论实现离婚后未成年子女最佳利益原则

目录摘要............................................................................................................11绪论……………………………………………………………………21.1研究背景…………………………………………………………..21.2研究目的与意义…………………………………………………..22未成年子女最佳利益原则的提出及立法意义.……………………...22.1未成年子女最佳利益原则的含义………………………………32.2未成年子女最佳利益原则的提出………………………………..32.3未成年子女最佳利益原则的立法意义…………………………..42.3.1实现立法模式的创新………………………………………...42.3.2保护未成年子女权利实现………………………………..….42.3.3满足未成年子女成长需要……………………………..…….52.3.4促进父母协商解决离婚争议…………………………..…….53离婚后未成年子女的最佳被监护权益………………………………53.1共同监护符合父母离婚后子女的最佳利益……………………..53.2共同监护中父母主要承担的责任………………………………..63.3日本应对日元升值经验教训的审视……………………………..64对离婚后未成年子女最佳利益的思考与对策………………………7结论……………………………………………………………………..13参考文献………………………………………………………………..14论实现离婚后未成年子女最佳利益原则摘要：本文对现行立法及司法实践存在的对未成年子女利益考虑不够和保护不足及缺乏有效监管与救助问题,尤其是针对父母离婚后未成年子女财产的性质界定和保护,抚养费的合理使用、监督与救济,以及人工生育子女的法律地位和离婚时抚养等问题现行立法或呈现空白或很不完善的状况,进行了分析和思考。借鉴外国婚姻家庭制度的有益规则,提出了一些立法建议和具体对策,着重强调在完善离婚立法中应最大限度地凸显保护未成年子女的合法权益,以充分体现儿童最佳利益原则。关键词　离婚;未成年子女;监护;最佳利益原则1.绪论1.1研究背景随着近年来我国离婚人数的增多，父母离婚后的未成年子女在学习和生活中也凸现了诸多问题:婚姻生活的共同体解体后，某些当事人在确定未成年子女直接监护人时忽视子女的利益;某些负有给付未成年子女抚养费义务的父母一方不尽给付义务等等。“离婚纵然不幸，但在处理离婚案件时，应尽量减少因离婚所生之不良影响，尤其应注意离婚对未成年子女的在心理上之影响。”这使得我们必须认真审视在处理离婚问题中应该遵循的原则，否则将会给未成年子女的成长带来不利影响。1.2研究目的与意义二十世纪下半叶以来，亲子关系的立法改革席卷全球，并带动了离婚亲子关系的立法变革。变革的趋势是强化儿童的主体地位，强调在处理与儿童利益相关的事务时儿童充分表达意见的重要性。我国离婚法对离婚亲子关系的规定注意到了对子女的利益的保护，但没有将子女作为权利主体，保留了一些父母本位立法的痕迹，因而对子女利益的保护是不充分的。本文意义在于试图通过确立儿童在离婚亲子关系中的主体地位，从而在制定具体制度时不再将儿童视为单纯的服务和施舍对象，或保护的被动受益者，而是作为权利的主体，并使儿童的权利得到充分保护。2.未成年子女最佳利益原则的提出及立法意义2.1未成年子女最佳利益原则的含义未成年子女最佳利益原则是指社会组织或与未成年子女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法、在处理未成年子女相关事务时，都应该坚持未成年子女利益最大化、优先化的原则，把实现未成年子女最大利益作为首要考虑的因素。“最大利益，就是儿童利益最大化，包括国家在制定各项政策、处理涉及儿童的事务中，均应该以儿童的利益为优先考虑”。未成年子女最佳利益原则要求人们不仅要考虑未成年子女的利益，而且是要优先考虑他们的最大利益。未成年子女最佳利益原则在联合国的确立是立法理念的进步，这一原则也必将引导各国立法者树立“未成年子女利益至上”的法律观念，从而在处理涉及未成年子女的事务中能为其健康成长提供保障。2.2未成年子女最佳利益原则的提出1959年联合国大会颁布的《儿童权利宣言》首次提出了“儿童的最大利益”。宣言中提出，儿童在其身体、智力、道德、社会适应能力等方面的健康发展中的权利应该受到特别保护，制定相关法律要以儿童的最大利益为首要考虑。《儿童权利宣言》提出的“以儿童的最大利益为首要考虑”包含两个方面的重要:其一是“最大利益”，也就是在保护儿童成长与发展的权利之时要考虑儿童的利益，而且应该是“儿童的最大利益”，也就是要最大限度地保障儿童在成长过程中的各项权利能够实现。其二是“首要考虑”，也就是“儿童的最大利益”要放在优先考虑的地位，在涉及儿童相关问题立法和执法时要先考虑“儿童的最大利益”后才能考虑其他因素。“儿童的最大利益为首要考虑”实际上就是未成年子女最佳利益原则的雏形。1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》正式确定了未成年子女最佳利益原则。《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”与《儿童权利宣言》相比，《儿童权利公约》更加明确地指出了“关于儿童的一切行为”都要首先考虑儿童的最大利益，这里突出了“关于儿童的一切行为”。《儿童权利公约》中很多条款也体现出公约要求各个缔约国应尽最大努力使得未成年子女最佳利益原则通过立法、执法活动在现实生活中得以实现。2.3未成年子女最佳利益原则的立法意义2.3.1实现立法模式的创新在处理离婚后涉及未成年子女相关问题时，立法中确立未成年子女最佳利益原则，实现了“子女权利本位”的立法模式。这也是离婚后亲子关系问题在立法模式上的一种创新，这种创新也可以说是立法理念上的进步。在“子女权利本位”的立法趋势下，立法重视保护子女的权益，强调子女的最大利益，强调父母的义务和责任。2.3.2保护未成年子女权利实现在解决离婚问题时确立未成年子女最佳利益原则能够保护未成年子女的权利正常实现。父母如果是登记协议离婚，若能坚持未成年子女最佳利益原则，将会在达成财产分割和子女安排的离婚协议中能把未成年子女权利放在首位，优先考虑未成年子女在成长过程中所需要的各种条件，并保障未成年子女的利益实现最大化。2.3.3满足未成年子女成长需要未成年子女在父母离婚后到自己成年之前还要度过一段成长的时间。这一段时间也是子女人生的关键时期，在这段成长的时间中，未成年子女在生活上学习上都需要有一定条件，这种条件不仅有物质上的需要，还要有精神上的需要。在处理离婚问题时，如果能够坚持未成年子女最佳利益原则，则可以充分而且全面地考虑未成年子女成长中生理、心理及道德健康发展的需要。2.3.4促进父母协商解决离婚争议离婚，意味着夫妻的身份关系消灭、夫妻之间的权利义务关系消灭，而同时夫妻之间的共同财产关系也要消灭。现实生活中，父母在面对离婚困扰时，他们往往更多地争取自己利益，同时争议不断。如果能够确立未成年子女最佳利益原则，将促使父母双方优先考虑保障未成年子女最大利益。这样，当他们把争议中的焦点由关注自身的利益转移到关心孩子的未来利益之时，他们就会更多地去考虑如何确保孩子后期成长的需要。这就会促使他们把自己的利益淡化一些，尽可能争取妥善解决涉及子女纷争。3.离婚后未成年子女的最佳被监护权益3.1共同监护符合父母离婚后子女的最佳利益父母离婚不改变父母与子女之间的权利义务关系，子女仍然是父母双方的子女。但离婚后父母抚养子女的形式会发生变化，传统的亲子法将之称为亲权或监护权行使方式的变化。纵观世界各国的亲属立法，离婚后父母对子女行使监护权的方式可以概括为：单方监护与共同监护、部分监护与完全监护、身心监护与法律监护。离婚后由父母双方共同行使监护权符合父母子女关系持续性的理念已被国际社会所认可。许多国家都倾向于父母离婚后由父母双方共同行使对未成年子女的监护权的做法。由父母双方继续共同照顾子女符合子女的最佳利益。离婚后，父母无论是否与子女共同居住，均是子女的法定代理人。因此，离婚后父母的法律地位平等，没有一方是单独拥有监护权的，抚养子女是具有父母身份者的不可剥夺的权利和义务。共同监护强调的是父母双方基于身份关系而产生的抚养义务与持续责任，而不是父母的权利和愿望。毋庸置疑，让离婚的父母协力照顾、保护教育子女，共同参与子女的生活，对子女的重大利益作出共同的决定，最接近子女内心的自然需求和愿望。这种自然需求和愿望是由血缘亲情关系所决定的，是自然产生的，是符合子女最大利益的。3.2共同监护中父母主要承担的责任共同监护意味着离婚后父母双方均承担对子女的义务和责任，但离婚后父母各自居住的状态又必然导致共同行使监护权的形式发生变化。无论是身心监护与法律监护，还是轮流监护与部分监护都强调子女在与父母一方共同生活期间，另一方应当承担相应的责任和义务。事实上，无论法律如何规定都必须在离婚的夫妻双方中确定一方与子女共同生活，照顾子女日常生活起居，另一方通过给付抚养费，参与作出涉及子女重大利益的决定，以及保持与子女的沟通联络、探视、看望来履行抚养子女的义务和责任。因此，在共同监护中首先应确定的是与子女共同生活的一方，这一基本准则是符合子女最大利益的，是最大限度地有利于子女健康成长的。4对离婚后未成年子女最佳利益的思考与对策首先,建立健全未成年子女财产制度及父母离婚时对未成年子女财产保护的具体规定和配套措施。首先,应从立法上明确界定未成年子女财产的性质和法律地位。未成年子女财产是指未满18周岁的公民依法占有、使用、收益和处分的财产。它与成年人财产相比有三个明显的特点:一是,这种财产的权利主体是未成年人,即不满18周岁的公民,但不包括已满16周岁不满18周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,因为按照《民法通则》有关规定,这种情况下视为完全民事行为能力人,不属于未成年人;二是,取得这种财产的方式主要不是通过劳动所得,即主要属于民法中所有权取得的继受取得方式,如主要通过继承、受赠、中奖等“无偿资助”的方式获得,从某种意义上讲这是法律对“不劳而获”的财产的一种保护;三是,这种财产的所有权和管理权是分离的。正是由于未成年人不具有独立管理和支配财产的能力,他们属于无行为能力或限制行为能力人,根据法律规定,未成年子女的财产由其法定监护人即父母或其他近亲属代管。现实生活中,未成年子女拥有的财产也多是与父母等家庭成员的财产交织在一起,范围也比较模糊,权属也不是很明晰,因而在处理离婚案件分割夫妻共同财产时,常常忽略或侵害了未成年子女对其财产的所有权,甚至相当一部分父母“理直气壮”地认为:“小孩哪来的财产?都是我们给他的”等等。同时,从家庭财产中划分未成年子女的财产也有一定难度。故建议应通过下列方法认定未成年子女财产的来源和范围,从而真正保护未成年子女的财产权利:(1)通过法定义务人即父母所尽抚养义务而获得的财产。具体讲,父母给付的抚养费就应当成为未成年子女财产的一个基本来源渠道,由此构成未成年子女的最初的基本财产。(2)通过受赠而取得的财产,属于未成年人。(3)通过创作活动对其智力成果享有财产权和其他权利,如着作权、专利权等。(4)通过特殊技能而获得的财产属于未成年人。(5)国家法律和政策明文规定给未成年人的财产。(6)通过获奖而得的财产属于未成年人,如奖金和物品等。(7)通过继承遗产而得的财产,属于未成年人。(8)因人身伤害而享有追偿权或投保人身意外伤害保险而获得的财产,如损害赔偿金、经济补偿金、保险金等。(9)其他依法应属于未成年人的财产。其次,完善父母离婚时对未成年子女财产保护的具体规定和措施。(1)在父母离婚分割夫妻共同财产时,应先将未成年子女财产从夫妻共同财产和其他财产中剥离和划分出来,最好能对未成年子女财产予以公证,或将未成年子女财产清单呈交婚姻登记机关或人民法院备案登记,由直接抚养子女一方负责代管,即由父或母对未成年子女财产行使管理权,而非所有权,这一点应当重点强调并借鉴国外相关立法规定以完善我国现行婚姻法。(2)婚姻登记机关或人民法院等有关机关应对未成年子女财产的管理和使用进行监控,由直接抚养子女一方定期向有关机关财产状况和及时清理账目,如出现对未成年子女财产管理不善时,有关机关为保护未成年子女财产可采取必要的措施,如责令其改进、提供担保或提存等。如出现对未成年子女财产侵害时,婚姻登记机关或人民法院等有关机关可剥夺其对未成年子女财产的管理权或变更管理权,也可代管或委托慈善团体、儿童权益保护组织等机构管理。(3)当子女成年或父母对未成年子女亲权终止后,财产代管人即父或母应对子女的财产进行清算后,将该财产交付予成年子女或婚姻登记机关或人民法院等有关机关或有关机关委托的机构等。(4)应明文规定,在父母离婚分割夫妻共同财产时,将共同财产的分配向直接抚养子女一方倾斜,即“多分”,应优先考虑和照顾直接抚养子女一方的实际需求,以真正体现“照顾子女”最大利益的原则。其次,强化和具体规定父母离婚后,有关子女抚养费的合理使用和依法监管的法律保护与救助措施及公权救济途径。为防止直接抚养子女一方在使用抚养费问题上做出不利于或侵害未成年子女利益的行为,如滥用、管理不善、侵占或挪用抚养费等,切实有效地保护未成年子女的健康成长和合法权益,应从以下几个方面予以完善:(1)应完善子女抚养费的计算方法,设定抚养费最低和支付方式,建构与完善抚养费给付的保障措施。(2)父母离婚时,双方须单独订立子女抚养费的协议,且协议内容须经婚姻登记机关或人民法院等有关机关备案审查。(3)直接抚养子女一方应定期向人民法院或婚姻登记机关等有关机关呈报抚养费管理使用的相关资料,开设未成年子女抚养费银行账户,人民法院或婚姻登记机关等也有权进行监督检查。(4)不直接抚养子女一方,有权了解或参与作出涉及未成年子女利益尤其是有关抚养费的重大决定,并有权监督抚养费的使用安排问题,如发生不利或侵害未成年子女抚养费的情形时,也有权请求变更抚养关系。(5)当直接抚养子女一方出现不利或侵害子女抚养费的情形时,人民法院或婚姻登记机关等可要求其提供相应的担保或直接剥夺其抚养关系或应另一方请求变更其抚养关系。(6)当父母离婚后,如双方均不能承担抚养费或构成对未成年子女利益明显不利或严重侵害时,由人民法院或婚姻登记机关等有关机关决定抚养费的新承担者或预先支付抚养费,或由政府提供社会福利,也可考虑建立未成年子女抚养费信托制度或采取抚养费提存保管制度等其他的保护措施,即提供公权救济渠道和法律救助措施。最后,从立法上明确界定人工生育子女法律地位和具体规定父母离婚后对人工生育子女抚养的法律保障措施与公权救济渠道。我国现行立法对人工生育子女的法律地位和抚养问题呈空白或很不完善,这样极不利于人工生育子女的健康成长和法律保护。应从以下几方面予以完善:(1)明文界定人工生育子女的法律地位。应明确规定婚生子女包括父母在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女,以及经父母双方同意,依法采用人工生殖技术生育的子女即人工生育子女。应强调自然血亲的父母子女、拟制血亲的父母子女或因依法实施人工生殖技术生育而形成的父母子女之间,享有同等的权利和义务,反对歧视人工生育子女等。(2)依法建立健全未成年人工生育子女抚养责任预约和公证制度。人工生育子女具有特殊性和不确定性,尤其作为父母双方(委托方夫妇)均采用第三者的精子、卵子且采用代孕母亲所生的孩子,就会有两个父母,三个母亲(包括代孕母亲),但如果委托方夫妇一方在代孕母亲生下孩子之前提出离婚,且拒绝承担该孩子的抚养费,同时双方对此也无事前事后的约定,这将产生一个新的法律问题,谁是该孩子的法定父母?谁承担抚养责任?对此,莫衷一是,众说纷纭,这使法律遭遇尴尬,显得很无奈,按理说,该婴儿出生后,会有5位父母,但实际他(她)在法律上仍是一个“孤儿”,是一个“来历不明的孩子”。世界上的法律体系大大落后于生育技术。鉴于此，在采用上述综合人工生殖技术所生育的孩子出生前,父母双方应事先以书面形式约定以后孩子抚养责任的归属和抚养费的承担,且必须经过公证,即建立抚养预约协议和抚养协议公证制度。这样就使得抚养责任的归属和抚养费的承担得以明确和,避免了孩子出生后无人抚养的窘境,促使预约父母必须一直承担抚养子女的法定义务,即使离婚也不例外,而且这还有利于减轻法律和行政负担,避免纠纷产生,更利于保护人工生育子女的合法权益。(3)完善有关机关的监督制度和公权救济制度。如规定人民法院或婚姻登记机关等有关机关有权对人工生育子女的抚养预约协议的订立和履行进行指导、监督和检查,有权要求父母将抚养人工生育子女的预约协议进行备案登记,有权对父母双方或一方不履行预约协议时进行强行干预或采取强制执行措施,如父母双方确实不能承担人工生育子女的抚养费时,可由人民法院或婚姻登记机关等有关机关采取指定或委托其他机构或个人承担孩子的抚养费,或由国家预先支付抚养费,提供社会福利等公权救济渠道和法律救助措施。结论未成年子女最佳利益原则指社会组织或与未成年子女利益相关人在进行涉及成年子女利益的立法、执法时，都应该坚持未成年子女利益最大化、优先化的则，把未成年子女最大利益作为首先考虑的因素。这一原则坚持了“子女权利位”的立法思维，是未成年子女权利保护领域的总则，广泛适用于未成年非婚子女、父母处于婚姻状态的未成年子女、父母离婚后的未成年子女。未成年子女最佳利益原则只有首先在法律上得到认可，让人们去理解它，才能在法律实施中得到遵守，才能真正保护离婚后未成年子女的利益。立法的完善，也是法制进步的表现。期待着未成年子女最佳利益原则能尽快在我国的相关法律中得以明确。参考文献：[1]张雅维婚姻家庭法中的儿童最大利益原则[J]。女性与法律研究2007-04[2]蔡淑燕离婚案件中儿童利益最大化保护问题[J]。德州学院学报2008-10[3]张伟论儿童最佳利益原则[J]。当代法学[J]。2008-11[4]李明建论实现离婚后未成年子女最佳利益原则[D]。2008-03[5]王精一浅探父母离婚后的子女监护问题[J]。河南公安高等专科学校学报2009-10