2012年新起点系统强化班刑法-陈永生讲义

PAGE 2 网址：www.zhinanzhen.net 总校监督电话：82228505 2012年新起点系统强化班刑法-陈永生讲义 刑 法 学 需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。 新增的法律和司法解释 一、今年新增的司法解释 1．最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月27日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》。 2．最高人民法院于2012年1月17日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。 司法考试最可能考到的是：将死缓减刑的限度（死缓限制减刑的除外）以及死缓假释的时间条件由12年提高到了15年。这15年是从死缓二年期满后开始计算，因此实际上是17年。 3．最高人民法院、最高人民检察院于2011年8月1日联合颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。 司法考试最可能考到的是：单位实施计算机犯罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按自然人犯罪追究刑事责任。 4．最高人民法院于2011年6月7日发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 司法考试最可能考到的是：同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、《刑法修正案（八）》的主要内容 （一）缩小了死刑的适用范围 取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。这13个犯罪较少适用或基本没有适用过死刑。这13个犯罪是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。 （二）限制了对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑 1．判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 2．对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 （三）对老人犯罪从宽处罚 1．已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 2．审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 3．适用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （四）修改了累犯的成立要件 1.不满十八周岁的人不成立一般累犯 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 2.扩大了特别累犯的范围 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。 （五）对数罪并罚进行了修改 1.提高了有期徒刑数罪并罚的上限 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 2.明确了附加刑并罚的原则：相加原则 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 （六）对缓刑进行了大幅度修改 1.细化了缓刑的适用条件 （1）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 （2）对符合以上条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （3）增加规定：对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 2.修改缓刑的执行和撤销制度 （1）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 （2）对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。 （3）增加了撤销缓刑的情形：违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 （七）提高了减刑的限度 减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限： 1．判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 2．判处无期徒刑的，不能少于十三年； 3．人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。 （八）对假释进行了修改 1.提高了假释的时间条件 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 2.扩大了禁止假释的范围 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 3.修改了假释的执行机关 对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。 （九）对管制进行修改 1．增加了管制应当遵守的义务 判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人 2．修改了管制的执行机关 对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。 （十）明确规定坦白从宽处罚：由酌定情节修改为法定情节 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 （十一）限制立功从宽处罚的力度 删除：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 (十二)限制减轻处罚的幅度 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 （十三）免除轻罪未成年人的前科报告义务 犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。 （十四）增加了一些罪名： 1．增加危险驾驶罪 在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 2．对摘取和出卖人体器官如何定罪处罚做出了规定 （1）增加组织出卖人体器官罪： 在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （2）未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，定故意伤害罪、故意杀人罪。 （3）违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定盗窃、侮辱尸体罪。 3．增加拒不支付劳动报酬罪 在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 “有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。” 4．对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪 为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款（对非国家工作人员行贿罪）的规定处罚。 5．增加虚开（普通）发票罪： 在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 6．增加持有伪造的发票罪 在刑法第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一：“明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 7．增加食品监管渎职罪。 在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。 徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。 （十五）扩大了一些犯罪入罪的范围 1.资助危害国家安全犯罪活动罪：扩大了资助的对象范围，不再要求是资助境内的组织、个人。 现行刑法第一百零七条规定：境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。 将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。” 2．叛逃罪：不再要求达到“危害中华人民共和国国家安全的”程度。 现行刑法第一百零九条规定：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 3．生产、销售假药罪：由危险犯修改为行为犯 现行刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 4．强迫交易罪：扩大了本罪处罚的范围，提高了法定刑 现行刑法第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。” 5．强迫劳动罪：扩大了本罪惩罚的范围。 （1）修改了罪名：以前的罪名为“强迫职工劳动罪”。 （2）将采用暴力、威胁方式强迫他人劳动纳入本罪。 （3）明知他人实施前款行为，为他人招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，也定本罪。 （4）提高了法定刑。 将刑法第二百四十四条修改为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 6．盗窃罪： （1）扩大了本罪惩罚的范围：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 （2）废除了盗窃罪的死刑。 将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 7．非法采矿罪：去掉了“经责令停止开采后拒不停止开采”的要求。 将刑法第三百四十三条第一款修改为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 8．协助组织卖淫罪：为组织卖淫的人招募、运送人员也定协助组织卖淫罪。 将刑法第三百五十八条第三款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 9.污染环境罪： （1）修改了罪名：以前的罪名为“重大环境污染事故罪”。 （2）由过失犯罪修改为故意犯罪。 四十六、将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （十六）提高了一些犯罪的法定刑 1．强化了对黑社会性质犯罪的打击： （1）提高了法定刑。 （2）规定国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的犯罪组织，又实施其他犯罪的，也应当数罪并罚。 （3）对黑社会性质犯罪组织的特征作出了具体规定。 将刑法第二百九十四条修改为：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。（以前是：10—3—） 境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。（以前是：—3—10） 犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 黑社会性质的组织应当同时具备以下特征： （一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定； （二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动； （三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； （四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 2．提高了敲诈勒索罪的法定刑。 将刑法第二百七十四条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。” 3．提高了寻衅滋事罪的法定刑 将刑法第二百九十三条修改为：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 （十七）其他修改 1．生产、销售不符合卫生的食品罪： （1）修改为生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。 （2）去掉了对罚金具体数额（比例）的规定 将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 2．生产、销售有毒、有害的食品罪：删除了对罚金数额（比例）的规定。 将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。” （十八）生效时间：本修正案自2011年5月1日起施行。 第一章 刑法概说 一、刑法的解释： 1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 （1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。 （2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 （1）扩大解释：对刑法条文的含义作扩大范围的解释。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。类推解释是指……。 （2）缩小解释：对刑法条文的含义作缩小范围的解释。 （3）当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，按依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。 二、刑法的基本原则： 我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。 （一）罪刑法定原则： 1．法律依据：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 2．思想基础：民主主义与保障人权。 3．派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求： （1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。 （2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法（成文的罪刑法定）。 （3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往（事前的罪刑法定）。 （4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释（严格的罪刑法定）。 （5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。 （6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。 确定的罪刑法定 （7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。 （8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。 （二）罪刑相适应原则： 1．含义： 第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 2．含义的演变： 随着刑罚目的观由报应向预防转化，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。 第二章 刑法的适用范围 刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。就司法考试而言，重点掌握空间效力。 刑法的空间效力：是指刑法在什么地域、对哪些人适用。 基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则 注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。 重点掌握我国刑法的空间效力，重点把握我国刑法根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则如何适用。 一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。 刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1．领域的范围： 对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。 此外，还要注意以下几点： 其一，中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。 其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。 其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。 其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地。 其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。 2．法律有特别规定的情形： （1）享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决； （2）港澳地区犯罪适用港澳地区的法律； （3）民族自治地方可以对刑法作适当变通； （4）特别法有规定的依特别法的规定。 二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。 1．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法； 2．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。 三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。 中国行使保护管辖权的条件： 1．侵犯中国国家或公民的利益； 2．罪行严重，最低刑为3年以上； 3．双重犯罪原则：注意赌博罪和开设赌场罪；重婚罪（有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的）。 四、普遍管辖权：也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。 刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。” 行使普遍管辖权的条件： 1．必须是国际性犯罪。 2．我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。 3．我国刑法将这种行为也规定为犯罪。 定罪量刑适用中国刑法。 4．罪犯出现在我国境内。 五、对外国刑事判决的承认问题： 1．即使经过外国审判，仍然可以追诉； 2．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。 第三章 犯罪构成要件概述 重点掌握犯罪构成要件要素的分类 一、根据是否需要进行价值判断，可以分为： 记述的构成要件要素：不需要进行价值判断的要素 规范的构成要件要素：需要进行价值判断的要素 二、根据法律条文是否作出明确规定，可以分为： 成文的构成要件要素：法律明确规定构成某一犯罪必须具备的要素 不成文的构成要件要素：法律虽未明确规定，但理论上认为构成某一犯罪必须具备的要素 第四章 犯罪的客观方面 一、犯罪行为 （一）分类： 作为：积极地实施刑法禁止的危害行为。 不作为：消极地不实施应当实施的行为。 重点注意不作为。 （二）不作为犯的成立条件： 1．有义务：行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务（不包括道德上的义务；必须是针对特定人的义务）。 2．有可能：行为人能够履行特定的义务。 3．有危害：行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害社会的结果。 注意：这三项条件只是构成不作为犯罪的一般条件，要认定构成不作为犯罪，还必须符合刑法分则某一具体犯罪构成。 （三）不作为犯义务的来源： 1．法律上的义务 2．职务或业务上的义务 3．法律行为引起的义务 4．先前的行为产生的义务 （四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯： 纯正的不作为犯：只能由不作为构成：如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。 不纯正的不作为犯：既可由作为构成，也可由不作为构成。绝大多数犯罪都既可由作为构成，也可由不作为构成。 二、因果关系： （一）因果关系的概念： 是犯罪行为与危害结果之间引起与被引起的关系。因此，只有一个构成或可能构成犯罪的行为才存在刑法上的因果关系问题；一个显然不构成犯罪的行为，即使造成了一定的危害社会的后果，也不存在刑法上的因果关系。 （二）因果关系中断的判断： 1．如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。 在中间因素是否由前行为引起的方法：如果有前行为，通常有后结果，就认为后结果是由前行为引起的；反之，如果有前行为，不必然有后结果，或者说在极为特殊的情况才会引起后结果，认为中间因素不是由前行为引起的。 2．如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况： （1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。 （2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。 （三）因果关系中断的两个例外： 1．共同犯罪的例外：共同犯罪，一人行为，全部责任，认为犯罪后果与所有人的行为都存在因果关系。 2．择一因果关系的例外：如果两个行为各自都能独立引起危害后果的发生，在两个行为同时发生作用，引起危害后果发生时，认为两个行为与危害后果的发生都存在因果关系。 第五章 犯罪主体 一、刑事责任年龄： （一）对老人犯罪从宽处罚 1．已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 2．审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 3．适用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （二）未成年人犯罪的刑事责任 1．对未成年人犯罪从宽处罚： （1）应当从轻或者减轻处罚。 （2）禁止适用死刑。 （3）不成立一般累犯。 （4）符合缓刑适用条件的必须适用缓刑 （5）犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时，免除报告犯罪前科。 2．掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。 第十七条 已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 就这一规定而言，应注意以下几点： （1）此处的列举已经穷尽。只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，其他犯罪行为无论多么严重，都不承担责任。 就毒品犯罪而言，只包括贩卖毒品罪，不包括其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、强迫他人吸毒罪等都不承担刑事责任。 （2）这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。 最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况： ① 故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。15周岁与17周岁的人合伙绑架杀害人质，17岁定绑架罪，15岁定故意杀人罪。 ② 故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。 ③ 强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。 ④ 已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 ⑤ 已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。 ⑥ 教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。 二、犯罪主体： 1．概念以及与身份犯的关系 2．只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。 3．与贪污罪有关的一个司法解释： （1）国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。 人员身份的判断： ① 就非国有制单位而言（包括国有控股公司）：关键看委派的单位 国有单位委派的，视为国家工作人员；非国有单位委派的，视为非国家工作人员。 ② 如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以主要作用的为主犯；看不出谁起主要作用的，以地位高的一方为主犯；无法判断级别高低的，定贪污罪。 （2）单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。 三、单位犯罪： （一）不以单位犯罪论处的情形： 1．法律没有规定可以按单位犯罪处理的，只能以个人犯罪处理。 单位犯罪具有严格的法定性。 2．没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。 3．个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。 4．单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。 5．盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。 （二）主要的单位犯罪和非单位犯罪： 1.理论规律： 自然犯不能由单位构成，只有法定犯才可能由单位构成。 2．立法规律： （1）整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有： 刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。 刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。 （2）整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的： 刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。 刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫劳动罪”、“出售非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”（后两个罪名为《修正案七》增加）外，其他都只能由自然人构成。 刑法分则第五章“侵犯财产罪”除“拒不支付劳动报酬罪”（《修正案八》规定），其他都只能由自然人构成。 刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。 刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。 （3）金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。 第六章 犯罪的主观方面 一、故意与过失 （一）直接故意与间接故意的区别： 1．意志因素不同： 2．认识因素不同： 3．结果对定罪的作用不同： 故意的类型 认识因素 意志因素 结果对定罪的作用不同 直接故意 必然或可能 希望（有目的的故意） 未发生危害社会的结果也构成犯罪 间接故意 可能 放任（无目的的故意） 未发生危害社会的结果不构成犯罪 （二）疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别： 区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果： 预见到了：过于自信的过失。因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。 没有预见到：疏忽大意的过失。因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。 （三）间接故意与过于自信的过失的区别： 1．意志因素不同： 一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。 2．认识因素不同： 就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。 就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。 3．不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。 不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。 （四）疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。 这两者的区别司法考试很少考到，我们就简单讲到这儿。 二、事实认识错误：是指行为人对自己行为事实情况的认识与客观实际不一致。这一问题很重要，是司法考试的重点、难点。 主要掌握以下几种情况： （一）手段的错误： 不会发生危害社会的结果以为会发生：如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。 传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。 现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂，否则属不能犯，认定为无罪。 鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。按客观说，白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，都是不能犯，应认定为无罪；毒杀仇人投放的药物剂量不够，构成未遂。 （二）对象的错误：四种情形，首先看是法律性质相同的对象之间的错误还是不同性质对象之间的错误。 1．相同对象的错误：是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同，但是这两者在刑法中性质相同，侵犯这两者触犯的罪名相同。 对相同对象认识的错误如何处理，理论上存在两种不同的观点，现在占主导地位的是法定符合说。 具体符合说：对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，按想象竞合犯择一重罪处罚。 法定符合说：不需要对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，直接认定为故意犯罪既遂。 2．不同对象的错误：包括三种情况 （1）把犯罪对象当作非犯罪对象：定意外事件或过失犯罪。 （2）把非犯罪对象当作犯罪对象：与手段认识的错误一样，存在不同看法。 传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定未遂。 现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为 人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂；否则属不能犯，认定为无罪。 鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。 考试时做题的判断方法：显然有发生危害社会结果紧迫危险的，定未遂；显然没有发生危害社会结果紧迫危险的，认定为无罪；难以认定是否有紧迫危险的，定未遂。因为按照传统观点，迄今也是多数学者的观点，除迷信犯，都应当认定为未遂。 按照周光权教授的看法，下列情形有发生危害社会结果的紧迫威胁，应认定为未遂：①扣动枪支的扳机，但子弹在此之前被他人意外卸掉了；②黑夜里，对准被害人一直睡觉的床开枪，但被害人临时起床上厕所了；③将手伸到被害人口袋中盗窃，但被害人的钱包在1小时前被其他小偷偷走了；④对被害人投毒，事后鉴定，投放的剂量太小，不可能造成死亡后果；⑤对准被害人胸部射击，但子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无损。 （3）甲物当乙物，两物在刑法里性质不同，触犯的罪名不同：属想象竞合犯，择一重罪处罚，通常按意图侵犯的对象定罪。 在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪；就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪，想象竞合犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪通常比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象定罪。 但是以下情况例外：行为人意图侵犯的是物，但实际上侵犯的是人，致人重伤、死亡时，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。因为人的生命、健康极为重要，即使定过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，也比定故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪重。 （三）打击的错误：传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。解决的方法与对象认识的错误完全相同。 （四）因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况： 1．事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。 这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。 2．狭义因果关系的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。 这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。 3．犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。 按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实际损害的，认定构成既遂；不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。 第七章 排除犯罪的事由 一、概述： 我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。理论上还有一些其他阻却违法的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意。但由于时间限制，我只讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺，其他我不讲了，大家自己一定要看一下。 二、正当防卫： （一）成立要件：五项条件 1．起因条件：必须存在不法侵害行为。 （1）只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。 （2）对过失行为也可以进行正当防卫。 （3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。 2．时间条件：不法侵害必须正在发生。即已经开始，尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。 （1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前。 （2）结束的时间：不法侵害行为已经结束，包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果等情况。 例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 3．主观条件：必须具有防卫意图，即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫。 防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。 4．对象条件：必须针对加害人。针对其他人不 成立正当防卫。 5．限度条件：不得超过必要的限度。 理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。 （二）防卫过当：重点注意罪名。 防卫过当不是罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡或过失致人重伤。 为什么要定过失呢？因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。 （三）特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（3）其他（2）严重（针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可）危及（1）人身安全的暴力犯罪，采取（4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 三、紧急避险： （一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。 注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护国家、公共利益以及他人的利益。正当防卫也是如此。 （二）成立要件。紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。必须符合以下七项条件： 1．有危险存在。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患。 2．危险正在发生。 3．必须具有避险意识：为了保护合法利益。 4．在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。 5．对象是针对第三者。这是与正当防卫的一个重要不同之处。 6．不得超过必要的限度。损害小利益，保护大利益。 生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤的价值。 7．避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。 四、被害人承诺：损害被害人利益的行为如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。 （一）适用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪、拐卖妇女儿童罪。 （二）成立要件： 1．承诺者对被侵害的法益必须有处分权限。 换言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。 2．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。 承诺者必须是成年的、精神正常的人。 3．承诺必须出于被害人的真实意志。 戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。如假冒妇女的丈夫发生性关系构成强奸罪。 4．必须存在现实的承诺。 也就是说，必须被害人进行了承诺。虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。如为协助被害人救火闯入被害人住宅。 5．承诺的时间必须在结果发生之前。 事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。 6．承诺为必须为行为人所了解。 否则可能构成犯罪，但属未遂。例如，甲以为被害人熟睡，于是实施奸淫行为，实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成强奸罪（未遂）。 7．经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。 第八章 故意犯罪的形态 故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的，因而我们首先看看既遂。 一、既遂： （一）概念与标准：是否符合某一犯罪构成的全部要件。 1．不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、行为犯。 2．也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能只是未遂，如结果犯。 （二）既遂的形态： 结果犯：必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、侵犯财产罪一般 都是结果犯。 危险犯：只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。 行为犯：只要犯罪行为实施完毕就认为既遂的犯罪。例如，就强奸罪而言，成年人要求插入，不要求发泄了性欲，未成年接触即可；伪证罪陈述完毕就构成既遂；诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂；偷越国（边）境罪越过国（边）境即可（即使对方将其送回来了）。 注意多环节犯罪：包括多个环节，只要一个环节构成完成就认为构成既遂的犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪。抢劫罪是半个多环节犯罪。 拐卖妇女儿童罪六个行为只要完成一个即构成既遂，妇女儿童没卖出去也构成既遂。绑架罪只要扣押人质成功即可，不要求勒索到财物或其他非法利益。抢劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果，没有抢到财物也构成既遂；如果暴力行为没有致人轻伤以上的后果，要抢到财物才认为既遂。 二、犯罪预备与犯罪未遂的相同点和不同点 （一）相同点：都没有达到既遂状态；没有达到既遂状态都是因为意志以外的原因。 （二）不同点：被迫停止的阶段不同：犯罪预备阶段在预备阶段被迫停止，犯罪未遂在实行阶段被迫停止。 1．常见的预备行为： 购买、制造、租借、改装犯罪工具；调查犯罪现场（踩点，抢劫找个有钱的）；排除犯罪障碍；勾引共同犯罪人；商定犯罪；前往犯罪现场；跟踪守候寻找被害人；引诱被害人到犯罪地点（后三种行为属预备后阶段）。 在中国，由于处罚预备，因而犯罪预备的范围划得比较宽。理论上，所谓预备后阶段也公认属预备阶段。 2．什么样的行为是实行行为： 实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。如抢劫、杀人、盗窃都是实行行为，是原始意义上的犯罪行为。预备行为虽然是犯罪行为，但并不是被分则条文所直接禁止的，如为杀人磨刀，磨刀只是预备行为。如磨刀被规定为犯罪行为，那么卖铁的行为就是预备行为。 3．实施的犯罪不同，实施犯罪的方式不同，着手和预备的界限有一定的差别： 是否着手是因罪而异的，应在分则中逐个掌握。不同犯罪着手是不一样的。同一犯罪采用不同的方式实施着手也不一样。 三、犯罪中止：在犯罪过程中，自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。 （一）中止犯的特征 1．时间性：在犯罪过程中，既可在实行阶段，也可在预备阶段。 （1）既遂后一般不成立中止。 既遂后也不成立预备、未遂。 （2）已构成了预备、未遂的也不成立中止。想炸死女朋友没有成功的例子。 但行为人自动停止可重复加害行为的，认为构成中止。 2．自动性：“能达目的而不欲”，区别于未遂的“欲达目的而不能”。“能”应以行为人的主观认识为标准。 （1）如果犯罪客观上注定要失败，但行为人主观上以为可以进行下去，因主观原因而停止的算中止。 （2）但如果犯罪本来能够进行下去，行为人以为无法进行下去而停止的属未遂。 3．彻底性： （1）必须彻底放弃了本次犯罪，而不是觉得条件暂时不成熟，后面伺机再来。 （2）必须行为人的行为对防止犯罪结果的发生发挥了比较大的作用。 4．有效性：积极防止犯罪结果的发生但未成功的也成立既遂而非中止。 （二）中止与预备、未遂的区别：是否具备自动性。 1．属自动停止的几种情形： （1）基于良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝而停止的，成立中止。 （2）因害怕受到法律的制裁、神的处罚、鬼怪等的纠缠而停止犯罪通常认为是自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。 （3）看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。但假如是在被害人家里翻箱倒柜找东西时听到呼啸的警车误以为是冲着他而来因害怕被抓住而停止的，属被迫停止，构成犯罪未遂。 2．不属自动停止的几种情形： （1）因生理或心理的严重缺陷而未能将犯罪继 续下去的是意志以外的原因。 （2）因认识错误产生错误或错觉，误以为发生了阻止犯罪到既遂的因素，是意志以外的原因。 （3）因有路人经过害怕被抓住而停止，通常认为属意志以外的因素。 （4）因犯罪对象没有出现而未达到既遂状态的，属意志以外的原因。 （5）碰到了有利的意志以外的原因也可能导致成立犯罪预备或未遂。 3．中止犯“自动”的程度问题：定犯罪预备、未遂，必须是客观因素达到了阻止犯罪进行的强度，否则，即使有一定的客观因素，但如果行为人还能将犯罪进行下去，在这种情况下，行为人自动停止的，也定犯罪中止。 第九章 共同犯罪 一、构成要件：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 （一）主体：两人以上。 （二）客观方面：共同的行为，包括实行行为，还包括帮助、教唆、组织，甚至是共谋的行为。 （三）主观方面： 这又包括三项要求： 第一，都必须是故意。两人都是过失不成立共犯；一人故意、一人过失也不成立共犯。 第二，故意的内容必须相同。两个以上的人故意的内容完全不同，譬如，一人是杀人的故意，一人是盗窃的故意，一般不成立共犯。 第三，必须存在意思联络。故意的内容虽然相同，但没有意思联络的，也不成立共犯。 重点注意第二点：故意的内容不完全相同，但是有部分相同的，在相同的范围内构成共犯。主要包括以下几种情况： 1．罪名相同，只是具体场所、方式不同。 共同故意只要求在刑法的范围内相同，不要求故意的形式与内容完全相同。 2．法条竞合：如一般盗窃罪与盗窃枪支罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪；一般诈骗罪与诈骗罪，等等。 3．两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益：故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与敲诈勒索罪，等等。 4．在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。 二、不构成共犯的几种情形： （一）过失不构成共犯，分别追究刑事责任。 交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 （二）过限行为不是共犯。即计划之外的行为，由行为人自担责任。比较复杂的有两种情况： 1．转化型抢劫罪，个别犯罪人实施暴力是否及于其他人？一般只是实施暴力者转化。 2．在伤害过程中杀人。动辄行凶按结果定罪，一般是伤害的故意，一人杀人，其他人通常始料不及，不承担杀人的责任。 （三）事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。常见的事后帮助行为：（1）窝藏包庇罪；（2）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（3）洗钱罪；（4）包庇毒品犯罪分子罪；（5）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；（6）帮助毁灭、伪造证据罪。但通谋的以共犯论。 （四）间接实行犯不构成共犯。间接实行犯又叫间接正犯，是指利用别人为犯罪工具实行犯罪的人。常见的有以下两种情形： 1．利用无责任能力人（不满16周岁或精神病人）。 2．利用他人不知情的或过失行为实施犯罪。 三、共同犯罪的形式： 重点注意两个问题： （一）承继的共犯问题： 是指行为人在他人犯罪过程中中途加入的犯罪形态。后面加入的人对其加入后的犯罪行为负责，对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，因而成立共犯，但对其加入以前的加重行为不负责任。如甲抢劫乙，将乙打成重伤后，丙在不知情的情况下参加进来，丙与甲构成共犯，但丙对乙的重伤不承担刑事责任，因此，甲承担加重的结果10年以上的有期、无期或死刑的刑事责任，而丁只承担一般抢劫罪的刑事责任（3-10年）。 承继的共犯成立的时间：必须是在着手后、既遂 前。既遂后加入不构成承继的共犯，属于事后帮助犯。但是，多环节犯罪以及继续犯例外。多环节犯罪以及继续犯在法律上既遂后，只要犯罪的自然过程没有结束，他人中途加入，仍然成立承继的共犯，构成共同犯罪。 （二）犯罪集团（特殊共犯，相对于一般共犯）：是指三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，有两类： 1．法定的集团犯罪：主要有恐怖组织、黑社会性质两类。 2．非法定的犯罪集团： 处罚时不一样：组织、领导、参加前述两类犯罪集团是实行行为，独立构成犯罪，又实施其他犯罪应当数罪并罚；组织、领导、参加其他犯罪集团只是预备行为，不独立构成犯罪，又实施其他犯罪的，只需对实际实施的犯罪进行处罚，不需要数罪并罚。 四、共同犯罪人的种类及处罚：以作用为主，以分工为辅。我国分四类： （一）主犯： 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是主犯。 1．分类： 第一类：在共同犯罪中起组织领导作用的（即理论上的组织犯）：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；在聚众类犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。 第二类：在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 2．主犯和首要分子的关系： （1）首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用（也就是组织、领导作用）的犯罪分子。由此可见，首要分子包括两类：一是在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 （2）关系：交叉关系。 绝大多数首要分子都属第一类主犯。但是： 其一，有一部分主犯不是首要分子：共同犯罪中，第二类主犯（起主要作用的主犯）不是首要分子。 其二，有一部分首要分子不是主犯：主要是在一些轻微聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪中，可能只处罚一个首要分子，因而不存在共同犯罪问题，也就不存在主犯问题。 3．主犯的刑事责任： 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。也即对集团成员按犯罪集团计划实施的全部犯罪承担刑事责任。其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 （二）从犯： 1．概念与种类：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，是从犯。 2．责任： ① 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 ② “一人行为、全部责任”。三人偷9000元，各得三千，但各人都按9000处罚。 ③ 刑法分则将某种帮助行为规定为独立罪名的（如协助组织卖淫罪、资助恐怖活动罪、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪），根据分则的规定处罚，不以共犯处理。 （三）胁从犯： 1．概念：被胁迫而不包括被诱骗。 2．责任：应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。 3．转化：胁从犯可以转化为主犯或教唆犯。 （四）教唆犯：故意唆使他人犯罪的人。 1．责任： （1）按其在共同犯罪中的作用处罚。多按主犯处罚。 （2）教唆不满18岁的人犯罪的从重处罚。 2．罪名： 教唆不是独立的罪名，这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪，教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪。 但是，如果刑法将某种教唆规定为独立的罪名的，按分则的规定定罪。如指使他人作伪证的定妨害作证罪，不定伪证罪的共犯；律师伪证罪也是如此；煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权罪，不定颠覆国家政权罪的共犯。煽动他人分裂国家定煽动分裂国家罪，不定分裂国家罪的共犯。 五、共犯中的犯罪形态问题：非常重要。 一条捷径：一人既遂，全部既遂。 在所有犯罪人都没有既遂的情况下，分两种情况： （一）共犯中的预备、未遂问题：一人行为，全 部责任。 一人行为，全部责任。一人将行为实施完毕的，所有的人都属既遂；一人在实行阶段被迫停止，其他人在预备阶段被迫停止，所有人都属未遂；全部没有着手的，全部都是预备。四个劫持飞机的三个被拦截了，只要有一个撞上了世贸大楼，全部都构成既遂。 （二）共犯中的中止问题： 1．比较简单的：全体共犯一致中止，全部成立犯罪中止。如同时停止杀人。 2．比较复杂的：部分共犯中止。分两种情况： （1）简单共犯的场合：必须使整个犯罪归于未遂或预备，否则不认为是犯罪中止。 （2）复杂共犯的场合： 其一，就帮助犯、教唆犯而言：必须有效消除自己行为的影响。 帮助犯：提供帮助后必须有效撤回自己的帮助，才成立中止。反之，如果虽然试图撤回自己的帮助，但未能有效撤回，一旦实行犯既遂，帮助犯仍然应当定既遂。 教唆犯：教唆他人犯罪后只有有效劝说他人放弃了犯罪意图，才成立犯罪中止；反之，如果进行了劝说，但劝说不成功，一旦实行犯既遂，教唆犯也应当定既遂。 其二，就实行犯而言：只要本人自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，就成立犯罪中止。因为复杂共犯的犯罪形态是由实行犯决定的，只要实行犯自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，共同犯罪就不可能达到既遂状态。 实行犯成立犯罪中止，帮助犯、教唆犯不定中止，帮助犯、教唆犯应当定犯罪预备或犯罪未遂：实行犯在预备阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪预备；实行犯在实行阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪未遂。 第十章 罪数问题 一、一罪与数罪的标准：我国是以犯罪构成为标准，侧重的是犯罪行为。 二、特殊形态的分类： （一）实质的一罪 1．继续犯： （1）概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。 （2）常见的继续犯：这一点很重要，因为继续犯的溯及力问题、刑事责任年龄问题、追诉时效问题与普通犯罪都不一样。 其一，侵犯自由的犯罪，如非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚。 其二，不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。 其三，非法持有类犯罪：假币、毒品、枪支弹药爆炸物、国家绝密机密文件资料物品、毒品原植物种子幼苗、伪造的发票。 其四，窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、洗钱罪。 2．想象竞合犯： （1）概念：一行为触犯数个罪名。 （2）刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外（缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚）。 3．结果加重犯： （1）概念：行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果，而且发生了加重法定刑的结果的情形。 （2）结果加重犯具有严格的法定性：必须至少有两档以上法定刑。 （二）法定的一罪：概念 1．结合犯：我国没有，日本有强盗强奸罪。 2．集合犯：是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括： （1）常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。如79年刑法中的惯窃、惯骗。 （2）职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。 （3）营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。 职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。 （三）处断的一罪：概念。 1．连续犯：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 2．牵连犯： （1）概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行 为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 （2）处罚： 原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。 3．吸收犯： （1）概念：行为人实施了数个犯罪行为，其中，一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。 （2）吸收的条件：前行为是后行为发展的必经阶段（如入室盗窃、入室抢劫），或者后行为是前行为发展的当然结果（制造、盗窃枪支然后持有枪支的，走私、贩卖、运输、制造毒品然后持有毒品的）。 （3）吸收犯处罚的三种情形： ① 重行为吸收轻行为：制造、盗窃枪支吸收非法持有枪支；走私、贩卖、运输、制造毒品吸收非法持有毒品。 ② 实行行为吸收预备行为：盗窃、抢劫吸收入室行为。 ③ 主行为吸收从行为：既教唆又提供帮助的（如传授犯罪方法）的，按照教唆犯处罚；既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的，按实行犯处罚。 第十一章 刑罚的体系 一、掌握每一种刑罚的执行机关以及刑期的起算。 （一）每一种刑罚的执行机关： 1．主刑： （1）管制：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。 （2）拘役：公安机关。 （3）有期徒刑：监狱，如果余刑在1年以下，由看守所执行。 （4）无期徒刑：监狱。 （5）死缓：监狱。 （6）死刑立即执行：法院。 2．附加刑： （1）罚金：法院。 （2）剥夺政治权利：主刑执行期间，由执行主刑的机关执行；主刑执行完毕后由公安机关执行。 （3）没收财产：法院。 3．刑罚的特殊执行方式与变更 （1）缓刑：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。 （2）减刑：主刑由哪个机关执行，减刑以后仍然由哪个机关执行。 （3）假释：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。 （4）监外执行：2012年《刑事诉讼法修正案》修改为社区矫正组织。 （二）刑期的起算： 管制、拘役、有期：从判决执行之日开始计算； 无期、死缓：从判决确定之日开始计算。 不同的原因：是否被审前羁押不同。 二、死刑 （一）《修正案（八）》缩小了死刑的适用范围 取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。这13个犯罪较少适用或基本没有适用过死刑。这13个犯罪是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。 （二）禁止适用死刑的人员： 1．犯罪的时候不满18周岁的人以及审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 （1）审判时：指从羁押时开始。 （2）怀孕：只要自被羁押时开始，发现怀孕或在此期间曾经怀孕的即视为怀孕，即使已自然或人工流产。 2．审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 注意： 1．即使是违反计划生育的，也不得适用死刑。 2．不适用死刑包括不适用死缓。 三、死缓： （一）死缓的处理 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 原刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院标准，执行死刑。 （二）对死缓减刑的限制 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 人民法院依照上述规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。 四、剥夺政治权利 （一）适用范围：四种情况，分两类。 1．对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身； 2．对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利； 3．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利； 4．（司法解释）对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。 （二）剥夺政治权利的期限： 1．独立适用或主刑是有期、拘役附加剥夺政治权利，期限为1年以上5年以下； 2．管制附加剥夺政治权利，与管制期限相同； 3．无期、死刑，剥夺政治权利终身； 4．无期、死刑减为有期徒刑，剥夺政治权利改为3—10年。 （三）剥夺政治权利期限的起算： 注意拘役、有期附加剥夺政治权利的计算： 附加剥夺政治权利的刑期，从拘役、有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日（不是从考验期满之日）起计算，剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。 五、没收财产 （一）没收财产的范围 1．只能是合法财产。非法财产，如用于犯罪的工具和犯罪所得的赃物通过没收和追缴的方式处理。 2．只能没收犯罪分子个人所有的财产，不能没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。 3．应当对犯罪分子个人及家属保留必要的生活费用。 （二）没收财产的程序： 1．偿还债务的对象：必须是没收财产以前犯罪分子所负的正当债务。 2．必须经债权人请求。 3．“并处没收财产”是必须没收财产，即使犯罪人没有财产可供执行，也应当适用。 4．没收财产与罚金的关系： 就同一犯罪而言，罚金与没收财产不能同时适用；就不同犯罪而言，没收部分财产与罚金之间可数罪并罚。 第十二章 量 刑 一、累犯：一般累犯和特别累犯。 （一）一般累犯： 1．概念：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 2．条件： （1）前后罪都是故意犯罪。 注意从罪名上看不出是过失的过失犯罪：妨害传染病防治罪、传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。 （2）前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。 （3）后罪发生在前罪执行完毕或赦免后5年以内。 （4）已满18周岁。（《修正案（八）增加》） （二）特别累犯： 1．概念：被判处危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。 2．条件： （1）前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪。 （2）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。 不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。 （三）其他应注意的几点： 1．前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。 2．刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑。因此： （1）主刑执行完毕但附加刑没有执行完毕的，也可构成累犯。 （2）就一般累犯而言，前后罪的时间距离5年也是从主刑执行完毕之日开始计算：如果主刑执行完毕超过了5年，即使附加刑执行完毕没有超过5年，也不成立一般累犯。 3．前罪被假释的，一般累犯前后罪的时间距离5年从假释考验期满之日起计算。 4．刑事责任：（1）应当从重处罚；（2）不得缓刑；（3）不得假释。 二、自首： （一）一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行。包括两项条件： 1．自动投案： 就司法考试而言，大家重点注意以下三点： （1）半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。具体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。 （2）仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。 注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般性排查时主动交代的。 （3）自动投案后逃跑的不认为是自首；逃跑后又跑回来的，视为自首。 但是，对被采取强制措施后逃跑然后又跑回来的不认为是自首。 自动投案 逃跑 又跑回来：算自首（2010年考过） 被动投案（被采取强制措施） 逃跑 又跑回来：不算自首（2009年考过） 2．如实交待所犯罪行： （1）只需交代主要犯罪事实。 （2）数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。 如果是同种罪行，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。 （3）共同犯罪：从犯供述所知同案犯，主犯还应供述所知的其他同案犯的犯罪事实。 （4）翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。 （5）辩护、辩解不影响自首的成立。 （二）特别自首： 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 注意： 1．主体范围被扩大：因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，也属特别自首。 2．罪行范围缩小：其他罪行，司法解释规定必须是指交代司法机关没有掌握的非同种罪行。 三、立功： 对立功，大家要注意以下几点： （一）一般立功和重大立功的区别： 区别点是是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响的案件。 （二）处罚： 1．一般立功，可以从轻或者减轻处罚； 2．有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 四、坦白： 犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自 己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（《修正案八》增加） 五、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日发布） （一）“自动投案”的认定 犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案： 1．犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的。 2．明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的； 以上两条意味着，犯罪后只要没有逃离现场，如实交代所犯罪行，即视为自动投案。 （二）“如实供述自己的罪行”的认定 如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。 （三）特殊自首“不同种罪行”的认定 1．是否不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然罪名不同，但如果如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。 2．职务犯罪案件中，办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，没有自动投案的犯罪分子交代同种罪行的，认定构成自首。 （四）立功线索来源的认定 1．采用非法手段获取的犯罪线索不算。 犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。 2．利用本人或他人职务之便获取的犯罪线索不算。 犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。 3．亲友代为立功不算。 犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。 第十三章 数罪并罚 一、数罪并罚的原则： 有三项原则：吸收、并科和限制加重。 （一）吸收：数刑中有一个是无期或死刑，执行最重的。 （二）限制加重：数刑中有两个以上均为有期、拘役或管制。 但是，管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年 （三）并科：主刑与附加刑；附加刑之间。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 二、数罪并罚适用的三种情形： （一）判决前的并罚： 上面讲的就是判决前的并罚。 （二）漏罪的并罚： 基本原则：“先并后减”。 漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所判的刑罚已经是并罚的：“执行刑说”而不是“宣告刑说”。 （三）新罪的并罚： 基本原则：先减后并。 注意：就新罪的并罚而言，如果前面所判的刑罚已经是并罚的：同样是“执行刑说”而不是“宣告刑说”。 （四）注意：以上漏罪和新罪的计算方法都是针对有期徒刑而言的，如果有一个无期或死刑，直接执行无期或死刑即可。 （五）既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪。 第十四章 缓刑 就缓刑而言，大家要注意以下几点： 一、适用条件： 1．适用对象：拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。 减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒荆、死缓（主刑只要没死的都可以）。 假释：有期、无期、死缓（拘役不适用假释）。 监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑（仅限怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女）。 2．可以适用缓刑的条件： 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 3．应当适用缓刑的情形： 对符合以上条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 4.禁止适用缓刑的情形： 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 二、缓刑的撤销： （一）缓刑考验期内的撤销：新罪、漏罪、违法违规、违反禁止令情节严重的都应当撤销。 《修正案（八）》规定：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 （二）缓刑考验期满的撤销： 缓刑考验期内犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。 缓刑考验期满后发现漏罪、违法违规、违反禁止令都不撤销。 第十五章 减 刑 重点掌握减刑的限度 减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限： 1．判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 2．判处无期徒刑的，不能少于十三年； 3．人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。 4．其他死缓犯，实际执行的刑期不得少于十五年（不含死刑缓刑期执行的二年）。 第十六章 假 释 一、条件：重点注意对适用假释的限制 （一）累犯不得适用假释。 （二）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 注意：必须是因暴力犯罪一罪被判10年有期徒刑以上刑罚的才禁止假释；如果各罪所判处的刑罚在10年以下，数罪并罚总和刑期在10年以上，还可以假释。 （三）时间条件：与减刑的限度相同。 1．一般规定： 判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。 判处无期徒刑的，实际执行不得少于13年。 死缓最少不得少于15年，死缓期满开始计算。 2．两项例外： （1）基于国家利益的例外：基于政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民法院核准，不受上述期限的限制。 （2）老残犯在适用期限上可以适当放宽。 对老年和身体有残疾的罪犯，有悔罪表现，丧失作案能力或生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以予以假释（时间不受限制，其他两项受限制）。 二、考验期： 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。 三、撤销： （一）考验期内的撤销，事由类似于缓刑：（发现）漏罪、（又犯）新罪、违法违规，都要撤销。 （二）考验期内没有发现，考验期满才发现有漏罪或新罪，撤不撤？ 这一点也与缓刑一样，只有发现新罪撤销。 第十七章 时效 一、起算：从犯罪之日起计算，有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日开始计算。 二、中断：追诉期间又犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。这只是指前罪而言的，新罪时效的计算不受影响。 三、延长： 1．概念： 指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，导致追诉时效停止计算，也即不受追诉时效的限制。 2．适用情形： （1）已立案而犯罪人逃避侦查审判的，永远能追诉。立案和逃避两者缺一不可。 （2）被害人控告，应立案而未立案的。 第十八章 分则概述 在讲分则各类犯罪之前，首先给大家讲讲以下两个问题： 一、对犯罪的处罚考不考？ 大家注意，一般不考，但以下情形除外： （一）涉及常见罪升格法定刑的情形。如抢劫罪处10以上的8种情况，强奸罪处10年以上的5种情况，拐卖妇女儿童罪处10年以上的8种情形，组织、强迫卖淫罪判处10年以上的5种情形，至少能达到做多选的程度。 （二）几个常见罪的处罚应有点印象：如盗窃罪、故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、非法拘禁罪、交通肇事罪等。 二、法条竞合：非常重要。 （一）概念：指几个法条之间存在全部或部分包含关系的情形。 以诈骗为例，分则很多犯罪都包含有诈骗因素。除侵犯财产罪中有一般的诈骗罪外，另外，侵犯社会主义市场经济秩序罪中还有8个金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪中有合同诈骗罪、扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪；此外，生产销售伪劣商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪，都有一定的欺骗因素。 再如生产销售伪劣商品罪，有一般的生产销售伪劣产品罪，还有8个生产销售特殊伪劣产品罪。 又如走私罪，有走私普通货物物品罪，还有很多以特定物品为对象的特殊走私罪。 此外，就过失致人死亡而言，除一般的过失致人死亡罪外，其他很多犯罪，如失火、重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等，都可能致人死亡。 注意：对法条竞合，大家既要注意那些显性的法条竞合，也要注意那些隐形的法条竞合。就司法考试而言，大家要特别注意以下两处隐性的的法条竞合：（1）刑法分则第五章的一般诈骗罪与刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中很多犯罪都存在竞合关系；（2）刑法分则第四章的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪与其他很多过失犯罪都存在竞合关系。这两种情况都严格适用特别法优于一般法的原则，优先定特别罪名。 （二）处理原则： 两项原则：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。 前者是原则，后者是例外。仅在以下两种情况下，适用重法优于轻法的原则： 1．法律或司法解释有明确规定的： （1）生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择重罪处罚。 （2）冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定） （3）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，洗钱罪：同时构成前述三罪中的两罪或三罪的，择重罪处罚。（2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》） （4）既未经许可走私废物，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。 2．理论上认为应当适用重法优于轻法的：适用特别罪名定罪量刑反而显然轻于按一般罪名定罪量刑的，按一般罪名定罪量刑。 第十九章 危害公共安全罪 就危害公共安全罪而言，要注意以下几点： 一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯罪区别开来。 本章罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪的区别就在于是否危害公共安全。危害公共安全是指危害不特定多人生命、健康或重大公私财产安全的行为。同一种方法实施的时间、地点不一样，构成的罪名不一样。如以不同的方式杀妻定不同的罪名。在不同的地方甩手榴弹构成不同的罪名。达到了危害公共安全的程度，定本章罪名；否则，定后面章节的罪名。 二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系。 本章前面几个过失犯罪（失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪）都是一般过失犯罪，都是发生在日常生活中，行为人违反的都是一般生活规则；后面的过失犯罪（如重大责任事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等）多数是业务过失犯罪，发生在业务过程中，行为人违反的是业务规则。 三、业务过失犯罪中，注意一般业务过失与特别业务过失的区别。 后面的业务过失犯罪又有一般业务过失犯罪（重大责任事故罪与强令违章冒险作业罪）与特殊业务过失犯罪（如危险物品肇事罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪）之分，应当优先定特殊业务过失的罪名。尤其要注意重大责任事故和危险物品肇事罪的关系。 四、重点注意以下罪名： （一）以危险方法危害公共安全罪：私设电网、驾车撞人、向人群开枪、破坏矿井的通风设施等。 （二）破坏交通工具罪：必须是正在使用中的交通工具。 （三）破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视公用电信设施罪： 重点注意盗窃以上四种设备、设施如何定性，分三种情况：（1）构成盗窃罪，不构成破坏类犯罪；（2）构成破坏类犯罪，不构成盗窃罪；（3）同时构成两罪，构成想象竞合，择一重罪处罚，通常定破坏类的罪名。 （四）组织、领导、参加恐怖组织罪：组织、领导、参加恐怖组织又构成其他犯罪的并罚。 （五）劫持航空器罪：必须是正在飞行中的；并且适用普遍原则，我国有普遍管辖权。 （六）非法持有、私藏枪支罪： 1．非法持有、私藏的区别： 非法持有：没有持枪资格的人非法持有。 非法私藏：有持枪资格的人丧失持枪资格后私自藏匿枪支，拒不交出。 2．认识错误：为盗窃一般财物，盗窃到枪支，定盗窃罪；为盗窃枪支只偷到一般财物定盗窃枪支罪。 3．牵连犯：故意盗窃枪支加以持有的只定盗窃枪支罪。但是，为盗窃一般财物，盗窃到枪支加以占有的，应当以盗窃罪与非法持有枪支罪数罪并罚 （七）交通肇事罪：过失犯罪之冠，考得非常多。 1．主体的扩大解释：单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶，造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。行人、骑自行车者也可成为本罪的主体。 2．罪与非罪： 通常情况下，死1人或重伤3人以上才构成犯罪，但在下列情形下，重伤1人也构成犯罪： （1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的； （2）无驾驶资格驾驶机动车辆的； （3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的； （4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的； （5）严重超载驾驶的； （6）为逃避法律追究逃离事故现场的。 3．交通肇事后逃逸的，处3-7年有期徒刑。 这里的交通肇事以后逃逸是指为逃避法律责任而逃离现场，如果不是为逃避法律责任（如为抢救被害人、及时报警）的，不构成逃逸。 4．因逃逸致人死亡（结果加重犯）：处7年以上有期徒刑。 构成要件：是指因逃逸延误救治，导致被害人由伤变死。必须同时符合三项条件： （1）被害人最初是被撞伤而非撞死，被害人被撞死逃逸的是单纯的逃逸，属上一种情形。 （2）有逃逸行为：是指为逃避法律责任而逃离现场，如果不是为逃避法律责任（如为抢救被害人、 及时报警）而离开现场，不构成逃逸。 （3）导致被害人由伤变死。 5．转化犯：为逃避法律责任，将被害人带离事故现场后隐藏、遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或严重残疾的，以故意杀人、故意伤害论处。 6．共犯问题：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘客指使肇事司机逃逸致人死亡的，以共犯（交通肇事罪）论。 这是我国过失不构成共犯唯一的一个例外。 7．注意本罪与以故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪的区别：主观方面是故意还是过失。 8．本罪与其他过失犯罪的区别。要点在于：是否在公共交通管理的范围内，只有在实行公共交通管理的区域内，才定交通肇事罪，否则构成其他犯罪，如重大责任事故、过失致人死亡、武器装备肇事。 9．与危险驾驶罪的关系： （1）危险驾驶罪：《修正案八》规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 （2）危险驾驶罪向其他犯罪（如交通肇事罪）的转化：构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪（如交通肇事罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （八）重大责任事故罪： 1．与强令违章冒险作业罪（《修正案六》增加）的区别：主体不同。 2．与失火罪、过失爆炸罪的区别：一般过失与业务过失；一般主体与特殊主体。 3．与危险物品肇事罪的区别：后者更特殊，优先适用。 第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产销售伪劣商品罪 就司法考试而言，大家重点应注意以下几点： 一、本节所有犯罪都可由单位构成。 展开一点：本章最前面两节以及最后两节（侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪）所有犯罪均可由单位构成。 二、法条竞合问题：也就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。 1．这九个犯罪构成犯罪的标准不同：生产销售伪劣产品罪核心是数额（销售额达到5万元以上），后面的特殊伪劣产品犯罪多数是结果犯，其中，生产、销售有毒、有害的食品罪、生产销售假药罪是行为犯，生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪是危险犯。 2．法条竞合的处理： （1）生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品，销售额达到5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪；未达到5万元以上的，不构成犯罪。 （2）生产销售八种特殊伪劣产品，不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪，可能存在三种情况： 第一，符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额没有达到5万元以上的，构成该种特殊伪劣产品罪。 第二，不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额达到了5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪。 第三，既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，同时销售额又达到了5万元以上，同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的，择一重罪处罚。 三、实施本节之罪，同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，属想象竞合犯或牵连犯，择一重罪处罚。 四、知道或者应当知道他人生产、销售伪劣产品，而为其提供各种帮助的，以共犯论。 一般规律：除法律有例外规定，明知他人犯罪，而为其提供帮助，都应当以共犯论。 五、实施本节之罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪，如妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪，数罪并罚。 一般规律：在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕的，通常都应当以所实施之罪与妨害公务罪数罪并罚；由于妨害公务致人重伤、死亡的，应当转定故意伤害、故意杀人罪，因而在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕，致人重伤、死亡的，应当以所实施之罪与故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。 但以下三罪例外： 1．走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，升格法定刑。 2．组织、运送他人偷越国（边）境的过程中，采用暴力、威胁方法抗拒检查的，法定刑升格。 3．拒不执行法院判决裁定的过程中采用暴力、威胁方法抗拒的，采用暴力、威胁方法抗拒是情节严重、构成犯罪的情形之一，因而既无须数罪并罚，也无须升格法定刑。 六、生产销售伪劣产品罪：销售金额5万以上。伪劣产品未销售，价值金额达15万元的，也以犯罪论处，定未遂。 第二节 走私罪 就本节而言，重点应注意以下几点： 一、本节犯罪均可由单位构成。 二、走私普通货物、物品罪与走私特殊物品罪（9个）的界限：主要是对象不同。但是： 走私贵重金属罪、走私文物罪：仅指走私出境的行为，将这两类物品走私进境的，按走私普通货物、物品定罪。 走私废物罪：仅指走私进境的行为，走私出境以走私普通货物物品定罪。 三、一罪与数罪问题： 1．按一罪处理的情形：武装掩护走私的，从重处罚，不并罚； 2．暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪与妨害公务罪并罚。 注意：暴力、威胁方法抗拒缉毒的，不并罚。 四、重点注意以下犯罪： （一）走私普通货物物品罪：偷逃应缴税款在5万元以上才构成犯罪。 （二）走私武器弹药罪：必须是走私真的武器弹药，走私管制刀具、仿真枪支，以走私普通货物物品罪论处。 （三）走私淫秽物品罪：必须以牟利或传播为目的。 第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 一、非国家工作人员受贿罪：主体只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通受贿罪。 二、对非国家工作人员行贿罪：对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通行贿罪。 三、签订履行合同失职被骗罪： 与国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪的区别：主体不同，本罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员；后罪的主体是国家机关的工作人员。 四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪： 与玩忽职守罪的区别：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。 五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪： 与滥用职权罪的界限：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。 第四节 破坏金融管理秩序罪 一、一、伪造货币罪： 1．伪造货币与变造货币的区别：是否具有同一性。 伪造货币：仿照真货币的图案、形状、色彩等特征，非法制造假币，冒充真币的行为。 变造货币：对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为。 2．一罪与数罪问题：伪造货币并出售或者运输的，依照伪造货币一罪从重处罚。因为伪造货币后，通常都会将其像商品一样予以出售和运输。 二、出售、购买、运输假币罪： （一）购买假币后使用的，以购买假币罪从重处罚。因为购买后必然要使用。 （二）出售、运输假币构成犯罪，同时使用假币，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。 三、持有使用假币罪： 1．使用假币与出售假币的区别：是否“等价”交换；是否存在欺骗因素。 2．对使用假币应作广义理解：不仅包括以假币购物，而且包括其他所有以等量假币发挥等量真币功能的行为。 四、洗钱罪： （一）概念：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪（修正案三增加）、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪（修正案六增加）的违法所得及其产生的收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行为。 （二）对象：毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益（《修正案六》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围）。 （三）方式：通常要求采用金融方式：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式进行资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。 2009年11月4日最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对洗钱罪作了扩大解释，规定对以下行为也以洗钱罪定罪处罚：（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。 （四）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的关系：法条竞合：洗钱罪最特殊，窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪次之，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个一般罪名。 同时构成上述三罪中的两罪或三罪的，择重罪处罚。（2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》） 第五节 金融诈骗罪 就本节犯罪而言，大家总的要注意以下几个问题： 一、金融诈骗罪比较特殊，有5个犯罪（集资诈骗罪、票据诈骗、信用证诈骗、金融凭证诈骗罪、保险诈骗罪）可以单位构成，3个（贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪）只能由自然人构成。 二、贷款诈骗罪： （一）单位贷款诈骗按合同诈骗罪处理。 （二）注意与骗取贷款罪（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，《修正案六增加》）的区别：是否有非法占有的意图。 三、信用卡诈骗罪： （一）四种行为方式： 1．使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的（修正案五增加的）； 2．使用作废的信用卡的； 3．冒用他人信用卡的； 4．恶意透支的。 （二）恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为（并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还）。 （三）“冒用他人信用卡”包括以下情形： 根据最高人民法院、最高人民检察院于2009年11月12日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。 （四）对象：是否必须区分对机器使用还是对人使用？ 曾经有争议，由于按照08年以及09年最高人民检察院以及最高人民法院的司法解释，无论是对人使用还是对机器使用，都定信用卡诈骗罪，因而建议大家不作区分。 最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。” （五）借记卡视为信用卡。 2004年12月29日第十届全国人民代表大会常 务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。” （六）盗窃、抢劫信用卡并使用的，定盗窃、抢劫罪，不定信用卡诈骗罪。这里的盗窃信用卡必须是真信用卡，盗窃假信用卡并使用定信用卡诈骗罪。 四、金融凭证诈骗罪： （一）对象：包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单存折、其他银行结算凭证等。 （二）注意：只能是使用伪造、变造的金融凭证，不包括冒用他人金融凭证以及使用作废的金融凭证。 冒用他人的金融凭证，使用作废的金融凭证：对人使用的定普通诈骗罪；对机器使用的定盗窃罪。 五、保险诈骗罪： （一）主体：指投保人、被保险人、受益人。 保险机构工作人员骗取本单位资金归自己所有的，构成贪污罪或职务侵占罪，根据主犯的身份定性。 其他人骗取保险金归自己所有的，定一般的诈骗罪。 （二）故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，数罪并罚。 第六节 危害税收征管罪 一、逃税罪： 1．原为偷税罪，《刑法修正案七》修改为现罪名。 2．同时符合以下四项条件的可以不追究刑事责任：（1）补缴应纳税款；（2）缴纳滞纳金；（3）已经受过行政处罚；（4）五年内未因逃避缴纳税款受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚。 二、抗税罪：限于轻伤，否则按故意伤害或故意杀人罪处理。这一点与妨害公务罪一样。 三、骗取出口退税罪： （一）是指以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。注意：前提是根本没有交税。 （二）注意和逃税罪的区别：骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的是逃税；空手套白狼的、一毛不拔，自己根本没有交税，从国家骗税的构成本罪。先缴税，后骗税，骗取的数额超过缴纳的数额的，数罪并罚。 四、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，以虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。可分解为以下四种情况： （一）非法购买增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪； （二）非法购买增值税专用发票又出售的，定非法出售增值税专用发票罪； （三）购买伪造的增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪； （四）购买伪造的增值税专用发票又出售的，定出售伪造的增值税专用发票罪。 五、盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的定盗窃罪、诈骗罪。 展开：盗窃、诈骗毒品也定盗窃罪、诈骗罪；盗窃、诈骗文物的也定盗窃罪、诈骗罪。 第七节 侵犯知识产权罪 注意：本节犯罪均可由单位构成。 一、假冒注册商标罪 注意一罪与数罪： 1．假冒注册商标同时销售该假冒注册商标的商品（销售假冒注册商标的商品罪）的，以假冒注册商标罪处罚（无需从重）。 2．假冒注册商标，又销售明知是他人假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。 二、侵犯著作权罪：必须以营利为目的。 （一）一罪与数罪问题： 1．侵犯著作权又销售该侵权复制品定侵犯著作权一罪。 2．侵犯著作权，同时明知是他人侵权复制品而销售的，数罪并罚。 （二）本罪与诈骗罪存在法条竞合关系，符合本罪构成要件的定本罪不定诈骗罪。 三、侵犯商业秘密罪： 重点掌握行为方式： 1．以盗窃（不定盗窃罪）、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； 2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； 3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的； 4．明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 第八节 扰乱市场秩序罪 一、虚假广告罪：利用虚假广告，推销伪劣商品、进行诈骗的，按牵连犯择一重罪处罚。 二、非法经营罪：来自于投机倒把罪，核心特征在于倒买倒卖。 （一）刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为： 1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品（如烟、酒）的； 2．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 3．未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的（刑法修正案增加的），或者非法从事资金支付结算业务的（《修正案七增加》）； 4．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 （二）其他法律和司法解释规定的非法经营行为： 1．在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的； 2．擅自经营境外电讯业务，数额达到100万的； 3．违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场秩序的出版物，情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪，不能定的定本罪（非法出版）； 4．未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的（擅自发行、销售彩票）。 5．销售者违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。（刷卡套现） 信用卡持有人以非法占有为目的，采用上述方法恶意透支的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 6．违反国家规定，未经依法批准，擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。（非法发行基金） 注意：1998年4月18日国务院《关于禁止传销活动的》发布后，从事传销或变相传销活动的，定非法经营罪；《修正案七》通过后，定组织、领导传销活动罪。 三、强迫交易罪： 1．《修正案（八）》扩大了本罪打击的行为范围： 将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。” 2．本罪与抢劫和敲诈勒索的区别：是否有一定的合法交易的内容；索要的数额与实际数额差距的大小。 最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。 四、（中介组织人员）提供虚假证明文件罪：犯本罪同时受贿的，按本罪升格法定刑（5—10年），不并罚。 第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 一、故意伤害罪： （一）故意伤害与故意杀人的界限： 1．相同点： （1）都可能死人，如故意伤害致死与故意杀人既遂； （2）都可能不死人，如故意伤害与杀人未遂。 2．不同点：故意的内容不同。故意伤害罪是基于伤害的故意，故意杀人是基于杀人的故意。因而： （1）有杀人故意的，即使未死也定故意杀人罪； （2）只有伤害他人的故意，即使导致他人死亡，也只定故意伤害罪。 3．故意内容的判断方法：通过客观因素进行判断。 （1）使用的手段、工具如果极可能致命，如用枪击，一般认定为有杀人的故意；反之，如果使用的手段、工具一般不致命，如用拳头打、棍棒打，一般认定为是伤害的故意。 （2）打击的部位极可能致命，如用重物猛击脑袋，或用刀刺心脏一般判断为有杀人故意。反之，如果打击的部位不致命的，一般认定为是伤害的故意。 （3）如果行为人自身的意思不明确，动辄行凶的，出现什么结果定什么罪。 （4）因民间纠纷打架打死人的多定故意伤害，特别是在有些情况下，如积极抢救，即使死了也定故意伤害致死。 （二）故意伤害致人死亡与过失致人死亡的区别： 1．相同点： （1）都导致他人死亡； （2）都不希望发生死人的后果。 2．不同点：是否具有伤害的故意。 前者虽然没有杀人的故意，但是有伤害的故意；后者既没有杀人的故意，也没有伤人的故意。因此判断这两者关键是看有没有伤害的故意。 那么，如何判断有没有伤害的故意呢？也应当从使用的工具、手段，打击的部位，当事人之间的关系等角度出发。以采用的手段为例，如果行为人采用的手段（如用手推）通常既不会造成他人死亡，也不会造成他人轻伤或重伤，却意外地造成他人死亡，定过失致人死亡罪；反之，如果行为人使用的手段（如拳打脚踢）虽然通常不会造成他人死亡，但很容易造成他人轻伤或重伤，结果造成他人死亡了，定故意伤害（致死）罪。 （三）买卖人体器官的刑事责任 1．组织他人出卖人体器官，构成组织出卖人体器官罪。 2．未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，定故意伤害罪、故意杀人罪。 3．违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定盗窃、侮辱尸体罪。 二、非法拘禁罪： （一）与绑架罪的区别：绑架和非法拘禁的目的不一样。绑架是为了索取钱财或其他非法利益，而非法拘禁不是为了获取非法利益。为索债而绑架他人的以非法拘禁论，包括赌债和高利贷。如果索债的数额明显超过合法债务的数量，定绑架。 （二）结果加重犯与转化犯的区别： 1．结果加重：致人重伤死亡的，是结果加重犯。 2．使用暴力致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪，也即有杀害或伤害的故意。 三、绑架罪： （一）主体：14—16岁之间的人对绑架不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。 （二）主观方面：既可以是勒索财物，也可以是为了获取其他非法利益。 （三）以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，定绑架罪。偷盗婴幼儿，根据不同的目的，定不同的罪名。 （四）是多环节犯罪，绑架完成即构成既遂，不要求开始勒索或得到财物，自动放人也不构成中止。 （五）处罚：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。绑架又杀害人质的只定绑架罪，绑架致人死亡和绑架杀死人质在绑架中没有区别，这和非法拘禁不同。只要人死了，就判处死刑，绝对确定的法定刑。但是，在绑架妇女的过程中强奸的，数罪并罚。 绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。 四、拐卖妇女儿童罪： （一）概念：指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。 1．本罪是一个多环节犯罪，实施其中任何一个行为就构成既遂。 2．构成本罪必须以出卖为目的，否则构成其他罪名，如拐骗儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、非法拘禁罪、绑架罪等。 3．以出卖为目的强抢儿童，或者捡拾儿童以后出卖的，构成拐卖儿童罪。 4．医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，定拐卖儿童罪 5．以非法获利为目的，出卖亲生子女的，定拐卖妇女儿童罪。 （二）共同犯罪： 1．有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。 2.明知他人拐卖妇女儿童，或者收买被拐卖的妇女儿童，而为其提供各种帮助，如提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明，居间介绍的，以共犯论处。 （三）一罪与数罪： 1．以下情形按一罪处理： （1）以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐卖儿童，之后予以出卖的，定拐卖儿童罪一罪。 （2）奸淫被拐卖的妇女的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，还定拐卖妇女儿童罪一罪。 2．以下情形应当数罪并罚： （1）拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 （2）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。 （3）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。 （四）处罚： 注意处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的八种情形： 1．拐卖妇女、儿童集团的首要分子； 2．拐卖妇女、儿童3人以上的； 3．奸淫被拐卖的妇女的； 4．诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； 5．以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； 6．以出卖为目的，偷盗婴幼儿的； 7．造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； 8．将妇女、儿童卖往境外的。 （五）关联犯罪： 1．收买被拐卖的妇女儿童罪： （1）不以出卖为目的，否则定上一罪名。 （2）数罪并罚问题：收买后又实施其他犯罪行为的，数罪并罚。这和拐卖妇女儿童罪有很大的差别。因为法定刑不同。 （3）不追究刑事责任的情况：不阻碍返还原籍、没有虐待行为、不阻碍解救的，可以不追究刑事责任。但只对收买的行为不追究，在此过程中实施了其他犯罪的，仍要追究。 2．拐骗儿童罪： （1）与拐卖儿童罪的区别：目的不同，不以出卖为目的，多半是为了收养。 （2）偷盗不满十四周岁的儿童自己养的也构成拐骗儿童罪。 3．聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪：必须是非暴力聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买（不是被拐卖，否则定拐卖妇女儿童罪的共犯）的妇女儿童的行为。 （1）未采用暴力威胁方法。采用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，定妨害公务罪。 （2）必须聚众，否则不构成本罪。没有聚众，但使用了暴力妨碍解救的，可构成妨碍公务罪。 （3）必须是阻碍国家机关工作人员解救，阻碍其他人解救的可定故意伤害或其他犯罪。 （4）必须是首要分子。其他参与者使用暴力、威胁方法的，定妨害公务罪。 （5）对象是被收买的妇女儿童，不是被拐卖的，否则定拐卖妇女儿童罪的共犯。 五、诬告陷害罪：捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受刑事追究的行为。 本罪是行为犯，只要捏造并告发完毕就构成既遂，不要求受到刑事追究。 六、刑讯逼供罪：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。 （一）主体只能是司法工作人员。治安联防队员、保安不构成本罪，私设公堂的定非法拘禁罪，打死打伤的转定杀人、故意伤害罪。 （二）对象只能是犯罪嫌疑人、被告人，而不能仅仅是涉嫌违法者。 （三）目的是为了逼取口供，不能是为了逼取证言。 （四）与虐待被监管人罪的区别：目的不同。 （五）致人伤残（要留下后遗症）死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。造成轻伤的都不需另定罪名。 七、雇用童工从事危重劳动罪：《修正案（四）》增加。 （一）概念：违反劳动法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。 （二）数罪：有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪，比如强迫职工劳动的，应当数罪并罚。 第二十二章 侵犯财产罪 一、抢劫罪： （一）手段：是指采用暴力、胁迫等手段，强行劫取他人财物的行为。 暴力手段：抢劫罪的暴力手段只能针对被害人，敲诈勒索罪、强奸罪的暴力可以针对被害人，也可以针对被害人的家属、亲友等。 胁迫手段：抢劫罪的胁迫手段只能是暴力胁迫，敲诈勒索罪、强奸罪的胁迫手段可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。 其他手段：药物麻醉、灌醉酒等。 （二）实施暴力和取财的时间：两个当场。这是抢劫罪与敲诈勒索以及绑架罪的关键区别。 但是应注意以下两点： 1．对当场的理解不应太机械：即使犯罪涉及两个以上的地点，但如果这两个以上的地点是一个有机联系的整体，仍然应当视为是当场。 2．抢劫借条（欠条）也构成抢劫罪。 （三）取财的对象：向被害人本人取财。这是与绑架罪的关键区别，绑架罪是向第三人取财，并且犯罪人必须是利用第三人基于对被害人安危的担忧取得钱财。 通常情况下，向被害人本人取财，定抢劫罪；向第三人取财，定绑架罪。但是，有以下两个例外： 1．如果犯罪人主观意图要求被害人交付钱财，但被害人隐瞒实情，以其他理由让第三人自愿交付钱财，定抢劫罪，因为犯罪人主观上没有利用第三人对被害人生命安危的担忧获取钱财的意图；如果犯罪人主观上强令被害人要求第三人交付钱财，但被害人隐瞒实情，以其他理由让第三人自愿交付钱财，定绑架罪，因为犯罪分子主观上意图利用第三人对被害人生命安危的担忧获取钱财。 2．如果犯罪人虽然是要求第三人交钱，但是第三人与犯罪人在同一现场，并且犯罪分子索要的是财物的话，定抢劫罪，不定绑架罪。 （四）对象是他人的财物。 1．抢回自己的财物不构成抢劫罪，因采用暴力致人伤害、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪。 2．为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般也不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的定其他罪名。 3．以自己所输赌资或所赢赌债为对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，定其他罪名。 4．抢家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，定其他罪名；但是，教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。 （五）抢劫罪的既遂、未遂： 抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。 （六）一罪与数罪： 1．为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚； 为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。 2．抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。 一般规律：采用犯罪手段获取他人财产后又对该 财产进行处理，如果后面处理他人财产的行为又触犯了其他罪名，是否需要以前一行为触犯的罪名与后面的行为触犯的罪名数罪并罚：如果后面的行为侵犯了新的社会关系，应当数罪并罚；如果后面的行为没有侵犯新的社会关系，直接以前面的行为定罪处罚，无需数罪并罚。 后一行为是否侵犯新的社会关系的判断方法：假定该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理是否构成犯罪：假定该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理也构成犯罪，表明后面的行为侵犯了新的社会关系；反之，如果该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理不构成犯罪，表明后面的行为没有侵犯新的社会关系。 3．行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。 4．实施抢劫罪后，趁被害人没有发觉，拿走他人财物的，以抢劫罪与盗窃数罪并罚。 （七）转化型抢劫罪： 1．概念：指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。 2．特征： （1）前面的盗窃、诈骗、抢夺通常要求达到“数额较大”，也即构成犯罪的程度。未达到“数额较大”，并且使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，以抢劫罪定罪处罚：① 接近“数额较大”；② 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；③ 使用暴力致人轻微伤以上后果的；④使用凶器或以凶器相威胁的；⑤ 具有其他严重情节的。 （2）暴力或暴力威胁必须达到情节严重的程度，否则不转化。如果前面的行为不构成犯罪，全部行为不以犯罪论处，如果前面的行为构成犯罪，直接根据前面的行为定罪。 （3）必须是当场实施暴力或以暴力相威胁，否则分别定罪。 （八）处罚：处10年以上的8种情形应当记住：（1）入户抢劫的；（2）在公共交通工具上抢劫的；（3）抢劫银行或者其他金融机构的；（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（5）抢劫致人重伤、死亡的；（6）冒充军警人员抢劫的；（7）持枪抢劫的；（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 1．入户抢劫：注意“户”的范围： “户”指的是供他人家庭生活的与外界相对隔离的住宅（前面两个条件缺一不可），包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。不包括公共场所、办公地点。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。白天经营晚上居住的房子，分白天和黑夜两种情形。 2．在公共交通工具上抢劫：必须是公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等大型运输工具，不包括小型出租车。 3．抢劫银行或者其他金融机构：是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等金融物资，不包括其他非金融物资。 4．抢劫致人重伤、死亡的：指为达到抢劫的目的而杀人，属结果加重犯，还定抢劫罪。如果在抢劫完毕后为灭口而杀人，数罪并罚。 5．持枪抢劫：是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫，并且必须是真枪。 二、敲诈勒索罪： （一）必须以非法占有为目的。讨回自己的财物，即使采用了威胁或要挟手段，也不构成本罪。 双方有一定的纠纷，一方索要一定的财物，情节不严重的一般不定敲诈勒索罪。 （二）方式很多：既可以当面实施，也可以采取其他方式实施。 （三）威胁的内容很多：可以是暴力威胁，也可以是其他内容，如揭发隐私等。 三、抢夺罪： （一）“公然”是指当着被害人的面。 通常是出其不意，攻其不备，利用自己有备而来，比较机敏，而被害人反映比较慢，比较迟钝达到犯罪的目的。但是需要注意的是，抢夺的方式不限于此。 （二）与抢劫的区别：本罪没有采用暴力、胁迫等方法，抢劫罪是采用暴力、胁迫等方法夺取他人财物。因用力过重致被害人摔伤的，仍然定位抢夺罪而 非抢劫罪；致人重伤、死亡的，属想象竞合犯，同时构成过失致人重伤、过失致人死亡罪，择一重罪处罚。如果第一下没有拉下来，犯罪人又强拉硬拽，夺取财物，致被害人伤亡的，定抢劫罪。 （三）携带凶器抢夺的以抢劫论。 1．如果携带的是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺，直接认定为抢劫。 2．如果携带的是非管制器械进行抢夺，要证明行为人准备使用，有证据证明不准备使用的，不以抢劫罪定罪。是否漏出来并不重要。 3．抢夺过程中，将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接认定为抢劫（一般抢劫罪），不属携带凶器抢夺。 （四）飞车抢夺的认定： 最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚： （1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的； （2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的； （3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。 四、盗窃罪：以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 （一）主观方面：以非法占有为目的。 偷回自己的财物是否构成犯罪： 1．一般标准： （1）自己的财物在别人合法控制之下，偷回的构成盗窃罪。因为通常会导致侵犯他人财产权。 （2）自己的财物在别人非法控制下偷回的一般不认为构成犯罪。因为一般不会侵犯他人财产权。 2．实质标准：从后续行为来看，是否意图侵犯他人财产权。 展开：采用其他犯罪手段取回自己的财产是否构成犯罪 一般标准：不构成犯罪。 实质标准：从后续行为来看，是否意图侵犯他人财产权。 （二）几种特殊的盗窃形式： 1．以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号，或者明知是盗接复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。 2．盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。 3．将电信卡非法冲值后使用，造成电信资费损失较大的，定盗窃罪。 4．盗窃他人公共信息网络上网号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。 5．盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票定盗窃罪。 （三）盗窃罪的牵连与竞合： 1．为实施其他犯罪而盗窃车辆的，以盗窃罪与其他犯罪数罪并罚。为实施盗窃罪而盗窃车辆的，车辆的价值计入盗窃的价值之内。 2．采用破坏的方法盗窃：一般以盗窃罪从重处罚；盗窃不构成犯罪，但毁坏财物数额较大的，定故意毁坏财物罪。但在盗窃后为掩盖罪行或者报复故意毁坏财物构成犯罪的，数罪并罚。 （四）盗窃罪的既遂与未遂：盗窃未遂通常不以犯罪处理，但是，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为目标，应当定罪处罚；同时，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，未遂也应当定罪处罚。 既遂的标准：有控制数和失控说，失控说占主导地位。 1．小件物品，攥在手里、放入口袋、打成包裹为既遂。包括扒窃。 2．大宗物品，以行为人拿出户外、室外、偷出仓库（出墙、出院）为既遂。如果是在厂矿企业事业单位盗窃，要看大门看守是否严密。 3．商店盗窃，将物品拿出柜台为既遂；在超市以拿出收银台为既遂。 （五）处罚：《修正案（八）》废除了本罪的死刑。 将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 五、诈骗罪： （一）诈骗的环节：（1）有欺诈的行为；（2）被害人陷入了错误的认识；（3）被害人基于错误的认识对财产作出了处分；（4）犯罪人财产增加；（5）被害人财产减少。 重点注意第三点：被害人基于错误的认识对财产作出了处分。 1．这里的处分必须是处分财产的所有权或占有权。如果被害人虽然产生了错误的认识，但并未对财产的所有权或占有权进行处分，而只是同意将财物给被害人挑选一下、试穿一下、提拿一下，等等，犯罪人趁被害人没注意取得财物的，定盗窃罪。 2．如果行为人捏造了一个令人恐惧的事实，迫使被害人因害怕被迫交付钱财，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪的成立要件，属想象竞合犯，应当择一重罪处罚。如果索要的财物数量不大的话，通常以敲诈勒索罪定罪处罚。 （二）三角诈骗的成立要件：第三人（被骗人）必须是对被害人的财产有处分权的人。 六、侵占罪：以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。 侵占罪的成立必须符合以下要件： （一）对象必须是：为他人保管的财物、遗忘物、埋藏物。 1．为他人保管的财物应作扩大理解。 所有在没有明显违法的情况下控制了他人财产他都理解为为他人保管的财物。包括代送、代取、借用、租借、不当得利、无因管理而控制他人的财产。 2．遗失物与遗忘物无需作出区分。 有学者认为，遗忘物和遗失物应当进行区别：（1）遗忘物是有意放置，无意拿走，遗失物是无意拉下；（2）遗忘物的所有者通常能模糊记起放在哪儿，遗失物的所有者往往无法记起拉在哪儿。 有学者认为无需作出区分，侵占遗忘物和遗失物都构成侵占罪。 由于越来越多的学者倾向于不作出区分，因而大家以第二种观点为准，也就是对遗忘物和遗失物不作区分。 （二）作为犯罪对象的财物必须已经处于行为人合法控制之下，行为人将其据为己有，才成立侵占罪：合法持有，非法侵吞。 这是本罪区别于盗窃罪、诈骗罪的关键所在：侵占罪非法占有的意图发生在合法控制他人财物以后。而盗窃、诈骗则相反，是先产生非法占有他人财产的意图之后，再采取一定的手段非法获取他人的财产。如出租车司机侵占客人遗忘的财物，定侵占罪；下一位旅客偷偷拿走定盗窃罪。旅客遗忘的财物，老板据为己有的构成侵占罪；其他旅客据为己有的，构成盗窃罪。 对此，要注意以下两种特殊情况： 1．遗忘在公共场所的物品任何人据为己有，拒不交还，都构成侵占罪，不要求符合合法持有、非法侵吞这一要件。 2．如果对同一物品同时有两个占有人在场，下位者附属于上位者。也就是说，应当视为该物品在上位者的占有之下，不在下位者的占有之下，下位者偷偷据为己有，构成盗窃而非侵占罪。 （三）司法考试经常将侵占罪与对象认识的错误一起考。很简单，“将错就错”，直接按行为人意图侵犯的对象定罪。如果按行为人的主观认识，该物在其控制之下，将其据为己有构成侵占；反之，如果按照行为人的主观认识，该物不在其控制之下，即使是他人遗忘的财物，行为人将其据为己有的，也不构成侵占罪。 七、职务侵占罪： 重点注意与贪污罪的区别：主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。 八、挪用资金罪： 与挪用公款罪的区别仅在于主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。 九、挪用特定款物罪：必须是挪作公用，否则构成挪用公款罪。 十、破坏类的犯罪：故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。 （一）故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的区别：关键是对象不同，只有破坏的是机器设备、耕畜、种子、禾苗等工农业生产资料，才定破坏生产经营罪，否则定故意毁坏财物罪。就这两罪而言，破坏生产经营罪优先，不构成破坏生产经营罪，才定故意毁坏财物罪。 （二）与盗窃罪的区别：是否有“利用”的意思：盗窃罪行为人有利用的意思，而故意毁坏财物罪和破 坏生产经营罪行为人没有“利用”的意思。注意：这里的“利用”只要求是按照对行为人有用的用途使用就可以了，不要求按照财物通常的用途使用。 第二十三章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪 一、妨害公务罪：致人重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。 二、招摇撞骗罪： （一）与诈骗罪的区别： 1．获取的利益不同：诈骗罪获取的是财物，招摇撞骗罪除可骗取财物，还可骗取其他利益，如政治地位、升学就业的机会等。 2．方式不同：本罪只能采取冒充国家机关工作人员的方式进行，诈骗罪可采取任何方式。 （二）法条竞合： 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定） 三、非法获取国家秘密罪： 与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否为境外；是否包括情报。 四、计算机犯罪 （一）通过计算机实施传统犯罪：侵入他人计算机信息系统获取非法利益的，按获取利益的性质定罪：可能构成盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、非法获取国家秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。 注意：非法获取计算机信息系统数据罪是《刑法修正案（七）》增加的。 （二）破坏计算机信息系统罪： 成立本罪，通常是采用“技术操作”的方法，不包括物理或暴力的方法，采用物理或暴力的方法破坏的根据具体情形定罪，如构成故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、破坏通信设备罪，等等。 （三）非法侵入计算机信息系统罪： 仅限于三种计算机信息系统：国家事务、国防建设、尖端科学技术，侵入其他计算机信息系统不构成本罪。 （四）非法控制计算机信息系统罪（《刑法修正案（七）增加》）：违反国家规定，侵入前述三种计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。 （五）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（《刑法修正案（七）增加》）：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。 注意：本罪本属帮助犯，但被规定为独立罪名。 五、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪：限于轻伤，造成重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。 六、组织、领导、参加黑社会性质组织罪： 黑社会性质组织罪是法定的犯罪集团，因此： 1．组织领导参加黑社会性质组织，又从事其他犯罪活动的，应当数罪并罚。 2．入境发展黑社会性质组织，又实施其他犯罪的，也应当数罪并罚。 3．包庇纵容黑社会性质组织，又实施其他犯罪的，同样应当数罪并罚。（《修正案（八）》增加）。 七、赌博罪与开设赌场罪： （一）《修正案（六）》将开设赌场单独规定为一个独立的罪名。 （二）目的：赌博罪要求以营利为目的。 （三）网络赌博犯罪的认定：在网络上赌博、开设赌场的，定赌博罪、开设赌场罪。 1．以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，构成开设赌场罪。 2．明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 3．未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。 第二节 妨害司法罪 一、伪证罪： （一）领域：刑事诉讼过程中。 （二）主体：仅限于证人、鉴定人、人员、翻译人员。 二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、 妨害作证罪： （一）领域：也仅限于刑事诉讼过程中。讲讲这个罪的来源。 （二）主体：辩护人、诉讼代理人。 三、妨害作证罪： （一）时间：在作证之前，区别于打击报复证人罪（在作证之后）。 （二）对象是证人，也即针对的是言词证据，不包括实物证据，这是本罪区别于帮助毁灭、伪造证据罪之处。 （三）两种方式：阻止作证和指使作伪证。 （四）与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别：主体和领域不同。 四、窝藏、包庇罪： （一）概念：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。 （二）与共犯的区别：事先是否通谋。 （三）三种特殊的包庇： 1．向司法机关提供虚假证明文件掩盖犯罪人的也是包庇。 2．代人顶罪，使真正的罪犯逃脱处罚，也是包庇。如司机给领导顶罪。 3．旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、包庇罪定罪处罚。 五、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪：明知是他人犯罪所得的赃物及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售，或以其他方式掩饰、隐瞒的行为。 （一）《修正案六》进行的修改：扩大了打击行为的范围（扩大为所有掩饰、隐瞒行为）；扩大了保护对象的范围（将“犯罪所得的收益”也纳入本罪保护对象的范围）。 （二）与共犯的区别：事先通谋的构成共犯。 六、拒不执行判决裁定罪： （一）国家机关工作人员受贿或滥用职权而拒不执行判决裁定的，从一重罪处罚，不并罚。 （二）采用暴力威胁方法抗拒执行还定本罪，打成重伤、打死的转定故意伤害、故意杀人罪。 七、脱逃罪：主体是依法被关押的已决犯和未决犯。 第三节 妨害国(边)境管理罪 组织他人偷越国边境罪、运送他人偷越国边境罪： （一）一罪： 1．造成被组织人、被运送人重伤、死亡的（是指方法不当、手段不当致人重伤、死亡）。 2．剥夺或者限制被组织人、被运送人人身自由的。 3．以暴力、威胁方法抗拒检查的。 （二）数罪：组织、运送他人偷越国边境，同时有下列行为： 1．对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为。 2．对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。 第四节 妨害文物管理罪 一、故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪：不得定为故意毁坏财物，对象不同，适用特别罪名优于一般罪名的原则。 二、倒卖文物：必须以牟利为目的。 三、盗掘古文化遗址古墓葬罪、盗掘古人类化石古脊椎动物化石罪：必须既有“盗”的因素，又有“掘”的因素。对象是未经发掘的古文化遗址古墓葬、古人类化石古脊椎动物化石。 第五节 危害公共卫生罪 一、非法组织卖血罪、强迫卖血罪：对他人造成伤害的，转定故意伤害罪。 二、医疗事故罪与非法行医罪的区别： （一）主体不同：前者是有医生执业资格的人，后者是没有医生执业资格的人。 （二）主观方面不同：前者是过失的，后者是故 意的。 （三）对结果的要求不同：前者要求造成严重后果，后者不要求造成严重后果。 三、非法进行节育手术罪：是指无医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。 主体是无医生执业资格的人，有医生执业资格的不构成本罪。 第六节 破坏环境资源保护罪 注意：本节犯罪均可由单位构成。 一、非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪：犯本罪，又以暴力威胁方法抗拒稽查的，数罪并罚。与暴力抗拒缉私一样。 二、盗伐林木罪： 与盗窃罪的界限：将已经砍倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。 三、滥伐林木罪： 与盗伐林木罪的区别：是否侵犯他人林木所有权。 第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪 一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪： 1．毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量计算，不以纯度折算。 2．与诈骗罪的区别：故意贩卖假毒品骗取钱财的定诈骗罪；将假毒品误认为是真毒品进行走私、贩卖、运输的，以本罪未遂处罚。 3．武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品以及暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，升格法定刑，不并罚。 4．对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的，毒品数量累计计算。 5．不要求以营利、牟利为目的。 6．单位可以成为本罪的主体。 7．对居间介绍、代购代卖行为的定性： 最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条（非法持有毒品罪）规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。” （1）为吸毒者代购： 不以牟利为目的：不构成犯罪或构成非法持有毒品罪； 以牟利为目的：定贩卖毒品罪。 （2）为毒品犯罪分子居间介绍、代购代买:以被帮助者的共犯论。 二、非法持有毒品罪：是一个兜底性的罪名，因实施其他犯罪而持有毒品的，按照所实施的毒品犯罪定罪处罚，只有不能查明是为了实施其他犯罪的才定本罪。 三、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪： 1．与一般的窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪的区别：对象不同。 2．事先有通谋的构成共犯。 四、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪： 走私制毒物品以及买卖制毒物品者明知他人制造毒品，而为其提供制毒物品的（无论是否营利），以制造毒品罪的共犯论处。 五、毒品犯罪的再犯：因走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，无论是否符合累犯的条件，从重处罚。 第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 注意：卖淫既包括女性向男性卖淫，也包括男性向女性卖淫，还包括男性向男性、女性向女性卖淫。 一、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪：在组织或协助组织卖淫过程中，有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，作为组织、协助组织卖淫罪的情节，不并罚。 二、强迫卖淫罪： （一）一罪与数罪：强奸后迫使卖淫、强迫卖淫造成被害人重伤、死亡的，都只定强迫卖淫罪一罪。 （二）注意升格法定刑的5种情形： 有下列情形之一的，处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 1．组织他人卖淫，情节严重的； 2．强迫不满14周岁的幼女卖淫的； 3．强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的； 4．强奸后迫使卖淫的； 5．造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。 有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 三、传播性病罪：明知自己患有淋病、梅毒等严重性病而仍然进行卖淫、嫖娼的行为。 1．特殊主体：必须是患有淋病、梅毒等严重性病的人。 2．客观上是在卖淫嫖娼过程中发生的。如果不是在卖淫嫖娼过程中发生的，定故意伤害罪。 3．主观上是明知。 四、嫖宿幼女罪： 与强奸罪中的奸淫幼女的区别： 1．过程不同：在卖淫、嫖娼活动中。 2．是否采用强迫手段：奸淫幼女可能采用强迫手段，嫖宿幼女不能采用强迫手段，否则定奸淫幼女。 3．对象不同：幼女的品性不同。 五、其他： 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，定窝藏包庇罪。 第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 注意： （1）本节犯罪均可由单位构成。 （2）通过互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以本节犯罪论处。 一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪：以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品罪，后者不以牟利为目的。 二、传播淫秽物品罪：不以牟利为目的。 以牟利为目的构成传播淫秽物品牟利罪。 三、组织播放淫秽音像制品罪：不以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。 四、组织淫秽表演罪：既可以牟利为目的，也可不以牟利为目的。 五、为他人提供书号出版淫秽书刊罪：主体是特殊主体；主观方面是过失，故意的定出版淫秽物品牟利罪，后者量刑更种。 第二十四章 贪污贿赂罪 一、贪污罪： （一）主体：国家工作人员。 1．国家机关工作人员：包括在国家机关、各级党的机关以及政治协商会议各级机关中从事公务的人员。 2．国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。 3．国有单位委派到非国有单位（包括国有控股公司）从事公务的人员。 4．受托经营国有财产的人员，主要指从事国有财产的承包、租赁经营的人员。 5．其他依照法律从事公务的人员。特别注意：村委会、居委会等村基层组织人员协助政府部门从事下列行政管理工作，属于依法从事公务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。以上人员除可成为贪污罪的主体，还可成为挪用公款罪和受贿罪的主体。 （二）客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取。“利用职务上的便利”，是利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，侵吞、窃取、骗取自己经管的财产，主要表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境， 凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件。 （三）特殊贪污：国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。 （四）单位外部的人员与国家工作人员勾结，侵占公共财物的，定贪污罪的共犯；单位中的非国家工作人员与国家工作人员勾结侵占单位财产的，以主犯的身份定罪。 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。 二、挪用公款罪 （一）挪用公款的用途不同，成立犯罪的条件不同： 1．进行非法活动（恶性最大）：既没有数额要求，也没有时间要求； 2．进行营利性活动（恶性次之）：要求数额较大，但没有时间要求； 3．进行合法非营利性活动（恶性最小）：要求数额较大，并且三个月未还。 注意以下几点： 1．挪用资金罪的成立也分这三种情况，并且这三种情况成立犯罪的条件相同。 2．如果挪用的公款不是直接使用，而是用来偿还借款、贷款，以该借款、贷款最初的用途确定挪用的公款的用途。 3．如果使用人欺骗了挪用人，其告知挪用人的用途与实际用途不一致，就挪用人而言，以其认识到的用途判断是否构成犯罪。 （二）挪用公款“归个人使用”的，才构成犯罪。挪用公款“归个人使用”的法定情形主要有： 1．将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； 2．以个人名义将公款供其他单位使用的； 3．个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 （三）与贪污罪的区别：是否具有非法占有的意图；是否准备归还。 在以下四种情况下，虽然是以挪用的方式取得，但应定贪污罪： 1．携款潜逃的：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。 2．毁灭挪用证据的：行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。 3．截取单位收入不入帐的：行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。 4．有能力还而拒不返还的：有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。 （四）一罪与数罪： 1．因挪用公款而索取、收受贿赂的，以挪用公款罪与受贿罪并罚。 2．挪用公款进行非法活动的，以挪用公款罪与所构成的犯罪并罚。 （五）共犯：使用人与挪用人共谋，指使和参与策划挪用公款的，构成挪用公款罪的共犯。 三、受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。 （一）贿赂：既包括财物，也包括财产性利益，如债权的设立，债务的免除。但不包括非财产性利益，如升迁职务、迁移户口、升学就业、提供女色等。在西方许多国家，贿赂不仅包括财产性利益，而且包括非财产性利益。 （二）特殊受贿： 1．经济受贿：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处。 2．斡旋受贿（间接受贿）：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 3．变相受贿：最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月9日通过的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》增加了以下受贿形式：交 易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、受托理财型受贿、赌博型受贿、干薪型受贿、特定利害关系人受贿、权属未变更型受贿。 4．离职后受贿：必须事先约定。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。 （三）与利用影响力受贿罪的区别： 1．主体不同：前者的主体是国家工作人员，后者的主体是国家工作人员的近亲属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其他利害关系人。 2．是否有共同犯罪故意不同：国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他人谋取利益告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯；如果没有告知，构成利用影响力受贿罪。 （四）一罪与数罪：受贿后为请托人谋取利益，构成其他犯罪的，如滥用职权、私放在押人员等，应当数罪并罚。但因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定的从一重罪处罚。 （五）既遂的标准：收取财物即构成既遂，不要求谋取利益。收取后主动返还，转送他人，或捐赠公益事业的，仍构成既遂，不构成中止。 最高人民法院、最高人民检察院2007年7月9日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，认定不构成受贿罪。 四、行贿罪： （一）主观方面是为了谋取不正当利益。为牟取正当利益而给予国家工作人员以财物时与受贿罪不对合。 （二）不正当利益：按照司法解释的规定，就是非法利益。但是，按照司法考试以往给出的答案，只有有法律依据的利益才属正当利益，违法的利益以及当事人可得可不得的利益，采用行贿的方式获得的，均视为不正当利益。 （三）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 （四）因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。主动行贿没有获得不正当利益也构成行贿罪。 （五）处罚： 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。不是从轻或减轻，比自首还轻。此外，介绍贿赂者也是如此，目的是为了更好地打击受贿者。 五、介绍贿赂罪与斡旋受贿的区别：是否利用本人职权或地位形成的有利条件；自己是否得到财物。 斡旋受贿是一种特殊的介绍贿赂，凡是符合斡旋受贿要件的，只能定受贿罪，不能定介绍贿赂罪。 六、私分国有资产罪与私分罚没财物罪： 1．是纯正的单位犯罪，只能由国家机关、国有的公司、企业、事业单位、人民团体构成。 2．必须私分给单位全体成员。 第二十五章 渎职罪 本章总体上应当注意的几个问题： （一）主体：除个别犯罪（故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪）外，都是国家机关工作人员。还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。 （二）犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。 （三）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。 （四）《修正案（六）》增加了枉法仲裁罪。 （五）《修正案（八）》增加了食品监管渎职罪。 （六）重点罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、私放在押人员罪。 一、滥用职权罪： 与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：主体不同。 二、玩忽职守罪： （一）与滥用职权罪的区别： 1．主观方面不同：滥用职权是故意，玩忽职守通常是过失。 2．行为方式不同：玩忽职守表现为以作为或不作为的方式不履行职责或怠于履行职责；滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不按照法定的条件、方式、程序，随心所欲地处理事务。 （二）与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别：主体不同。 三、故意泄露国家秘密罪： 1．非国家机关工作人员也可构成本罪，并且也由检察机关立案侦查。如泄漏四六级考试的试题。 2．与非法获取国家秘密罪的界限：本罪是犯罪者向他人泄露，而非法获取国家秘密罪则是犯罪者自他人处非法获取国家秘密。 3．与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否是“为境外”。 4．与故意泄露军事秘密罪的界限： （1）主体不同：后者要求是军人。 （2）对象不同：后者必须是军事秘密。 四、徇私枉法罪： 1．该采取强制措施而不采取强制措施，违法变更强制措施，或者虽然采取了强制措施但放任不管，都构成本罪。 2．与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。在徇私枉法的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。 3．因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。 五、民事、行政枉法裁判罪： 1．由枉法裁判罪改变而来。 2．与帮助毁灭、伪造证据罪的关系：在枉法裁判的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。 3．因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。 六、执行判决、裁定失职罪与执行判决裁定滥用职权罪： 执行判决、裁定失职罪：指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。 执行判决、裁定滥用职权罪：指在执行判决、裁定活动中滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。 犯以上两罪又收受贿赂的，择一重罪处罚。 七、私放在押人员罪：私放人与被私放人不认为是共犯。被私放者构成脱逃罪。 八、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪： 1．由国家机关工作人员签订、履行合同失职罪改变而来。 2．与签订、履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。 PAGE 要想成功，就要时时审视：辛勤的双脚要是否走在正确的道路上。 1