论我国刑事诉讼的结构和职能

南京大学学报(哲学#人文#社会科学)1998年第2期论我国刑事诉讼的结构和职能许江X*摘要:刑事诉讼结构与职能是刑事诉讼理论中两个既独立又联系密切的范畴。我国刑事诉讼结构与西方国家传统的/三角形0刑事诉讼结构存在明显的区别。有比其合理、优越之处,也存在宏观与微观方面的不足与局限,有待完善。刑事诉讼职能是一个与刑事诉讼结构密切联系的概念,依据科学与法律的,可将其分为主要职能和次要职能两大类。关键词:刑事诉讼结构职能刑事诉讼的结构和职能作为两个独立的范畴在刑事诉讼理论中占有举足轻重的地位。刑事诉讼结构决定着刑事诉讼的类型并集中体现了一个国家刑事诉讼的主要特点。刑事诉讼结构所设立的框架和格局是整个刑事诉讼活动的基础。因此,研究并不断完善刑事诉讼结构对于刑事诉讼实践具有非常重要的意义。刑事诉讼职能是刑事诉讼结构的组成要素并反映出各个刑事诉讼主体在刑事诉讼中的地位。因此,研究并理顺刑事诉讼职能,不仅有助于从较深的层次透视刑事诉讼结构,而且有助于进一步地认识刑事诉讼主体之间的相互关系。本文试就我国刑事诉讼的结构和职能的有关问题作初步的探讨。一、我国的刑事诉讼结构(一)刑事诉讼结构的概念和类型刑事诉讼结构又称刑事诉讼模式或者刑事诉讼形式。它是指国家司法机关和诉讼参与人在刑事诉讼中依各自的法律地位而构成的相互关系及其进行刑事诉讼所采取的方式。由于控诉、辩护、审判三方对刑事诉讼的进行和结局具有决定性的影响和作用,所以,控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中呈现的/三角形结构0是当代世界各国刑事诉讼的基本结构,也是刑事诉讼结构研究中的重点。展示整个刑事诉讼程序的总体结构是由反映各个刑事诉讼阶段的局部结构有机组合而成的。因此,研究刑事诉讼结构在把握重点的同时,既要从整体上揭示其全貌特点,也要从部分上观察其具体体现。当代世界各国的刑事诉讼结构大体可分为当事人主义刑事诉讼结构、职权主义刑事诉讼结构和折衷主义刑事诉讼结构三种类型。1.当事人主义刑事诉讼结构当事人主义刑事诉讼结构又称对抗式刑事诉讼结构、辩论式刑事诉讼结构。这种刑116X南京大学法学院法律学系主任、副教授(南京210093)事诉讼结构为英美法系的国家所采用。当事人主义刑事诉讼结构的显著特点是:强调控辩双方当事人的平等地位、相互对抗及攻防力量的平衡,注重发挥控辩双方当事人的积极作用。这种刑事诉讼结构在侦查、起诉、审判三个阶段的主要表现如下:在侦查阶段,控辩双方当事人作为平等对抗的刑事诉讼主体均有权独立地调查和收集证据;侦查活动有一定的公开性;嫌疑人拥有为充分有效地对抗追诉方所必需的准备机会和便利条件。如美国的刑事诉讼,嫌疑人在侦查阶段有权聘请一名律师、针对讯问有权保持沉默、针对羁押有权请求保释,[1]以增强其防御能力。在起诉阶段,检察官向法院起诉时,只需移送一份起诉书和证据清单,案卷、证据并不随案移送,即实行/起诉书一本主义0,以防止法官作出先入为主的预断。在开庭审判前,法官对检察官的起诉只作程序性审查,不作实体性审查。检察官如果撤销起诉,法官就终止诉讼,不得主动追究。如在美国,检察官不仅可以撤销起诉,而且可以同辩护人通过辩诉交易处理刑事案件。[2]法庭审判因控辩双方当事人的积极活动而展开,并依控辩双方当事人的主张和举证而进行。证据由控辩双方当事人自行提供。法庭的调查和辩论采取交叉询问的方式,即由检察官和辩护人对传唤到庭的彼此双方的证人交替进行主询问和反询问。在交叉询问时,法官通常处于主持者的地位,而不是处于审问者的地位;法官负责指挥法庭的活动和控制询问的范围,而不是负责讯问被告人和调查核实证据。在法庭审判过程中,法官只充当居中公断人或者消极仲裁者的角色,其主要职责是评断控辩双方当事人在举证、交叉询问时是否违反有关规则,并在举证、交叉询问的基础上进行裁判。当事人主义刑事诉讼结构重视法律程序的遵守和嫌疑人、被告人权利的保护,有显示其民主、平等、公平、公正的一面。但是,这种刑事诉讼结构忽视实体真实的追求、加大指控犯罪的难度、降低诉讼的效率、增添诉讼的成本,因而影响了刑事诉讼惩罚犯罪、维护社会整体利益功能的有效发挥。2.职权主义刑事诉讼结构职权主义刑事诉讼结构又称审问式刑事诉讼结构。这种刑事诉讼结构多为大陆法系的国家所采用。职权主义刑事诉讼结构的显著特点是:强调国家的干预和国家司法机关的主导地位,注重发挥国家司法机关的职能作用,特别是法官行使职权的主动性。这种刑事诉讼结构在侦查、起诉、审判三个阶段的主要表现如下:在侦查阶段,侦查基本上属于追诉机关的单方面行为,控辩双方在事实上处于不平等的地位,侦查通常不公开。尽管目前大陆法系国家普遍允许律师参与侦查程序并承认嫌疑人的沉默权,但辩护方在侦查中的参与程度仍然受到一定限制,而难以与处于优势地位的追诉方抗衡。在起诉阶段,检察官需将案卷材料、证据连同起诉书一并移送法院。如德国的刑事诉讼法典规定,/检察院应当向法院移送迄今为止由它掌握的案件材料、证据0,/起诉书应当包括要求开始审判程序的申请,将案卷连同申请一并提交法院0。[3]法官在开庭审判前就了解和熟悉全部案件事实及证据材料,还可以讯问被告人并对证据进行查对核实。如在德国,/为了作准备裁判,法院可以命令调查并且嘱托一名受托或者受命法官进行调查0。[4]法庭审判活动以法官对案情的调查为主线而展开,法官对查明案情负有责任并可采取必要措施主动收集证据以便查明事实真相。在法庭审判过程中,法官起着主导作用,法官不是消极的仲裁者和公断人而是积极的参加者和推动人。法庭调查时,法官不仅是主持者而且是审问者;法官依117其职权审讯被告人、传唤或者询问证人和查对核实各种证据。在法庭上,调查核查证据、讯问被告人和询问证人是法官的职责,而不是检察官和辩护人的职责。虽然检察官和辩护人经法官同意后,也可以对被告人、证人直接发问,但是这种发问只能作为法官讯问或者询问的补充。可见,检查官和辩护人在法庭上相对处于次要和被动的地位,只能为法官查明事实真相起到补充和辅助的作用。法庭调查之后,控辩双方进行法庭辩论。法庭辩论时,虽然也确认控辩双方地位平等;但是,由于攻防手段的悬殊,比较薄弱的辩护方仍然难以真正与占优势的控诉方相抗衡。职权主义刑事诉讼结构注重实体真实的追求和国家司法机关的分工、配合,在惩治犯罪和保护社会整体利益方面具有较高的效率。但是,这种刑事诉讼结构存在轻视法律程序的缺陷,在国家司法机关互相制约及公民个人权利的保护方面也缺乏强有力的措施。3.折衷主义刑事诉讼结构当事人主义刑事诉讼结构和职权主义刑事诉讼结构各具特色,互有长短。二者虽有差异,但无根本矛盾,亦非完全对立排斥。第二次世界大战结束后,由于国际政治经济形势的变化,科学技术的发展和对外交往的频繁,世界各国对各自的刑事诉讼都进行了程度不同的改革。比如,美国/扩大了侦查官的权力,降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准,并严格了保释条件0,/开始加强控制犯罪的司法措施0。[5]又如,德国的刑事诉讼中/吸收了英美允许律师在侦查阶段介入诉讼协助被告人辩护的做法0。[6]在这种背景下,两大刑事诉讼结构呈现出相互借鉴、相互移植、相互吸收、相互渗透的发展趋势。二者差异日益缩小,并逐步形成了一种新的刑事诉讼结构,即当事人主义与职权主义相融合的长短互补的折衷主义刑事诉讼结构,又称混合式刑事诉讼结构。日本和意大利改革后的刑事诉讼结构属于典型的折衷主义刑事诉讼结构。二战以前,日本实行的是纯粹的职权主义刑事诉讼结构。二战之后,受美国的影响,日本的刑事诉讼结构发生了一系列重大变化,现在的刑事诉讼结构既保留了职权主义的痕迹,又表现出浓厚的当事人主义色彩。比如,实行/起诉书一本主义0、取消开庭前的审查、庭审虽由法官主持但主要由控辩双方进行询问等等。八十年代末,意大利颁布新的刑事诉讼法典,也一改过去的职权主义庭审方式,建立起折衷主义刑事诉讼结构。(二)我国刑事诉讼结构的构建、改革及有待解决的问题我国原来的刑事诉讼结构是以1979年制定的刑事诉讼法典为基础构建的。这一刑事诉讼结构同职权主义刑事诉讼结构比较接近,具有职权主义刑事诉讼结构的一般特点。其主要表现是:侦查手段广泛多样,使用灵活,强制性突出而限制性较少,律师不得介入侦查阶段的活动,嫌疑人没有保持沉默的权利。起诉方式以国家主动追究犯罪的公诉形式为主,提起公诉移送全部案卷材料和证据,审查起诉阶段嫌疑人不能委托辩护人帮助辩护。审判阶段,人民法院依其职权主动调查案件事实,始终居于主导地位。在开庭前,审判人员即对案件进行实体性审查,先入为主,先定后审,使庭审流于形式;在庭审中,以审判人员为主讯问被告人、询问证人、出示物证、书证或者宣读证词,导致控审不分;合议庭审而不判,审判委员会不审而判,导致判审分离;辩护人介入诉讼时间太迟,难与公诉人抗衡,辩护方的意见往往得不到重视,甚至形成审辩之间的直接对抗,抑制了辩护职能的行使。1181996年修改的刑事诉讼法典对我国原有的刑事诉讼结构作了重大变革。修正后的刑事诉讼法典所确立的刑事诉讼结构,淡化了职权主义刑事诉讼结构的色彩,吸收了当事人主义刑事诉讼结构的精髓,取长补短,兼收并蓄,可视为折衷主义刑事诉讼结构。新刑事诉讼法典对刑事诉讼结构进行改革的主要表现是:取消了公安机关的收容审查权和检察机关的免予起诉权,削弱了侦控机关的权力;对侦控机关行使权力作了更多的程序上的限制,比如,传唤、拘传时间的限制,延长侦查羁押期限的限制等等。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律上的帮助;公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护律师在一定条件下可以收集与案件有关的材料。提起公诉不再移送全部案卷材料、证据,只需在起诉书后附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。在审判方式上实行对抗式、辩论式审判。开庭前的审查重心由实体性审查改为程序性审查,同时废止了在庭审前进行庭外调查的做法;法庭调查对被告人的讯问由原来的以审判人员为主改为现在的以公诉人为主。改变了庭审调查公式化的质证程序,证人、鉴定人在一般情况下应当到庭作证,在证据的核查程序上吸收了交叉询问的规则;打破了法庭调查和法庭辩论的绝对界限,实行分散辩论与集中辩论相结合;科学地规范了控诉和审判职能,取消了未开庭就退回补充侦查的做法,明确了控诉方的举证责任,取消了开庭审判过程中的退回补充侦查;扩大了合议庭的权限;赋予被害人以自行起诉权;增设了简易程序;保留了审判人员对庭审的主持指挥权,对证据的调查核实权;等等。以上种种改革之举,大大增强了刑事诉讼的对抗性、辩论性、公正性和透明度,使我国的刑事诉讼结构更趋于科学化和合理化。我国的刑事诉讼结构(无论是1979年构建的,还是1996年改革的)与西方国家传统的典型的三角形刑事诉讼结构(无论是当事人主义的,还是职权主义的或者折衷主义的)有所不同。这除了国家制度、社会性质、思想基础、阶级利益需要和历史文化背景存在差异之外,还有以下两个明显的区别:其一,在我国,侦查从起诉中分离出来成为一个独立的刑事诉讼阶段。在传统的典型的三角形刑事诉讼结构中,侦查在检察官的直接指挥下进行,起诉包含了侦查,二者没有截然分开。我国的国家司法机关在刑事诉讼中按照立案、侦查、起诉、审判、执行的/工序关系0形成了分工负责、互相配合、互相制约的/双线形结构0的新格局。其二,在我国,检察机关不仅仅是侦查机关和公诉机关。我国的人民检察院在行使侦查权和公诉权的同时,还有权对立案、侦查、审判、执行活动实行法律监督。在我国,人民检察院和人民法院的法律地位相同(平行、对等)。因为二者都由同级人民代表大会产生。在传统的典型的三角形刑事诉讼结构中,检察官是仅执行控诉职能的一方当事人。我国检察机关在刑事诉讼中的多种职能和特殊地位,不仅使传统的典型的三角形刑事诉讼结构增加了新的内容,而且使其与/双线形结构0的新格局连接并有机地统一起来。刑事诉讼结构的改革是我国刑事诉讼法律制度的一大进步,具有深远的意义,产生了广泛的影响。但也要看到其不足与局限,以期进一步完善。为了使新的刑事诉讼结构能够有效地运作,还有以下两个方面的问题需要解决。1.宏观方面的问题从立法上看,追诉方和辩护方在刑事诉讼中仍然处于不平等的地位,控辩双方的参与119机会和参与能力仍有不平衡的地方。作为追诉方的侦查机关和检察机关在审判前程序中依旧居于绝对支配的地位。与此相联系的是,职权主义的侦查、起诉方式与当事人主义的审判方式之间难免存在矛盾和冲突,导致前后程序的不一致、不协调。此外,新旧庭审方式的交替必然带来不和谐的磨擦。从执法上看,为了保证新的刑事诉讼结构的运行,首先要更新执法观念,增强诉讼民主意识和人权保护意识,转换角色,调整心态,从思想上适应刑事诉讼结构的变革,特别是庭审方式的转变;其次要改善执法环境,优化执法条件,提高国家司法工作人员的政治素质、道德水准和业务水平,完善国家司法机关的内部机构,配置现代化的技术装备,净化社会风气,提高整个社会的文化水准和公民的法律意识,强化法律保障措施,创造良好的执法外部氛围。2.微观方面的问题从侦查、起诉阶段看,需要解决的主要问题有:对律师与在押犯罪嫌疑人会见的次数、日期、时间、地点、场合(可否窃听、检查)、案件性质(是否涉及国家秘密)的限制问题;律师调查取证权的行使问题;侦查、起诉期限延长,与犯罪嫌疑人有权迅速接受审查和裁判的国际标准不一致的问题。从审判阶段看,需要解决的问题主要有:如何正确理解新刑事诉讼法典第150条规定的/主要证据0;庭前审查是否仅限于新刑事诉讼法典第150条规定的四项内容;人民法院对于人民检察院起诉的案件可否退回或者驳回起诉。重要证人是否出庭,由谁安排证人出庭,证人出庭作证的费用如何补偿,怎样保护证人,如何保证证人出庭的问题。法庭布置方式和法庭礼仪(公诉人是否在法官进入法庭时起立)的问题。与证据不足、宣告无罪的判决有关的两个问题:一是这种判决生效后,国家司法机关是否承担错捕的赔偿责任;二是如果发现新证据、新事实证明被判无罪的人确实犯了罪,以何种程序加以纠正的问题。检察机关的庭审监督如何实施的问题,是当庭提出法律监督意见,还是事后监督。庭审结束后人民检察院是否向人民法院移送案卷材料、证据,何时移送。合议庭于庭外调查获得的证据是否可以直接作为定案依据的问题。二、我国的刑事诉讼职能(一)刑事诉讼职能的概念和划分标准刑事诉讼职能是指国家司法机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所担负的职权、责任和应发挥的功能、作用。刑事诉讼职能与刑事诉讼结构有着非常密切的联系。这种联系的表现是:各种刑事诉讼职能不是随意地凑合在一起,而是根据刑事诉讼结构的整体需要加以有机地组合。刑事诉讼职能只有纳入到一定的刑事诉讼结构总体框架之中,才能发挥其功能和作用,履行其职权和责任。刑事诉讼职能作为刑事诉讼结构的组成要素,其数量的增加或者减少,其地位的变化及相互联系方式的改变,都会导致刑事诉讼结构的变革和完善。刑事诉讼法学理论界对于刑事诉讼职能如何划分,存在多种不同观点。有的分为控诉职能、辩护职能、审判职能三种。[7]有的分为控诉职能、辩护职能、审判职能、执行职能或者侦查职能、控诉职能、辩护职能、审判职能四种。[8]有的分为追诉职能、辩护职能、审120判职能、法律监督职能、附带职能、辅助职能六种。[9]有的分为侦查职能、控诉职能、辩护职能、审判职能、执行职能、辅助诉讼职能、诉讼监督职能七种。[10]笔者认为,划分和确定刑事诉讼职能应当充分考虑以下几个因素。首先,划分刑事诉讼职能应当以国家司法机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所处的地位及其权利和义务为主要标准。享有一定的诉讼权利,承担一定的诉讼义务,也就肩负一定的诉讼职能。诉讼地位不同,诉讼目的及提出的主张和要求不同,在诉讼中担负的职权、责任和发挥的功能、作用也会有所不同,诉讼职能所涉及的范围和实现职能的方式也就不尽相同。其次,划分刑事诉讼职能应当充分反映和展现从立案到执行各个刑事诉讼阶段中刑事诉讼主体的全部活动,即以刑事诉讼阶段作为划分刑事诉讼职能的辅助标准。这样做并不意味着可以将刑事诉讼职能与刑事诉讼阶段等同起来而混为一谈。再次,划分刑事诉讼职能应当以刑事诉讼法的规定为依据。虽然刑事诉讼法没有明确、直接地规定刑事诉讼职能的划分及种类;但是,刑事诉讼法规定了国家司法机关和诉讼参与人在刑事诉讼中的地位及其权利和义务,规定了从立案到执行的五个刑事诉讼阶段。这些规定从不同的角度界定了各种刑事诉讼职能的范围,确认了实现各种刑事诉讼职能的方式,是确定刑事诉讼职能的基础。(二)我国刑事诉讼职能的种类按照上述标准和依据,可将我国刑事诉讼职能分为以下两类八种。1.刑事诉讼主要职能刑事诉讼主要职能在整个刑事诉讼职能体系中居于核心的主要的位置。它包括控诉职能、辩护职能和审判职能三种。控诉职能就是指控犯罪嫌疑人、被告人犯有某种罪行,并向国家审判机关起诉,要求依法追究其刑事责任的职能。由于我国实行混合起诉制度,即起诉权分别由人民检察院和自诉人行使,所以,控诉职能的行使和实现也分两种情况讨论。在公诉案件中,控诉职能由人民检察院行使,并通过审查起诉、提起公诉和派员出席法庭支持公诉的方式去实现。在自诉案件中,控诉职能由自诉人行使,并通过向人民法院直接起诉,参加法庭调查和法庭辩论的方式去实现。此外,根据新刑事诉讼法典第145条的规定,被害人在特定的情况下也行使控诉职能,并且通过公诉案件转化为自诉案件的途径去实现。辩护职能是指根据事实和法律,反驳指控,提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见,维护其合法权益的职能。辩护职能首先由犯罪嫌疑人、被告人行使。犯罪嫌疑人、被告人通过两种基本方式实现辩护职能。一是自行辩护。这是犯罪嫌疑人、被告人实现辩护职能的主要方式。犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中都可以运用这种方式。二是由辩护人帮助辩护。在这种情况下,辩护人也行使辩护职能。帮助辩护又有委托辩护与指定辩护之分。公诉案件中的委托辩护始于案件移送审查起诉之日。委托辩护在自诉案件中随时都可采用。指定辩护只能在审判阶段中出现。帮助辩护虽然十分重要,但相对于自行辩护来讲只是一种辅助方式。因为,帮助辩护毕竟只是在协助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护职能,而不是代替他们行使辩护职能,况且,帮助辩护在适用的阶段上也有一定的局限性。审判职能是指通过对刑事案件的审查、审理,以判决、裁定的形式最终解决被告人刑121事责任问题的职能。在我国,审判权统一归于人民法院。因此,审判职能由人民法院行使并通过第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序来实现。2.刑事诉讼次要职能刑事诉讼次要职能在整个刑事诉讼职能体系中相对处于从属的次要的地位。它包括侦查职能、执行职能、附带职能、辅助职能和法律监督职能五种。侦查职能是指为查明案情、收集证据、查缉犯罪嫌疑人而进行专门调查工作和采取有关强制性措施的职能。侦查职能由公安机关、国家安全机关、人民检察院以及军队保卫部门、监狱行使;并通过讯问犯罪嫌疑人,询问证人和被害人,勘验、检查,搜查,扣押物证、书证,查询、冻结存款、汇款,鉴定,通缉以及拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等方式来实现。侦查职能只存在于公诉案件之中。在公诉案件中,侦查任务完成得好坏直接关系到起诉任务和审判任务的实现。从程序上看,任何公诉案件,不经过侦查阶段,就不可能转入起诉阶段。从实体上看,任何公诉案件,不采取必要的侦查措施,就无法查明案情、收集证据、查获犯罪嫌疑人。在公诉案件中,侦查权与起诉权、审判权处于同等重要的地位。因此,侦查职能可以成为与控诉职能相并列的一种刑事诉讼职能。当然,我们也应看到,在公诉案件中,侦查与起诉紧密衔接,侦查具有为起诉作前期准备的性质。因此,侦查职能相对于主要职能中的控诉职能而言只能列入次要职能的范畴。执行职能是指将发生法律效力的判决和裁定付诸实现的职能。执行职能由监狱、公安机关、人民法院行使。执行职能是审判职能的自然延续,是实现审判职能的必然措施。附带职能是指支持或者对抗附带民事诉讼的职能。附带职能由附带民事诉讼当事人(原告人和被告人)行使。新刑事诉讼法典第77条第2款规定:/如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。0这一规定表明,人民检察院在一定情况下也可以行使附带职能。辅助职能是指协助国家司法机关或者其他诉讼参与人进行刑事诉讼的职能。辅助职能由证人、鉴定人、翻译人员、诉讼代理人行使。被害人向国家司法机关的报案、控告或者陈述,如果尚未转化为自诉,那就只能把它看成是协助国家司法机关进行刑事诉讼,属于实现辅助职能而不是行使控诉职能。法律监督职能是指对立案、侦查、审判、执行等活动是否合法进行监督的职能。法律监督职能由人民检察院行使。人民检察院通过以下方式实现法律监督职能:要求公安机关说明不立案的理由或者通知公安机关立案,审查批准逮捕,要求或者派员参加公安机关的复验、复查,批准或者决定羁押期限的延长,审查起诉,派员出庭支持公诉,按照第二审程序或者审判监督程序提出抗诉,派员临场监督死刑的执行,认为人民法院减刑、假释的裁定不当而提出书面纠正意见,对执行机关其他执行刑罚的活动是否合法实行监督,等等。法律监督职能是实现其他各项职能的重要保障。注释:[1]卞建林译:5美国联邦刑事诉讼规则和证据规则6,中国政法大学出版社1996年版,第33页、第7页、第8页。[2]柴发邦:5诉讼法大辞典6,四川人民出版社1989年版,第896页。卞建林译:5美国联邦刑事诉(下紧转第126页)122被侵权方实际上仅仅少销售了该外观专利的外壳。被侵权方的实际损失,仅是销售每件外观设计专利的外壳的利润乘以侵权方在市场上销售的总数所得之积,因此,侵权方只需赔偿该数额。但具体说来,侵权人虽然以整套散件形式出口,但这是由于有一个美观的、吸引客户的收音机机壳才能使其它部件配套出口。一般来说之所以以散件出口是便于通过海关,或者是进口商为了降低成本。因此不能因为是以整套散件出口,侵权人就可以只赔偿机壳的销售利润而仍能获取非法所得。尤其本案的侵权人是一种故意侵权行为。若以散件出口为理由,判以侵权人只赔偿机壳的销售利润是不恰当的。但是本案的另一方面是专利权人甲曾出售该外观设计的收音机机壳给侵权人乙,从这一点出发,侵权人乙可以只赔偿甲销售该机壳的利润,因为这是甲的实际损失。同时侵权人丙也应将其加工该机壳的非法所得赔偿给专利权人甲。笔者同时认为,以上的原则也适用于发明专利和实用新型专利。当专利产品是侵权人销售产品的一个部件时,若该部件专利权人是单独销售的,侵权人只需赔偿销售该部件的利润;若专利权人是以整机销售的,则要具体该专利产品是否是该整机的关键部件。在确定赔偿时要特别注意避免专利权人有搭售的行为。(责任编辑周亦杨)(上紧接第122页)讼规则和证据规则6,中国政法大学出版社1996年版,第44页、第45页、第46页、第10页、第11页。[3][4]李昌珂译:5德国刑事诉讼法典6,中国政法大学出版社1995年版,第87页、第88页。[5][6]谢佑平:/混合式刑事诉讼模式评论0,5法学6,1996年第5期。[7]柴发邦:5诉讼法大辞典6,四川人民出版社1989年版,第235页。[8]杨连峰:5中国刑事诉讼法学6,武汉大学出版社1994年版,第23页。徐静村、樊崇义:5刑事诉讼法学6,中国政法大学出版社1994年版,第65页。[9]宫模义:5刑事诉讼法学教程6,江苏人民出版社1989年版,第101页。[10]樊崇义:5刑事诉讼法学6,中国政法大学出版社1996年版,第40页。(责任编辑周亦杨)126