证据法总结

1、 法定证据制度与自由心证制度 答： 法定证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不提自由评断和取舍的一种证据制度。 自由心证证据制度，是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。 联系：两者都是大陆法系的证据制度，都是从纠问式诉讼制度中引申出来的。 区别： (1) 评判标准不同。 法定证据制度是法官依照法律规定的证据形式，证明力及判断标准来做出判断，不能自由评判的，而自由心证制度是法律没有预先规定，是法官自由判断并形成内心确认后进行评判的。 (2) 起源不同。 法定证据制度的出现是因为等级制度的形成、法官审判活动的需要及崇拜权威的思潮的出现。自由心证制度的出现是因为资产阶级革命和启蒙运动的推动、英国陪审制度的引入及法国大革命的直接推动。 (3) 基本内容不同。 法定证据制度包括被告人的自白、证人证言、书证。自由心证制度包括自由判断和内心确信。 （3）优缺点不同。 法定证据制度体现了规范性、可预见性、权威性及人的理性；但是过于死板，缺少灵活性，容易导致刑讯逼供的泛滥。自由心证制度具有较大的灵活性，调动了法官的积极性；但是却有不一致性，容易滋生腐败，对法官的素质要求很高。 2、证据能力与证明力 答： 证据能力又称“证据资格”，是指某一物质资料能够证明待证事实的资格或能力。 证明力，指证据对案件中特证事实证明价值之有无及大小。 3、 言辞证据与实物证据 答： 言词证据，是指以人的陈述为内容和表现形式的证据，又称为“人证”。 实物证据是指以实物为内容和表现形式的证据。 联系： 1) 同一个物体上可能既体现言辞证据的特点也可能体现实物证据的特点，一个证据有双重属性。 2) 在使用证据认定案情上，把言词证据与实物证据结合起来使用，相互印证，相互补充，有助于认定事实。 区别： 1) 表达对象不同。 言辞证据表达的是言辞为主，即人的陈述内容而不是实物，而实物证据表达的是以实物的内容为主的证据。 2) 在证据收集方面 言词证据是通过讯问和询问取得。实物证据主要是通过勘验、搜查、扣押、查封、冻结、调取、当事人提供等方式进行，并且要依照法定程序进行，取得实物证据要履行必要的交接手续。 3) 证据保全方面 言词证据一般以笔录的形式予以固定；也可以由证人、当事人书写证词或供词；亦可以用录音、录像的方式。实物证据的固定保全，以不损毁、不变形、不丢失为原则，并要注意分案保管，以防止不同案件的证据相混淆。 4) 证据审查 言词证据着重审查内容是否真实。实物证据查明与案件的关联性。 5) 客观性方面 言词证据容易受各种主客观因素的影响而出现失实的情况。实物证据客观性、稳定性强，不易失真。 6) 关联性方面 言词证据能从动态上证明案件事实。实物证据关联性不明显，并且只能从静态上证明案件事实，而且引起证明的片段性，需要与其他证据一起发挥作用。 7) 保存方面 言词证据的证据源不易灭失，因为记忆的内容可保存很长时间。实物证据因其物质性容易灭失。 4、 原始证据与传来证据 答： 原始证据，指直接产生于案件事实或来源于原始出处的证据。 这里的原始出处，指证据直接来源于证据生成的原始环境，又称为原生证据。 传来证据：指经过复印、复制、传抄等中间环节形成的证据。由于经过了中间环节，又称为派生证据。 联系： 1) 承载的信息可能有相同之处，形态也可能一样。一个证据可能同时有双重属性，既是原始证据又是传来证据。例如诽谤信件。 2) 传来证据是原始证据派生而来的，收集到的传来证据可以寻根溯源，找到原始证据。 3) 传来证据可以加强原始证据的证明力。 区别： （1） 原始证据是直接生成于案件中有关的行为或活动，与案件事实有直接的联系；而传来证据一般是通过了中间环节的，与案件事实没有直接联系。 （2） 原始证据的证明价值一般大于传来证据；但有时传来证据的证明价值大于原始证据。 （3） 原始证据的证明价值不是固定不变的；传来证据必须有确切出处或经过查证属实才具有一定的价值。 （4） 审查方面，原始证据主要看其来源是否可靠；传来证据的要点在于信息来源和传转方式。 意义： 由于此种分类方法揭示的是不同类别证据的可靠性程度和证明力强弱，因此，该种划分为司法和执法实践提供了一个衡量证据的可靠性和证明力的尺度，告诫司法和执法人员在办案中应尽可能地获取原始证据，在不能获得原始证据的情况下，也应尽可能地获取最接近于原始证据的传来证据。 5、 直接证据与间接证据 答; 直接证据，是指能单独、直接证明案件主要事实的证据。 间接证据，是指不能单独、直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。 联系： 1. 间接证据是查明案件主要事实的向导和发现直接证据的媒介。 2 . 间接证据是鉴别直接证据真伪的重要手段。 3 .在没有直接证据的情况下，也可以运用间接证据定案。 区别： （1） 直接证据可以单独直接的证明案件事实，间接证据则不能，一般是依靠推理以及与其他证据结合来证明，只能从某个侧面证明案件事实的情节或片段。 （2） 直接证据的内容与案件主要事实的内容是重合的，一经查证属实，就可用以证明案件的主要事实；而间接证据一般不能直接证明案件的主要事实。 （3） 直接证据的证明力一般大于间接证据。 （4） 直接证据多表现为言词证据，主观性较强，间接证据多表现为实物证据，客观性较强。 6、 本证与反证 答： 本证是指证明一方主张的事实存在的证据。凡是能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主张的事实存在的证据，均为本证。亦称攻击证据。 反证是指证明一方所主张的事实不存在的证据。凡是能反驳对方的事实主张，证明对方主张的事实不存在的证据，均为反证。亦称防御证据。 联系： 1) 同一个证据可以同时具有本证和反证的属性。 2) 两者相互依存。 3) 可以相互转化。 区别： 1、 证明主体不同。 本证，是由负有证明责任的一方当事人依照证明责任提出的证明自己主张的事实。   反证，是由不负证明责任的当事人提出的证明对方主张的事实不真实。 2、 两者具有对抗的性质。 3、 本证的目的在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定，而反证的作用则在于动摇法官依据本证已经形成的心证，对其证明力的认识产生动摇。反证一般都是在本证对待事实进行证明之后才有提出的必要。 7、 书证与物证 答： 物证是指以其外部特征、物质属性和空间方位等证明案件真实情况的物品或者痕迹。物证以其存在状况、外部特征或属性来发挥证明案件事实的作用。 书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 联系： （1）书证的外形是一种客观物质材料，并以此作为其内容的必要载体。从这种意义上讲，书证也属于广义上实物证据的范畴。从广义上讲，书证具有物证的特征。 （2）一个物体可能既是物证又是书证。例如：发案现场收集到一封书信，内容与被害人死亡原因有关，属于书证；同时又证明书写人来过现场，则是物证。 区别： （1）证明方式方面： 书证借助文字、符号或图画等表达的思想内容来证明案件事实，而物证则以其存在方式、外部特征和物质属性来证明案件事实。 （2）主观程度方面： 书证是以其内容反映和表达人的主观思想及其行为的物质材料，而物证则并不反映人的主观思想。 （3）制作主体方面： 书证一般都有制作主体，能反映制作人的思想或者主观动因，而作为物证的物体，并不具有这种特征 （4）识别难度方面： 书证所表达、记载的内容和形式，一般都能为常人所理解，其反映的内容一般都较为明确、清楚；而物证在表现形式上则会受客观存在的特殊状态所决定，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实的联系。 （5） 证明的完整程度方面： 书证在许多情况下可以证明案件主要事实或案件中的某一部分事实，其证明的案件事实情节一般较为完整，而物证往往只能证明案件事实的个别片段。 8、自认与认诺 答： 自认是指一方当事人对另一方当事人所提出的对诉事实表示承认。 认诺是指一方当事人对另一方当事人所提出的请求的表示承认。 联系： 1) 都是在诉讼过程中对案件事实情况的承认。 2) 承认方式基本相同，明示、默示均可。 3) 承认内容都是对己不利的事实。 4) 承认的前提都是对方当事人已提出事实或请求。 区别： 1) 承认的对象不同。 自认是对诉讼中的事实主张的承认，认诺是对实体意义上的诉讼请求的承认，二者意思表示指向的客体不同。 2) 承认的主体不同。 自认是原、被告都可能作出，而对于认诺，只能由处于被告地位的当事人向处于原告地位的当事人作出。 3) 基于的诉讼原则不同。 自认受证据法上关于证据效力规定之调整，是根据辩论原则产生的概念，意指双方当事人对事实主张认识一致，不需要法院行使审判权予以判断，因而排除了法院的事实认定权。 认诺受诉讼法和实体法的双重调整，是当事人根据处分原则和权利自治原则所行使的处分行为，它表明双方当事人对诉讼请求没有争议，需要法院行使审判权予以确认，因而它排除了法院的法律适用权。 4）承认的效果不同。 自认在诉讼中能够产生免除事实主张者提供证据对此加以证明的举证责任之效果，同时也排除了法院依职权调查证据作出与承认的事实相反的认定权力。 认诺也同样能够产生拘束法院的效力，只是与事实的承认不同，认诺要求法院据此作出于承认者不利的败诉判决。 9、 被害人陈述与证人证言 答： 被害人陈述是指刑事被害人就自己感知、理解和记忆的、遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪分子的情况，向公安司法机关所作的陈述。 证人证言是指证人就自己所知道的案件真实情况向司法机关所作的陈述。 联系： 1) 两者都具有不可替代性，地位都是特定，不能由他人替代的。 2) 两者都可以直接直接证明案件事实，都在司法证明中占据重要地位。 区别： （1） 主体不同。被害人陈述的主体是刑事诉讼中的刑事被害人，证人证言的主体是当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人。 （2） 与案件利害关系不同。被害人的陈述对被害人而言可以将加害人定罪加以刑罚，与其利益直接相关。但证人证言只是出于作证义务而做出的，证人与案件一般无直接利益关系。 （3） 心理基础不同。被害人陈述是基于给加害人定罪惩罚的心理的，往往带有综合性，由于带有倾向性，可能出现夸大或虚假情节。而证人证言是基于陈述所知案情事实情况的义务而做出的，相较而言比较公正。 （4） 作假证的法律后果不同。被害人作假证最严重的后果是可能被追究诬告陷害罪的刑事责任；而证人作伪证的最严重后果是构成伪证罪。 10、 推定与推理 答： 推定，是指基于事物间的常态联系，法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在或不存在，并允许或不允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。 推理，是指从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规律和规则，推导出新的知识或者判断。 联系：都是从已知事实推导出未知事实的思维活动，与基础事实之间存在常态联系。 区别： （1） 主体不同。推定是司法人员的行为，推理则是一般人都可以做出的。 （2） 依据不同。推定是基于事物间的常态联系，法律规定或者由法院按照经验法则做出的，而推理则是按照一定的逻辑规律和规则做出的。 （3） 目的不同。推定强调的是思维的结果。推理强调的是发现。 （4） 结果不同。推定强调的是确定，属于认定事实的范畴。推理强调的是论证说服，属于查明事实的范畴。 11、 推定与法律拟制 答： 推定，是指基于事物间的常态联系，法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在或不存在，并允许或不允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。 法律拟制，即在法律上假定实际是假但并非不可能为真的某物为真，并且不允许反驳的一种证据法则。 联系：两者都是法律有明文规定的，都可以由法官做出。 区别： 1) 推定除了法律有明文规定之外，有时是基于事物间的常态联系或法院的经验法则，而法律拟制只能基于法律明文规定做出。 2) 制定基础不同：推定是以外部政策为基础制定的，而法律拟制是建立在盖然性的基础上的。 3) 能否反驳不同：推定可以反驳，而法律拟制不能反驳。 4) 两种事实之间的关系不同：推定是是以概率为基础的，法律拟制则不然。 12、事实推定与推理 答： 事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。 推理是从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规律和规则，推导出新的知识或者判断。 联系：都是依据已知事实做出判断，都是推导得出另一事实。 区别： 1) 主体不同。事实推定是法院做出的，而推理是一般人都可以做出的。 2) 目的不同。事实推定是为了得出诉讼中另一个需要证明的事实，而推理则是推导新知识或判断而已。 3) 依据不同。事实推定是基于法律规定或者由法院按照经验法则做出的，而推理则是按照一定的逻辑规律和规则做出的。 13、证明责任转移与举证责任倒置 答： 举证责任倒置：是指在一定的情形下，不应当按照举证责任的分配原则决定某个案件中的举证责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的举证责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负举证责任。 联系：都是证明责任从一方转到另一方的过程。 区别： 1）、内容不同： 举证责任转移并没有免除主张方的证明责任,它所转换的只是当事人提出证据的责任,即主观的证明责任,而且该提出证据的责任,随诉讼的进行,经常在当事人之间进行转移。 而举证责任倒置实质上是后果责任的倒置,在发生举证责任倒置的情况下,要件事实真伪不明时由主张方的相对方承担不利后果,而在举证责任转移的情况下,要件事实真伪不明时仍由主张方承担不利后果。 这是二者最本质的区别 2）、对象不同： 举证责任转移是针对个案发生的,它是在具体的诉讼程序中随当事人举证情况的变化而产生、发展的,是一个动态的概念。 而举证责任倒置是针对类型化的案件事先由法律确定的,一般与个案无关,是一个静态的概念,一旦依法确定,在诉讼过程中不会发生变化,始终由一方当事人承担。 3）、设定不同： 举证责任转移是以主张方就支持其诉讼请求的要件事实进行了主张并完成了提供证据的责任,且使法官形成了初步的内心确信为前提的。所以,举证责任转移是在主张方举证并使法官形成了初步内心确信后发生的。 举证责任倒置是按照法律的规定,将应由提出主张的一方证明的要件事实转由相对方从反方向提供证据加以证明,如果相对方不能证明这些事实不存在则推定这些事实存在,从而推定主张方的诉讼请求成立。对于发生举证责任倒置的事实,主张方无需提供证据证明,自始至终由相对方负担提供证据的责任和后果责任。 4）理论依据不同： 举证责任倒置的理论依据是举证难易；保护弱者。而举证责任转移只是将提出证据的责任转移而已，是为了双方都有举证的权利和保障对抗的权利。 14、传来证据与传闻证据 传来证据：指经过复印、复制、传抄等中间环节形成的证据。由于经过了中间环节，又称为派生证据。 传闻证据：传闻证据是英美证据法所使用的一个概念，意指在审判或询问时作证的证人以外的人对案件事实的陈述，是在法庭上未经控辩双方交叉询问的证据。 区别： 1、在范围上，传来证据包括了证言和实物证据，只是经过了中间环节而已；但传闻证据仅限于人的陈述，不包括实物证据。 1、交叉询问的机会。传来证据也要经过当庭质证，而传闻证据以未经当庭宣誓和交叉盘问，把证人当庭陈述以外的陈述都视为传闻。 2、真实性保障。传来证据经过质证后可以当成证据使用。传闻证据的真实性难以检验，其证明力被法庭否认。 15、自向证明与他向证明 答： 以证明指向的对象为标准，是想让自己明白,还是想让他人明白，可以将其分为自向证明和他向证明两种形式。 联系：两者都是证明主体在证明的时候都是为了得出一定的结论而做出的。 区别： 1) 自向证明的主体一般是就事实问做出某种认定或裁断的人，如侦查员、检察官。而他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人，如当事人和律师。 2) 自向证明是向自己证明,他向证明是向他人证明； 3) 自向证明一般属于主体的职权行为；他向证明一般属于主体的义务行为， 4) 自向证明的目的是满足自己行使某种职权的需要；他向证明的目的是满足他人某种认知需要。 5) 自向证明以司法职权为中心；他向证明以当事人活动为中心 16、可反驳的推定与不可反驳的推定 答： 不可反驳的推定是指一旦出现某种情况，特定的结论就必须作出，执法人员和当事人都没有选择余地，在法律上没有接受反驳证据的可能性。 区别： 1、 效力不同。可反驳的推定不具有终局效力，而不可反驳的推定在法律上具有终局的效力。 2、 可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，所以可以反驳甚至推翻。而不可反驳的推定中基础事实与推定事实之间的关系往往是必然的或者稳定的，所以不能进行反驳。 论述题 1、 直接言辞原则 答： 一、内涵： 1、直接原则：又称“直接审理原则”，是与简介审理原则相对而言的，其要旨在于对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实。强调“亲历性”。 2、言词原则：又称言词审理原则，是与书面审理相对而言的，其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词的方式进行。强调“口头化”。 二、直接原则与言词原则二者的关系： 1、直接原则与间接原则相对应，而言词原则与书面原则相对应。 2、直接审理必然要求以口头辩论方式调查证据，而口头辩论调查证据的目的需要通过直接审理来实现，故常将两者并列，称为直接、言词原则。 3、直接原则强调的是法官的亲历性和证据的原始性，而言词原则强调的则是与书面相对的证据的提供形式。 三、基本内容 （一）直接原则包括以下内容：在场原则、直接采证原则、采纳原始证据原则 （二）言词原则包括以下内容：参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等诉讼行为、在法庭上提供的任何证据资料均以言词陈述的方式进行 四、运用本原则的具体要求 1、法官必须在主观和客观上都能实际参加法庭审判的全过程，必须自始至终地参加审判,不得中途更换，必须亲自调查和采纳证据，独立审判； 2、法庭审判必须持续而集中地进行,一般不得中断； 4、卷宗的内容不得作为裁判的依据； 5、所有在审判程序外所获得的资料来源均不得作为判决的基础，诉讼各方均参与庭审； 6、形成法官心证的所有证据的调查，应当在法庭上以直接、口头方式进行； 五、直接言辞原则在司法证明中的适用 1、一般只适用于一审法院案件证据的收集、审查、判断中； 2、只适用于普通审判程序中而不适用于简易程序； 3、在法律明确规定的特殊情况下，可以例外地不适用该原则。 六、我国困境： 1、作为审判机关的人民法院没有起真正意义上的司法裁判作用 2、证人制度在我国尚未有效建立,导致直接和言词原则所需的主要角色难以到位 3、书面审、审判委员会制度在立法和实践层面大量存在 4、人民法院没有实行法官独立审判原则,使直接和言词原则最主要效能得不到发挥 2、中国的证据规则（概率小） 一、我国证据规则的渊源 （一）宪法（二）法律（三）司法解释、部门规章等 （四）我国缔结的一些证据方面的国际公约、国际条约等。 二、我国已确立的证据规则 1、非法证据排除规则 在刑事诉讼中，只确定了非法收集的言词证据要排除的规则； 民事、行政诉讼中，确定了所有非法取得的证据的排队规则。 2、测谎鉴定结论排除规则 不能将CPS多道心理测试（测谎）结论作为证据使用。 3、最佳证据规则 是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据规则。 4、行政案卷外证据排除规则 例如，复议机关在复议程序中收集和补充的证据或者做出原具体行政行为的行政机关在复议过程中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。 5、补强证据规则 例如，存疑的视听资料或无法与原件原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。 6、复制品、复印件证明力规则 即与原物、原件核实无误的复制品、复制件享有等同于原物、原件的证明力。 7、证据证明力的高低确认规则 例如，原始证据的证明力一般大于传来证据，直接证据的证明力一般大于间接证据。 三、我国现有证据规则存在的问题 （一）立法形式上缺乏统一性（二）在法律效力上缺乏权威性 （三）在规则内容上缺乏可操作性（四）我国证据规则在体系上缺少协调性和完整性 四、完善建议 1、体系必须完整 2、重心必须调整（实体规则与程序规则并重，证据规则并不仅仅是操作规程；证明力规则转向证据能力规则） 3、须具现实性和可操作性 材料题 非法证据排除规则 答： 一、非法证据排除规则，通常指执法机关及其工作人员，使用非法行为取得的证据，不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则于二十世纪初产生于美国，后来逐渐为其它国家和联合国机构采纳。 二、理论依据 1、维护司法纯洁。若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于宽容政府侵犯人民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。法院应当审查警察行为的合法性，对非法取证行为实施程序性制裁，而不能收购“赃物”，成为警察违法的“共犯”。 3、 保障基本人权。侦查行为必须尊重公民的基本人权，以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利所取得的证据若被采纳，意味着对这些非法行为的纵容。 4、 吓阻警察不法。警察向来以破案为首要目标，为彻底阻隔警方不择手段取得证据，实证显示，以法官排除该证据的使用，最能发挥保障人权之功效。非法证据可采，是警察违法取证的最大诱因。法院若将违法搜查、扣押获得的证据排除，使得执法人员在将来进行搜索和扣押之前，必谨慎行之，以免白忙一场，浪费时间与人力。 4、彰显程序正义。正当程序原则要求整个刑事诉讼程序必须遵守法律所明确规定的法律规范，不能为了达到追求发现真相的目的而牺牲对程序的尊重。 三、但是因为警察的微小错误排除了真实的证据不利于案件真相的发现，并且由公众承担警察犯错带来的放纵罪犯的后果，社会成本太大。所以排除非法证据有一定的道理和必然性。 四、排除方式 排除非法实物证据和排除非法言辞证据。包括讯问前的告知义务、不是出于自由意志的自白、控方（检察官）对自白任意性负举证责任 五、我国的情况 （一）现状 1.刑事诉讼规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。 2.民事诉讼、行政诉讼：实物证据加言词证据。 民事证据规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 行政证据规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 （二）评析 1、主要规定在司法解释中，法律里面规定少，适用性较弱，强制性差。 2、因为缺乏区分标准，所以实践中排除难度较大。 3、结合中国的实际情况和司法的惯常思维方式和行为方式，要真正使用这一规则难度较大。 （三）建议的配套措施：（保障程序正义） 同步录音录像、人民监督员、律师在场权等。 我国证人出庭率低的原因可能有那些？ （一）观念上的原因 1.证人 2.司法人员（动力不足、容易翻证） （二）制度上的原因 1.证人补偿 2.证人保护（包括远程作证） 3.书面证言 不得强迫自证其罪与如实交代义务 ………… PAGE 1