现实的发生除须具备债权依法成立外，还需具备债务人怠于行使其对第三人的债权而害及债权的债权等条件。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 4、债权人代位权类似于代理权，但又不是代理权。 （1）两者的相似处：对第三人行使的并非是自己的权利，而是他人的权利。 ①债权人基于代位权而行使的债权是债务人对第三人的债权，而非自己的债权，同时行使该债权的法律效果也不归属于债权人而是归属于债务人。 ②在代理中，代理人对第三人行使的并非自己的权利，而是被代理人的权利，且代理的法律效果归属于被代理人而非代理人自己。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （2）两者的差异： ①债权人是以自己的名义行使债务人对第三人的债权的；而代理人是以被代理人名义与第三人为交易的。 ②代理权为一种资格，无民事权利所具有的“利己”因素，实质上不是一种民事权利；代位权具有一定的“利己”因素，是一种民事权利。债权人行使代位权既有利于债务人也有昨于自己。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 5、债权人的代位权并非完全意义的代位权（如保证人、连带债务人的代位权） 保证人、连带债务人的代位权是债权法定转移的一种方式：保证人、连带债务人履行债务后，根据其代位权，他们完全取代原债权人的地位，成为原债务人或其他连带债务人的债权人。如此才是完全意义上的代位权。 债权人的代位权，只能部分而非完全地取代债务人的地位，次债务人履行不能的风险仍然是债务人承担。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 6、债权人代位权类似于管理权，但非单纯的管理权 （1）债权人代位权与管理权的类似之处：有为他人管理事务的因素。 （2）差异： ①管理权无论是基于委托还是法律直接规定而产生，管理人须从本人而非管理人自己的利益出发管理事务。 ②债权人基于其代位权，其出发点乃是其自己的利益。只不过客观上有利于债务人而已。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 7、债权人代位权类似于形成权，但非纯正的形成权 （1）相似性：都表现为权利人通过一定行为能使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如追认权、撤销权、解除权、抵销权、选择权。 《合同法司法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见，债权人代位权的行使，既能变更次债权（即债务人对第三人的债权）对受清偿人（由债务人变更为债权人），又能在债权人受清偿的范围内使债权人的债权债务关系同时消灭。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （2）差异： ①纯正的形成权，权利人能以自己的单方的意思表示使已经成立的民事行为生效，或者变更、撤销已生效的民事法律行为，或者解除既成的民事权利义务关系。 ②债权人的代位权，要发生变动权利的效果必须凭借债务人对第三人债权的作用。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 二、债权人代位权的标的 债权人代位权的标的，指债权人可以代位行使的权利。并非债务人所有的权利债权人都可代位行使，因为法律要防止债权人过度干预债务人的自由。所以我国《合同法》将代位权的标的限于非专属于债务人自己的债权。 《合同法》司法解释规定：只有金钱债权才可代位 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （一）债权人不得代位行使的财产权利 1、财产支配权（物权、知识产权）不得代位。因为：财产支配权不是对第三人的财产权利，其行使纯粹是债务人个人的事情，如果允许代位将对债务人产生过度干预。 2、专属于债务人自身在的债权不得代位。《合同法司法解释》第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 3、债务人受破产宣告后，其债权不得代位。债务人受破产宣告后，其债权应作为所有债权人的责任财产。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （二）债权人可得代位行使的债权 1、次债权（债务人对第三人的债权）包含的各种权利。 2、司法解释规定只是金钱债权 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 三、债权人代位权的成立要件 《合同法司法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”因此，债权人代位权应具备如下条件： 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （一）债权人对债务人的债权合法 债权合法，指债权人对债务人的债权，是基于合法原因而发生的、在法律上具有强制执行效力的债权。 以下两种债权，即使债务人承认，亦不能作为债权代位权发生的根据： 1、法律禁止履行的违法“债权”（即基于不合法原因而发生的债权）。如因走私、贩毒而发生的“债权”。 2、法律虽不禁止履行，但未赋予强制执行力的自然债权。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （二）债权人对债务人的合法债权已到届清偿期 但是，如果债权人行使代位权的目的是保存次债权（如中断诉讼时效、申报破产债权），以备今后实行次债权，则不必届清偿期。 （三）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害 包含三个递进的条件： 1、债务人对第三人享有债权。 《合同法》及其司法解释所规定的债权过于狭窄，应采取目的性扩张解释为：主张可代位行使人对于第三人的权利包括： （1）纯粹的财产权利。如合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生的偿还请求权、物权及物上请求权、以财产利益为目的形成权、损害赔偿请求权、抵销权、让与权、清偿受领权等。 （2）主要为财产上的利益而承认的权利。如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。 （3）诉讼上的权利。如代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 2、债务人怠于行使其到期债权。 所谓到期债权，《合同法司法解释》第13条规定：“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 该界定范围过窄，应依传统民法理论扩张解释为“债务人应行使且能行使其债权而未行使”：如债务人应及时中断次债权的诉讼时效，及时申报破产债权。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 3、对债权人造成损害。包含两种不同的情况： （1）当债权人的的债权为金钱债权或其他不特定债权（如种类债）时，债务人怠于行使其对第三人的权利而使自己“无资历”（即无财产）清偿债权人的到期债权。 （2）当债权人的债权以物的给付为标的时，特别是以特定物的给付为标的时，即使债务人怠于行使其对第三人的权利并不使其陷入“无资历”状态，但只要其怠惰行为构成了其债务不能履行的原因（出租人怠于请求不法占有人迁出而损害债权人利益），即损害了债权。 （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 四、债权人代位权的行使 （一）债权人代位权的行使方式——诉讼或非诉讼方式 1、债权人应以次债务人为被告，以债务人为第三人，向次债务人所在地法院提起诉讼。债权未将债务人列为第三人的，法院可以追加债务人为第三人。 2、债权人向债务提起诉讼后，可以向受理诉讼的法院对次债务人提起代位权诉讼。 3、债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下可行作为共同原告使代位权。两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理。 4、如果部分债权人已就某项次债权行使了债权人代位权，其他债权人就不得就该项次债权行使代位权，否则法院应驳回诉讼。但其他债权人有权起诉债务人，请求其履行债务。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （二）代位权行使的界限 《合同法司法解释》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”因此，债权人向次债务人主张的债务数额：（1）不得大于债务人对债权所负债务数额；（2）不得大于次债务人对债务人所负债务的数额。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （三）债权人行使代位权时的义务 1、债权人行使代位权时，原则上得处分债务人的权利，包括实体上的权利和程序上的权利。但在特殊情况下有利于债务人的处分应允许。 2、债权人代位行使债务人权利时，应尽善良管理人（谨慎之人）的注意义务，因故意或过失造成债务人损害的，应负损害赔偿丙责任。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （四）代位权行使的效力 1、对次债务人的效力 （1）债权人代位行使债务人的债权时，次债务人得以对抗债务人的抗辩事由（如同时履行抗辩权、不安抗辩权、权利不发生抗辩、权利消灭抗辩等）都可对抗债权人。但次债务人不得以其对债权人的抗辩对抗行使代位权的债权人。 （2）债权人行使代位权时，次债务人应向债权人清偿，在清偿的范围内消灭次债务人对债务人的债务。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 2、对债务人的效力——消灭债权人与债务人之间的债权债务关系。 （1）债权人代位行使债务人之权利时，债务人对该权利的处分权受到限制，如不得抛弃其债权、让与其债权或者减免次债务人的债务等处分行为。处分行为指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。 （2）债权人于诉讼内行使代位权时，债务人应作为第三人参加诉讼。如果债务人不参加诉讼，法院发生法律效力的判决对债务人具有法律效力。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （3）债权人代位行使债务人权利所生法律效果归属于债务人——消灭债务人与次债务人的债权债务关系。 传统理论认为：代位权行使的效果，直接归属于债务人，即使在债权人受领交付的场合（债权人负返还义务），也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的规则，被称为“入库规则”。 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 3、对债权人的效力——消灭债权人与债务人之间的债权债务关系。 4、费用的负担 《合同法》第73条第2款后段规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”此所谓必要费用，《合同法司法解释》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。” 《合同法司法解释》第19条并规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。” 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 10.甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权，对甲公司的这一行为，乙公司可采取以下哪些措施？（2000年试卷三56题，多选） A.行使代位权，要求丙偿还20万元 B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为 C.乙行使权利的必要费用可向甲主张 D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权的二年内行使权利 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 3.A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。（2000年试卷四6题，本题12分） 根据上述案情，回答下列问题 （1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？ （2）甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙诉讼地位？ （3）甲提起第2问中所指的诉讼，作对地方的人民法院具有管辖权？ （4）假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？ 第六章　合同之债的保全 第二节　债权人的代位权 （5）假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据使法院得知乙与丙之间存在借款关系，法院是否应当受理起诉？为什么？ （6）诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借款关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？ （7）假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？ （8）假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审判长是原告甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？ 【答案】 （1）代位权，代位乙向丙求偿。 （2）丙为被告，乙为第三人。 （3）丙住所地人民法院 （4）共同诉讼人。 （5）不应当。因为甲的诉讼不符合代位权之诉的条件。 （6）中止诉讼。因为本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。（7）可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 （8）裁定撤销原则，发回重审。 第六章　合同之债的保全 第三节　债权人的撤销权 一、债权人撤销权的概念、特征 债权人的撤销权，指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 1、债权人撤销权是附属于债权的一项实体性权利 2、债权人撤销权在性质上为形成权 3、债权人撤销权是撤销权的一种特殊形态 二、债权人撤销权的客体 债务人实施的有害债权实现的民事法律行为。 第六章　合同之债的保全 第三节　债权人的撤销权 三、债权人撤销权的成立要件 （一）客观要件 1、须债务人曾为有效的民事行为 （1）须为有效民事行为。 （2）债务人的行为减少了责任财产，并害及到债权人的债权。 2、债务人的民事行为须以财产给付为标的 3、须债务人的行为害及债权 （二）主观要件 1、债务人、受益人的恶意 2、认定债务人、受益人的恶意的时间 3、债务人、受益人恶意的举证责任 （1）对债务人恶意实行恶意推定原则 （2）对受益人恶意，应由债权人举证证明。 第六章　合同之债的保全 第三节　债权人的撤销权 四、债权人撤销权的行使 （一）撤销权行使的方式：债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使。 （二）撤销之诉的原告与被告 1、原告 （1）两个或两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，法院可合并审理。 （2）在连带债权，所有的债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以是其中一个债权人作为原告。 2、被告：撤销权诉讼的被告是债务人，列受益人或受让人为第三人。 （三）撤销权存续期间 《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。” 第六章　合同之债的保全 第三节　债权人的撤销权 五、撤销权行使的效果 （一）对债务人、受益人的效力 债务人害及债权的行为被撤销后，该行为的效力溯及于行为成立时消灭。 （二）对债权人的效力 债务人损害债权的行为被撤销后，如受益人依该被撤销行为受有财产给付，债权人得当然代位行使债务人对受益人的返还原物请求权、损害赔偿请求权或不当得利请求权。 债权人亦可就其行使撤销权所获财产直接受偿。 （三）对利益转得人的效力 利益转得人应受善意取得制度和不动产登记公信力的保护。 （四）费用的负担 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。《合同法司法解释》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。” 第六章　合同之债的保全 第三节　债权人的撤销权 案例： 2000 年 1 月 1 日，甲向乙借款 5 万元，利息按同期银行贷款利率计算，期限为 1 年。 债务到期后，乙找到甲要求其还钱，发现乙的财产所剩无几。原来，在半年前，甲因生意亏损，又担心乙上门讨债，遂把其一些贵重的财产无偿转让给其朋友丙，无奈之下，乙只好诉至法院以保护其权利。 第七章　合同的变更与转让 第一节　合同的变更 一、合同变更的概念和特征 （一）概念 广义的合同变更，包括合同内容的变更、合同主体的变更。 狭义的合同变更，仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。 合同的变更，在我国合同法上有如下类型： （1）基于法律的直接规定变更合同； （2）在成立合同时有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等情形，权利人可请诉请变更或撤销合同； （3）在情事变更使履行合同显失公平的，当事人可诉请变更合同； （4）当事人协商一致变更合同； （5）形成权人行使形成权使合同变更。 （二）特征 1、合同的变更须当事人协商一致。 2、合同的变更使原合同关系相对消灭。 第七章　合同的变更与转让 第一节　合同的变更 二、合同变更的要件 （一）原已经存在着有效的合同关系。 （二）依当事人协议或法律规定或法院裁决，有时依形成权人的意思表示 1、基于法律的规定而变更合同，法律效果直接发生。 2、须经法院或仲裁机构裁决程序而变更合同的，有两种情形： （1）意思表示不真实的合同。 （2）适用情事变更原则解除或变更合同，须经法院或仲裁机构裁决。 3、形成权人单方意思表示亦可变更合同。 4、当事人协商一致即可变更合同，达不成协议或约定不明确的不发生合同变更的效力。 （三）合同内容发生变化 1、合同标的物变更。2、合同履行条件的变更。3、合同价金的变更。 4、合同性质的变更。5、合同所附条件或期限的变更。 6、合同担保的变更。7、其他内容的变更。 （四）须遵守法律要求的程序和方式 第七章　合同的变更与转让 第一节　合同的变更 案例： 申请人（买方）美国某公司与被申请人（卖方）中国某进出口公司于 1999年 10 月 1 日订立了一份合同，合同规定，标的物为铝铁 60 吨，每千克 9 美元，交货方式是 FOB （船上交货）天津，交货时间是 1999 年底。12 月 10 日，被申请人给申请人发函，要求发货给申请人，并要求申请人开出信用证。申请人于 12 月 20 日发来函电，要求“变更交货港天津为韩国釜山，价格条件 FOB 由改为 CIF（到岸价格）”。 被申请人认为申请人的要求不合理，而这时恰好国际市场上铝铁的价格上涨，便回电说，“同意天津 FOB 改为釜山 CIF，但每千克的价格应为 20 美元”。申请人不同意，于 2000 年 1 月 5 日复函主张“维持天津 FOB 不变，交货时间改为 2000 年 3 月底以前”。被申请人见申请人不愿提高价格，随复函称“不能于3 月底以前交货”。次后，铝铁价格一直上涨，申请人多次催促被申请人交货，被申请人都置之不理，申请人依约提起仲裁。 第七章　合同的变更与转让 第一节　合同的变更 三、合同变更的效力 （一）当事人应按照变更后的合同履行债务，违反的则构成违约。 （二）变更只能向将来发生效力，对已经履行部分不生效力。 （三）合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。 （四）合同债务高有保证的，变更合同应当取得保证人的书面同意，否则保证人不承担超过原保证责任范围的责任。 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 一、原因 · 1、法律行为； · 2、法律规定： · 继承；合并；连带债务人之间的求偿权；保证人的求偿权；保险代位权 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 二、债权让与 · （一）、定义：不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人 · （二）、让与限制； · 1、合同性质不得让与 · 1）、基于特定身份关系发生的债权：抚养费、赡养费等 · 2）、基于信赖关系而发生的债权：对于特定人的信赖。如医生 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 1）、约定可否限制债权人的处分权。德国学者认为：不可以，因为这样一来，债权就失去流通性。 · 2）、债权转让时准物权处分，涉及第三人。内部有效（当事人约定不转让），但不得对抗第三人 · 2、法律规定不得让与的债权。基于基本人权的债权 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · （三）、法律效力 · 1、对内： · 1)、从权利随之转移，但专属于债权人自身的除外 · 2）、让与人的义务： · （1）、权利瑕疵担保责任：即A、所转让的债权是存在的；B、与转让有关的文件或者契约均为真实的并与其所转让的权利一致；C、转让人有转让权 · 其例外：当事人免除担保责任；债权让与无偿；受让人明知权利有瑕疵的 · （2）、交付及告知义务：债权证明文件等 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 2、对外： · 1）、对于债务人的效力 · （1）、债务人的抗辩权：82条：对让与人的可向受让人主张 · （2）、债务人的抵销权，限制； · A、时间；接到通知时 · B、债务人对让与人的债权先于或者同时于让与的债权到期 · （3）、向新债权人履行义务：接到通知 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 2）、对于第三人的效力：在债权重复让与情形下 · 我国：第一个通知债务人的人优先，但是对于证券化债权不依通知债务人为生效要件——交付或者登记 · 3、债权让与的通知及其效力 · 1）、只有通知债务人，才对债务人发生效力 · 2）、80：让与人通知 · 3）、通知效力： · （1）、并不影响让与合同本身的效力 · （2）、通知：产生让与合同约束债务人的效力 · （3）、获得优先权的标志 · （4）、若让与人在通知后成为破产人时，不属于破产财产的范围 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 · 4）、表见让与的效力 · 让与人已经通知债务人，即使没有实际让与或让与无效，对抗让与人 · 5）、让与通知的撤销 · （1）、80：一般不得撤销 · （2）、但是经过受让人同意可以 · 6）、合同权利是否可部分转让；可以 · 7）、若债权转让造成债务人负担的，怎办? 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 三、合同义务的转移（合同债务承担） （一）债务承担的概念与分类 合同义务的转移，又称合同义务的转让或债务承担，指在不改变合同内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订阅转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。其中，该第三人称为承担人。 债务承担的实质是由第三人全部或部分替代债务人履行合同义务而成为新的债务人，原债务人全部或部分退出合同关系。 分类： （1）免责的债务承担。 （2）并存的债务承担（又称为“债务加入”）。 （3）免责的债务承担与并存的债务承担的区别 ①性质不同。 ②主体的变更不同。 ③成立的条件不同。 ④第三人承担债务的方式和范围不同。 （二）债务承担的法律结构 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 三、合同义务的转移（合同债务承担） （三）债务承担的生效条件 1、须存在有效的债权务。 2、被让与的债务须具有可让与性。 （1）性质上不可移转的债务。 （2）当事人特别约定不得移转的债务。 （3）强制性法律规范规定不得转让的债务。 3、第三人须与债权人或债务人就债务的移转达成合意。 （1）第三人与债务人订立债务承担合同。 （2）第三人与债权人订立债务承担合同。 4、须经债权人同意。 5、债务承担合同的形式。 （四）债务承担的效力 1、承担人成为债务人。 2、抗辩权随之移转。 3、从债务一并随之移转。 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 案例： 2000 年 3 月，某百货公司与某服装厂签订了购买羽绒服的合同。合同约定：于 9 月底以前，由服装厂供给百货公司羽绒服 1á000 件，其中男装 600 件，女装 400件，总价款 20 万元，交货时付款。任何一方违反合同，支付的违约金为未履行的部分货款的 10%。 6 月份，服装厂接到某外贸公司的定货，由于时间紧，把原材料用于加工外贸服装，遂向百货公司提出解除或变更合同的要求，但百货公司以羽绒服是季节性很强的商品为由予以拒绝。服装厂与外地一个服装加工企业联系，要求赶制 1á000 件羽绒服，质量、规格、花色与百货公司的要求相同，双方签订了合同。事后服装厂向百货公司讲明了情况，但百货公司认为对外地企业不了解情况，拒绝承认。9 月底，外地企业将 1á000 件羽绒服运到百货公司，百货公司拒收，诉至法院要求服装厂支付违约金和赔偿自己的损失。服装厂认为外地企业加工的服装在各方面都符合合同的要求，百货公司拒绝接受无理。 第七章　合同的变更与转让 第二节　合同的转让 四、合同权利义务的概括移转 （一）概念 合同权利义务的概括移转，指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。 （二）分类 1、意定概括移转与法定概括移转 2、全部移转与部分移转 （三）《合同法》所规定的合同权利义务概括移转 1、协议性的概括转让 2、法定的概括转让 （1）企业的合并时的概括转让 （2）企业的分立时的概括转让 （3）买卖不破租赁 （四）合同权利义务概括移转的效力 涉及合同权利转让的部分可准用有关债权让与的有关规定，涉及合同义务移转的则债务承担的有关规定。 第八章 合同权利义务的终止 第一节 概述 一、定义：由于一定的法律事实的存在，使合同所设定的权利义务在客观上已经不再存在 二、情形：合同法第91条的规定： 1、清偿——债务已经按照约定履行； 2、解除；3、抵销；4、提存；5、免除；6、混同；7、其他 三、后合同义务 1、92条：终止后应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务 第八章 合同权利义务的终止 第二节 解除 一、含义及特征 1、含义：在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭 2、特征： 1）、对象是有效成立的合同 2）、通过当事人的解除行为来实现 第八章 合同权利义务的终止 第二节 解除 二、相关概念辨析 （一）、协议解除与约定解除 #法条依据：《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同 1、协议解除：当事人以一个新合同解除原合同； 2、约定解除：当事人双方事先约定，赋予一方或双方以解除权。所以必须具备两个条件： 1）、事先约定解除的条件； 2）、解除权人行使权利 （二）、附解除条件的合同解除合约定解除 前者条件成立即解除，后者则未必 第八章 合同权利义务的终止 第二节 解除 三、解除方式 （一）、双方协议解除合同：合同自由 （二）、单方形式解除权：法定和约定。只讲法定；法条依据在《合同法》第94条。 1、不可抗力致使不能实现合同目的 2、债务人预期违约：履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务 3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 #注意：这里不一定是主要债务；并且没有宽限期 5、其他 第八章 合同权利义务的终止 第二节 解除 四、解除权的行使[96] 1、性质为形成权。表现为：解除意思应当通知另一方，到达时即生效 2、可以看出：解除权的行使只需要通知即可 3、对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认 4、需要办理其它手续的，办理 五、解除权的消灭[95] 1、解除期限届满不行使。除斥期间：法定或者约定 2、未规定或者约定[解除期限没有确定的]，经对方催告后在合理期限内不行使的 3、主动放弃 第八章 合同权利义务的终止 第二节 解除 六、后果[97]：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 1、溯及既往地消灭合同的效力。 2、对于不能溯及既往的，仅解除合同当事人将来履行和接受履行的义务。情形如下； 1）、继续行合同：租赁、提供劳务等； 2）、履行已持续一段时间的合同。如甲为乙提供了3年的商品供应，2年后，甲转产而不再提供，此时便不能恢复原状。 3、合同解除不影响损害赔偿 1）、若当事人要求恢复原状、采取其他补救措施不足以弥补损失时，有权要求赔偿损失。 2）、依据什么责任基础：只能是缔约过失责任。但是因为预期违约而解除合同的，可要求承担预期违约责任。这是英美的责任 4、98：权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 一、抵销的概念 抵销，指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的清偿，而使其债务与对方的债务在相同的额度内相互消灭。 主张抵销的债权称为主动债权；被抵销的债权，称为被动债权。 二、法定抵销 （一）概念：指双方互负同种类、品质的债务，且债务均届清偿期，为使相互间所负同等数额的债务同归于消灭的现象。 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 （二）法定抵销的要件 1、双方当事人互负债务。 #能够用来抵销的债务。如法律债务——自然债务不能 2、双方互负债务，须标的物种类、品质相同 #1、通常只适用于货币以及同种类。特定物不适用。因为抵销使双方都满足 #2、一般而言，不但要是同种类，而且是同品质。但都要服务于满足于双方的目的 例如：1）、甲病，向乙买灵芝；乙借了一头牛给甲。不同的种类和品质 2）、甲向乙购买优质钢；乙已经借了劣质钢给甲。同种不同质 3）、甲向乙购买一盒“白加黑”；乙已经借了“白加黑”给甲。同种同质能否适用？我认为，法定抵销应当服务于是否能满足于双方的目的这个宗旨。这里是两个不同的法律关系，显然只能满足一方的目的，不能适用抵销。 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 3、须是债务均已届清偿期 4、须不存在依合同性质或法律规定不得抵销的情形： 1）、禁止强制执行的债务 2）、故意侵权行为所引起的债务。违背公序良俗，如甲欠乙6000元；乙揍甲6000元。若允许，意味着欠债不还，可以以揍来替代；同时还有可能涉及到治疗费的问题 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 三、抵销的行使 1、99：抵销通知到达对方时生效； 2、抵销权是形成权，有行为能力 3、抵销权是形成权，因此抵销不得附条件或者期限。因为附条件或期限时的抵销效力难于确定，本来形成权就是要尽快确定法律关系。 四、效力：对等数额上的债权消灭 五、合意抵销：100条。不相同。 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 1.甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定二日内付款。二日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议。依据债的抵销原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的？（1999年试卷三1题，单选） A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元 B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂结债务2.8万元 C.甲厂付给乙公司3000万元，双方了结债务 D.甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款2.5万元后，再付给1.4万元 第八章 合同权利义务的终止 第三节 抵销 答案为：C。 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 一、概念：债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为 （一）、制度目的：保护债务人利益 （二）、要件 1、须有合法的提存人 2、提存的标的物与债的标的物相符合 3、有合法的提存原因。101条 1）、债权人无正当理由拒绝受领 2）、债权人下落不明 3）、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4）、法律规定的其他情形 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 4、标的物适宜于提存 #101：标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款 二、提存效力 （一）、提存人与提存机关——公证机关[Notar] 1、产生向第三人履行的保管合同关系 2、提存物交付提存后，原则上提存人不得取回提存物。但例外； 1）、提存人凭借法院生效的判决、裁决或者提存之宅已经履行的公证证明； 2）、提存受领人以书面形式向提存机关表示抛弃提存受领权的 #此时，提存物孳息归提存人所有，费用由提存人承担 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 （二）、提存人与提存受领人之间 1、102：提存后，除债务人下落不明的意外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人或者监护人 2、提存之日起，债权债务关系消灭 3、提存后，提存物毁损灭失的风险和提存物上所附着的利益以及提存费用由债权人承担 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 （三）、提存受领人与提存机关 1、提存机关应当按照法定或者约定给付标的物。[保管和通知是理所当然的] 2、104：在法定的领取期限内，债权人可以随时领取标的物及其孳息。但债权人负有对债务人的到期债务，在债权人未履行债务或者未提供担保之前，根据债务人的要求，提存机关可拒绝。 4、提存权的存续期限：自提存之日起5年内不行使而消灭。扣取提存费用后归国家所有 [这一点可以探讨：提存受领人以书面形式向提存机关表示抛弃提存受领权的。#此时，提存物孳息归提存人所有，费用由提存人承担。这显然与此相矛盾。提存应当是一种交付。发生所有权移转。若如此：1、债权人抛弃，则相当于所有权人抛弃所有权，无主物由提存机关先占 2、经过5年不行使，取得所有权。所以这里变形地承认了动产取得时效。 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 2.债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后，该标的物如果意外毁损、灭失，其损失应由谁承担？（1999年试卷三11题，单选） A.应由胡某承担 B.应由沙某承担 C.应由沙某与胡某共同承担 D.应由提存机关承担 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 答案为：A。是意外发生的 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 3.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？（2003年试卷三44题，多选） A.甲可以向有关部门提存这批空调 B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾、烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付 D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 第八章 合同权利义务的终止 第四节 提存 答案为：AC。 第八章 合同权利义务的终止 第五节 免除 一、概念：债权人抛弃债权而消灭债的一种制度。105 （一）、特征； 1、单方法律行为。仅对债权人生效 2、无偿行为 3、免除意思应当向债务人明确表示[包括通知] 4、免除是处分债权的行为，当然须有相应的行为能力 （二）、效力。消灭债权，合同关系中止 第八章 合同权利义务的终止 第六节 混同 一、106：债权债务同归于一人的事实而致使合同关系消灭 二、消灭原因：主体同一 三、例外：涉及第三人利益的除外 1、合同债权为第三人权利的标的 例如：甲向丙借10000元，以甲对乙的债权质押。甲乙混同 2、合同债权的实现与第三人有利害关系 甲和乙对丙享有连带债权，甲丙合并。如甲是丙的继承人 第九章 违约责任 第一节 概述 一、违约责任的概念与特征 （一）概念 违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的民事责任。 违约责任区别于合同责任（指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任），合同责任包括违约责任，但除此之外还包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的终止等过程中所规定的缔约过失责任、合同无效或被撤销的民事责任、后合同责任等。 第九章 违约责任 第一节 概述 （二）特征 1、违约责任以当事人违约合同义务为前提。 2、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定。与违约责任不同，侵权责任是法定之债，不具有约定性；缔约过失责任以及“合同终了后的过失责任”称为“无原给付义务的法定债之关系”，也不具有约定性。 3、违约责任是违约方向对方承担的民事责任（责任的相对性）。 4、具有补偿性。例外：消法 第九章 违约责任 第二节　违约责任的归责原则 一、我国合同法上的归责原则 《合同法》中的归责原则——严格责任原则 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担强制履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”显然，《合同法》采行严格责任原则。但在立法论上，有人认为不应采用严格责任原则。 1、严格责任的意义 严格责任，指违约方不履行合同义务，不管其主观上是否有过错，只要不存在法定或约定的免责事由，均应承担违约责任的归责原则。根据严格责任，非违约方只要证明违约方有违约行为即可，因此严格责任区别于过错推定原则。 第九章 违约责任 第二节　违约责任的归责原则 2、严格责任与过错 严格责任虽然不以过错为要件，但过错在违约损害赔偿中仍具有重要意义： （1）在有些合同中，只有因故意或重大过失造成对方损害，违约方才承担损害赔偿责任。如赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同。 （2）在有些合同中，实行的是过错责任原则。主要是运输合同，《合同法》第303条规定，在旅客运输合同中，对旅客自带物品的损失，承运人只有在过错的情况下才承担损害赔偿责任；又，《合同法》第320条规定，因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，托运人才应承担损害赔偿责任。 但这两种情形并不是对严格责任的否定，而是其例外。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 一、免责事由概述 所谓免责事由，即免除违反合同的债务人承担违约责任的原因和理由。它主要表现为两种方式：其一，法定的免责事由（法律规定的免除违约责任的事由）；其二，约定的免责事由。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 二、法定的免责事由 法定免责事由，又称免责条件，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。 （一）不可抗力 1、概念和特点 不可抗力，指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。（《合同法》第117条第2款） 第九章 违约责任 第三节　免责事由 不可抗力的特点： （1）不可抗力具有不可预见性。以一般人的预见能力以及现有科学技术水平作为判断标准。 （2）不可抗力不能避免并不能克服。即使当事人尽了最大努力也不可避免和克服。 （3）不可抗力是客观情况。即不可抗力是独立于人的行为之外的事件，因此第三人的行为不是不可抗力。 （4）不可抗力抗力须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 2、不可抗力的范围（不可抗力通常包括以下三种情况） （1）自然灾害。如地震、台风、洪水、旱灾、海啸等。 （2）政府行为。当事人订立合同以后政府颁布新政策、法律和行政措施导致合同不能履行。（学术界有一些争议） （3）社会异常事件。主要指一些偶发事件阻碍合同履行，如战争、罢工、骚乱等。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 3、不可抗力的效力 （1）除法律另有规定外，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。（《合同法》第117条第1款） （2）债务人因不可抗力而不能履行合同的，应及时向对方通报合同不能履行、延迟履行或部分履行的情况，以送回可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供有关不可抗力的证明。债务人怠于履行通知义务，应就扩大的损害承担赔偿责任。 （3）根据《合同法》的特别规定，以下两种情况下不能因不可抗力而免责： ①金钱债务。金钱债务可因不可抗力（如银行电脑系统出故障）而延期履行、分期履行，但不存在履行不能的问题。换言之，金钱债务在不可抗力消除后仍应强制履行。 ②迟延履行后发生的不可抗力。《合同法》明确规定，迟延履行后发生的不可抗力不能免责（第117条第1款）。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 （二）法律特别规定的免责条件 《合同法》分则中就某些合同履行中产生的损害赔偿责任作了免责规定。 1、旅客运输合同中，旅客的伤亡是由于旅客自身健康原因造成的，承运人不负损害赔偿责任。（第302条） 2、货物运输合同中，运输过程中的货物毁损、灭失是货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担损害赔偿责任。（《合同法》第311条） 第九章 违约责任 第三节　免责事由 （三）债权人的过错 债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，这一法定免责事由的理论基础是：履行障碍的风险由造成障碍者承担的思想。 1、旅客的伤亡是由于旅客故意或重大过失造成的，承运人不负损害赔偿责任。（《合同法》第302条第1款） 2、托运人、收货人的过错造成运输过程中货物毁损灭失的，承运人不负损害赔偿责任。（《合同法》第311条） 3、寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施，但未将该情况告知保管人的，保管人不承担由此而生的损害赔偿责任。（《合同法》第370条） 4、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。（《合同法》第119、120条）此可视为债权人的过错造成的损失不由债务人负责赔偿。 第九章 违约责任 第三节　免责事由 三、约定的免责事由 （一）概念、特点与有效前提 1、概念和特点 约定的免责事由，又称免责条款，指合同当事人在合同中约定一定事由或条件，当当事人的违约行为符合所约定的事由或条件时，可限制或免除其违约责任。 （1）免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款。即须经过双方当事人同意，具有约定性。 （2）免责条款的提出须是明示的，不允许以默示的方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。 （3）免责条款的目的是排除或限制未来的民事责任，即免责条款具有免责功能。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 一、继续（强制）履行 （一）继续（强制）履行的概念和特点 强制履行，又称实际履行、继续履行，指违约方不履行合同义务时，由法院强制违约方强制履行合同债务的违约责任方式。 强制履行的特点： 1、强制履行是一种违约后的补救方式。 2、强制履行的基本内容是：违约方继续依合同约定履行自己的债务。 传统理论认为“修理、重作、更换”也是强制履行的表现形态，而《合同法》第107条已经将“修理、重作、更换”作为“其他补救措施”的内容之一，说明“修理、重作、更换”已经不再是强制履行的表现形态了。 3、强制履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （二）强制履行的构成要件： 1、须存在着违约行为。 2、须守约方在合理期限内请求违约方强制履行合同债务。 （1）强制履行作为一种违约补救方式，一方违约后，对方有权要求其强制履行合同，也有权要求其承担其他违约责任。 （2）如果没有守约方的请求，法院或仲裁机构不得依职权强制违约方强制履行。 3、须违约方能够强制履行合同。如果合同已经不能履行（无论是事实不能还是法律不能），不应强人所难。 4、强制履行在经济上是合理的。[这一点由法院认可]履行费用过高不符合经济合理原则。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （三）强制履行的实行 1、金钱债务的强制履行——总能适用强制履行 《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” 2、非金钱债务的强制履行——存在不能适用强制履行的情形 《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。” 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （四）强制履行与有关责任方式的关系 1、强制履行与赔偿损失的关系 当一方当事人违约时，法律是强行迫使其继续履行合同还是允许其赔偿损失以免除强制履行呢？两大法系有着不同的处理方法： （1）英美普通法以损害赔偿为基本的救济手段，强制履行仅是衡平法上的救济方式。因为在英美合同法看来，不用实际履行而用金钱赔偿的方法可以达到合同的目的，且金钱赔偿更为便捷和实用可靠。 （2）在实效层面，金钱赔偿在大陆法系国家适用较广。但很多大陆法学者坚持认为强制实际履行应是第一位的违约责任方式，其原因在于，这些学者坚持认为合同的本质或基本效力是法律应尽可能促使给付的实现。 （3）我国《合同法》将强制履行、赔偿损失、违约金等责任并列，可由债权人选择。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 二、损害赔偿 （一）概述 1、概念、目的、性质 损害赔偿，又称赔偿损失，指因债务人的违约行为给债权人造成损失时，债务人赔偿债权人所受损失的责任。 违约损害赔偿制度的基本目的：使受害方的利益达到如同合同履行后所应达到的状态。 违约损害赔偿制度的性质，存在着不同看法：有的认为其仅仅或主要具有补偿性（弥补损失而不是处罚过错），有的则认为其不仅具有补偿性还具有惩罚性（对违约方进行了财产惩罚）。总体而言，违约损害赔偿制度的斟酌性质是补偿性，在特殊情况下也具有惩罚的因素。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 2、违约损害赔偿的方法 存在两种立法例： （1）回复原状主义。指使赔偿责任人对于受害人的利益状况回复到损害发生前的原状。优点在于极符合损害赔偿的目的，缺点在于在有的情况下不能回复原状或不易回复原状。 （2）金钱赔偿主义。指按损害程度，估计金钱，使赔偿义务人对于受害人给付金钱，以填补损害。优点在于简洁易行，缺点在于计算不一定准确，仅为利益的间接填补，不完全符合损害赔偿的目的。 我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿。《合同法》第113条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失” 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （二）违约损害赔偿的构成要件 多数观念认为，违约损害赔偿的构成要件有四：违约行为、受害人受有损失、违约行与损失之间有因果关系、违约人没有免责事由。由于违约行为、免责事由已在前而讨论过，现在只讨论损失与因果关系两个问题。 1、损失 1）、违约行为会产生许多法律后果，有的可以用金钱计算，而有的则无法用金钱计算。如果将违约所造成的所有后果称之为“损害”或者“不利益”的话，损失则仅是可以用金钱计算的财产损害，即财产上的不利益。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 [说明的问题]：虽然违约不仅仅产生财产损害，还可能产生非财产损害（精神损害），虽然有学者认为我国的合同法第112条[当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。]和122条[竞合，因为侵权当中有精神损害]并没有排斥对非财产损害的赔偿，但违约损害更多的财产损害还不是精神损害，因此，我们这里所讨论的损失主要是指财产上的损失。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 2）、实际损失与所失利益 ①实际损失（我国学说通常称之为“直接损失”）：又称积极损害，指因违约行为致债权人现有财产的减少。这实际上是债权人因信赖合同能够履行，而为得到履行利益而支出的费用或财产损失。这种利益即所谓的“信赖利益”。 ②所失利益（我国学说通常称之为“间接损失”）：又称消极损害，指因违约行为致债权人应增加而未增加的财产。这实际上是债权人在合同履行后本应得到而未得到的利益，这种利益即所谓的“履行利益”。 区分信赖利益与履行利益具有重要的意义：对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态；而对履行利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态。 因此，各国一般都规定：对信赖利益损失应全额赔偿；对履行利益，仅能合理赔偿，其受到一定的限制。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 学者通说认为，根据《合同法》第113条的规定（“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”），我国实际上采用的是大陆法系的“实际损失”与“所失利益”的概念。 2、因果关系 根据因果关系理论，债务人仅对因其违约行为而造成的损害承担违约责任。如果债权人的损害是由于债务人违约行为以外的原因造成的，债务人即不承担违约责任。 但如何判断债务人判断违约行为与损失之间的因果关系呢？现在大陆法系通行的是“相对因果关系理论”，即：只要某项损失按照通常的标准被认为是违约行为所产生的损失，即认为构成因果关系。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （三）违约损害赔偿责任的范围 1、约定赔偿范围——即当事人意思表示一致而确定的违约损害赔偿范围，其赔偿数额或赔偿的计算方法当事人可以事先确定，也可以事后确定。 2、特别法定赔偿范围——法律对特殊的违约损害赔偿设有特别规定。 3、一般法定赔偿范围 《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （1）可预见规则 可预见规则，指违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失为限。换言之，即违约损害赔偿责任“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 可预见规则的理论基础：A、意思自治原则——行为人不必对超越其预见范围的事项负责；B、减少交易风险、维护交易公平——当事人不应对出乎其意料的风险负责。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 可预见规则包含以下内容： ①预见的主体：违约方。 ②预见的时间：订立合同时。 ③预见的内容：有人认为预见的内容应包括预见损害的类型和损害的程度；有人认为只须预见到损害的类型即可。《合同法》第113条未明确，多数人认为只须预见到损害的类型即可。 ④判断可预见的标准：客观标准（一般理性人的预见）为原则，主观标准（违约方自身的预见）为辅助 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （2）减轻损失规则 《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” ①受害人防止损失扩大的义务的性质：法定义务、不真正义务。 ②“适当措施”的判断标准：有三种观点（“一般理性人标准”、“善良管理人标准”、“经济合理标准”），以一般理性人为优。因为善良管理人对债权人过苛，经济合理标准其实也是变相的“一般理性人标准”。 ③受害人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （3）与有过失规则 ①与有过失，又称过失相抵，指就损害的发生或者扩大，赔偿权利人有过失时，法院可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。 ②与有过失规则的性质：诚实信用原则的具体化。由于赔偿权利人自己过失造成的损失，当然得自负其责。 ③构成要件：A、受害人或者赔偿权利人有过失；B、受害人或赔偿权利人的过失行为助成（受害人的过失行为是损害发生或扩大的共同原因）了损害的发生或扩大。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 ④与有过失效果：法院可以职权，而不一定非得等当事人主张，减轻或免除赔偿数额。但法院在行使此职权时须综合考虑各方面因素，不得滥用司法权力。 ⑤与有过失和双方违约 《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”而什么是双方违约，学者意见不一。有人认为该条所规定的双方违约即是与有过失，从而否定存在着双方违约的问题；有的人却认为与有过失和双方违约是两种不同的法律制度，从而肯定双方违约制度的存在。 我认为120条包括与有过失。因为，与有过失肯定双方违约，但双方违约不一定与有过失。因为违约责任是严格责任。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （4）损益相抵规则 ①损益相抵规则，指赔偿人基于损害发生的同一违约行为而获有利益时，应将所受利益从所受损害中扣除。 ②制度目的：防止受害人因损害赔偿而获得不当利益。 ③构成要件：A、损害赔偿之债成立；B、受害人受有利益；C、受害人受益与损害之间存在着因果关系。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 三、违约金 （一）违约金的概念和特点 违约金，是指合同当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。《合同法》第114条第1款前段规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。” 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 违约金具有如下特点： 1、违约金的客体是金钱。 2、违约金须于违约时支付。违约金是债务人向债权人支付，但也不排除当事人约定在一方违约时向第三人支付违约金，如约定向慈善机构支付。 3、违约金合同是诺成合同。 （1）违约金合同是当事人预先确定违约损失补偿金额的合同。 （2）违约金合同是从合同。 （3）违约金合同是附停止条件的合同，因为违约金合同的生效以主合同被违反为条件。 4、违约金是承担违约责任的一种形式。违约金是超越原债务的一种给付，其主要是作为一种违约后的责任形式而存在。但其并没有超越债务人一般财产担保的功能，并没有增加债务人的特别履约担保财产。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （二）违约金的种类 1、惩罚性违约金与赔偿性违约金 （1）惩罚性违约金，又称固有意义上的违约金，是当事人所约定的一种对违约私的制裁，故又称为违约罚。 （2）赔偿性违约金 赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的赔偿总额，又叫“损害赔偿额的预定”。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （3）《合同法》规定的违约金 我国《合同法》系采以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外：如果当事人没有特别约定，或者特别约定不明确，则法律应将其视为赔偿性违约金；只有当事人作了明确约定，法律才能认定存在惩罚性违约金。 根据《合同法》，我国惩罚性违约金主要有两种表现形式： A、合同当事人明确约定了惩罚性违约金的，从其约定。 B、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务（《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债。”）。此时，当事人即使未明确此违约金的性质是惩罚性违约金，也不影响该违约金的惩罚性质。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 2、约定违约金与法定违约金（发生原因不同） 约定违约金：当事人在合同中约定的违约金。 法定违约金：由法律法规直接固定比率或数额的违约金。如2000年《中华人民共和国电信条例》规定的逾期不交电信费用的，电信业务经营者除有权要求其补交电信费用外，还可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。贷款法规中规定的逾期复利的规定。《合同法》基于合同自由原则，没有规定法定违约金。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （三）违约金的效力 赔偿性违约金与惩罚性违约金效力上的区别 1、惩罚性违约金——惩罚＋救济：惩罚性违约金的主要功能在于制裁违约行为，其与实际损失并无直接联系，无论违约后是否产生损失，违约方都应支付违约金，同时还得承担由于债务违反而产生的其他违约责任。 2、赔偿性违约金——救济（违约方支付违约金的功能在于：赔偿对方的损失）。其与其他违约救济方式的区别： 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （1）赔偿性违约金与继续履行 对于两者是否可以并用，应根据违约行为的类型进行分析： ①在履行不能时，非违约方只能请求支付违约金，不得请求继续履行。 ②在拒绝履行时，非违约方可以在违约金与继续履行间进行选择。 ③在迟延履行时，非违约方在要求违约方支付违约后，还可要求其继续履行或采取其他救济方式。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 （2）赔偿性违约金与损害赔偿 赔偿性违约金可分为：抵销性违约金（当事人事先约定的对损害的最低赔偿额）与排他性违约金（当事人事先约定的对损害的赔偿总额）。 我国《合同法》第114条规定的违约金，实际上是排他性违约金。因为与损害赔偿差异过大，可增减违约金数额。 ①如果当事人明确约定了抵销性违约金，且债权人在违约金之外还有其他损失，则仍可以请求损害赔偿。 ②如果当事人约定了排他性违约金，则应分情况讨论其是否可与损害赔偿并用： A、如果排他性违约金和损害赔偿对针对的对象相同，即针对相同的损害，则不能并用。以免债权人双重受益。 B、如果两者针对的对象是不同的损害，如一个针对给付本身的损害，一个针对加害给付，则两者可以并用。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 3、违约金与合同解除 《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除后，仍可请求违约金。 （四）违约金数额的增减调整（合同正义的体现） 《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 违约金数额的增减应具备两个条件：其一，当事向法院提出请求；其二，约定的违约金过高或过低。 违约金责任能否由法院或仲裁机构免除？不能。因为：当事人的意思自治法院不得过分干涉；违约通常都会给债权人造成损害。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 四、其他补救措施 （一）价格制裁 《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。” （二）“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬” 《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条［合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。］的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 构成要件：（1）标的物质量不符约定；（2）当事人对违约责任没有约定或者约定不明，事后又未能达成补充协议，且依合同有关条款和交易习惯不能确定违约责任的；（3）当事人可以选择要求债务人修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬；（4）受损害方在要求违约方采取其他补救措施之后还有其他损失的，还有权要求违约方承担损害赔偿责任（《合同法》第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”）。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 1.合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（2004年试卷三58题，多选） A.违约方所负债务为非金钱债务 B.债务的标的不适于强制履行 C.继续履行费用过高 D.违约方已支付违约金或赔偿损失 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 答案为：BC。 《合同法》第107条。 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 2.根据我国《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（1999年试卷三12题，单选） A.过错责任原则 B.过错推定原则 C.公平责任原则 D.无过错责任原则 第九章 违约责任 第四节　违约责任的形式 答案为：D 第九章 违约责任 第五节　违约责任与侵权责任的竞合 一、责任竞合与责任聚合 二、《合同法》第122条关于责任竞合的处理 第九章 违约责任 第五节　违约责任与侵权责任的竞合 3.1997年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协议商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（1999年试卷三10题，单选） A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任 B.仅有权请求华丰商场承担违约责任 C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任 D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一 第九章 违约责任 第五节　违约责任与侵权责任的竞合 答案为：D。 违约责任的诉讼时效规定为2年。侵权，《产品质量法》规定为2年 OVER 合作到此结束。 谢谢 第 - 23 - 页 共 28 页