税法法律实务最新税务争议疑难案例解析（二）

2012最新税务争议疑难案例解析（二）　　引言：新形势下不断增加的税务执法风险　　■2012年国内生产总值增长目标调低为7.5%，这是中国GDP预期增长目标八年来首次低于8%。而从2012年近几个月统计来看，各地的财政增收速度明显回落，可以设想，税务稽查力度会有提升。　　■2012年全国税务稽查工作也明确提出2012年税务稽查工作考核指标，依然要求高，任务重。税务稽查新形势税务稽查新形势税务稽查新形势税务稽查新形势。　　■税务人员征管面临的刑事风险税务人员征管面临的刑事风险税务人员征管面临的刑事风险税务人员征管面临的刑事风险：　　2005年8月至2006年12月，全国检查机关开展了集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作，立案查办涉税渎职犯罪案件中，玩忽职守罪占整个涉税渎职犯罪的58%。　　□玩忽职守犯罪的主观要件是过失，税务人员可能“不知不觉”触犯刑法。　　□玩忽职守罪相关法律规定较为模糊，留给司法机关很大的自由裁量权。　　□在涉税司法判例中，玩忽职守罪有成为“口袋罪”的倾向。　　■税务征管引发行政诉讼风险税务征管引发行政诉讼风险税务征管引发行政诉讼风险税务征管引发行政诉讼风险：　　□各地频频出现税务机关由于行政复议或行政诉讼被撤销决定的案例。　　□伴随着我国税收征管对象涉外因素增多、境内外投资并购重组活动频繁，税收征管的技术性已经对税务征管人员提出了极大的挑战。　　本次课程主要内容　　1.税务人员玩忽职守罪法律实务解析　　2.税务人员行政诉讼法律风险实务解析　　3.对税务征管工作的启示第一部分　税务人员玩忽职守罪法律实务分析　　一、有关玩忽职守罪的法律及文件规定　　二、玩忽职守罪的犯罪构成　　三、玩忽职守罪的“罪”与“非罪”　　四、玩忽职守罪的“此罪”与“彼罪”　　五、金华、南宫等重大案件对税务领导干部的启示　　六、典型案例：北京某税务所长路某、科员丁某玩忽职守案　　1.1有关玩忽职守罪的法律文件规定　　■1987年8月31日最高人民检察院发布的《印发“关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）”的通知》规定:　　□玩忽职守罪是指国家工作人员由于严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民遭受重大损失的行为。　　■《刑法》397条第1款：　　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。　　■《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字[2006]2号）涉嫌下列情形之一的，应予立案：　　1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；　　2.导致20人以上严重中毒的；　　3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；　　4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；　　5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；　　6.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；　　7.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；　　8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；　　9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。　　1.2玩忽职守罪的犯罪构成　　■犯罪主体：　　就税务人员而言，玩忽职守罪的犯罪主体是税务机关从事税务征管的国家公务人员。值得注意的是，依照《刑法》第四百零四条、四百零五条以特殊税务渎职犯罪的形式进行了明确的界定，即：“徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）。因此税务人员的渎职犯罪若符合以上条件的，则按特殊税务渎职犯罪来追究。　　■主观方面：　　□本罪在主观方面要求是过失，即行为人作为国家机关的工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，履行公职中时刻保持必要的注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。　　□如果当事人在主观心态上表现为故意，而既然认定当事人的主观心态是故意就不能构成玩忽职守罪。　　■客观方面：　　□本罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪。　　■客观方面：税务人员客观方面：税务人员“职责”应该是刑法意义上的职责应该是刑法意义上的职责应该是刑法意义上的职责应该是刑法意义上的职责。　　□只有法律才能设定犯罪，并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。　　□因此，刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准，而不是任意的以各级税务机关某些规范性文件甚至普通不规范文件为准。　　■客观方面：已造成的损失与税务人员行为是刑法上的必然因果关系。　　□刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有必然的因果联系，而不是偶然的关系或“一果多因”的联系。　　□虚开增值税专用发票、骗取出口退税等等涉税犯罪虽然与税务机关征收管理活动在逻辑上有联系，但不是必然联系，不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范偷骗税的发生，也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开。　　■犯罪客体：　　犯罪客体是国家机关的正常工作秩序和正常管理活动。具体到税务人员玩忽职守罪而言，其侵犯的是国家税收征管的正常秩序。　　1.3玩忽职守罪的“罪”与“非罪”　　□玩忽职守行为可能触犯行政管理规范受到系统内部处分，也可能受到行政复议导致具体行政行为被撤销或改变。然而若将玩忽职守行为认定为玩忽职守罪，则属于刑罚概念，会使当事人遭受最严厉的处罚。因此，要严格区分罪与非罪。　　■玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限　　玩忽职守罪与一般玩忽职守行为是两个不同性质的问题，两者的区别关键在于是否造成财产、国家和人民利益的重大损失。一般玩忽职守行为主要是由党政纪律及规范来调整，只有因玩忽职守而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，才能构成玩忽职守罪。　　■玩忽职守罪与工作失误的界限：　　□工作失误与玩忽职守罪客观方面的表现不同。　　□工作失误与玩忽职守罪导致发生严重结果的原因不同。　　工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低或者当事人已尽了有关的职责但没有达到应有的效果等原因，以致于决策失误，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为。　　1.4玩忽职守罪的“此罪”与“彼罪”　　□《刑法》中规定的税务人员可能涉及的职务犯罪很多，既包括税务人员贪污贿赂犯罪、侵权犯罪，也包括税务人员在执法过程中发生的渎职犯罪。玩忽职守罪属于渎职犯罪的范畴，除了玩忽职守，渎职类犯罪还包括：滥用职权罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发票、抵扣税款、出口退税罪等。　　■尤其《刑法》第404条、405条明确规定了特殊税务渎职犯罪。　　□第404条　税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。　　□第405条　税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。　　□其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。在界定玩忽职守罪的过程中需要，如果符合以上特殊渎职税务犯罪的，应该按特殊罪名认定。　　1.5金华、南宫等重大案件对税务领导干部的启示　　□近年来，与浙江金华、河北南宫等重大税案相伴的，往往是重大税务人员的渎职案件。以金华税案为例，原金华县财税局党组书记王金余、原金华县国税局局长虞新法、原金华县国税局副局长吴樟贤、曾任县财税局局长的原县委常委、宣传部长周建平等，均因玩忽职守罪被判刑。　　□金华税案中，地方政府及税务机关不顾国家税法规定，把“引进税源”作为发展本县经济的“法宝”，以牺牲国家利益为代价，片面强调地方利益，放松税收管理，放任虚开增值税发票行为。　　■金华、南宫等税务大案对于县市级以上的主要税务机关领导干部，有以下教训：　　第一，地方招商引资及经济发展的鼓励政策不能违反税法规定。比如一些地方制定的无法兑现“土政策”，任意放大国家税收优惠口径，本身就是违法的行为，税务领导更要树立法治观念。　　第二，税务工作人员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。　　■对于第二点，依据《公务员法》第54条：　　□公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；　　□上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；　　□但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。　　1.6典型案例：丁某、路某玩忽职守罪　　■通过分析金华、南宫等税案，可以发现，税务人员在认定增值税一般纳税人或在增值税一般纳税人管理上存在的漏洞，是引发税务人员玩忽职守犯罪的主要风险。以下就以北京一起因增值税一般纳税人认定及管理“过失”引发的税务人员玩忽职守罪为例，分析增值税一般纳税人在认定及管理过程中的风险。路松，原北京丰台国税局某税务所所长，丁一，路某所在税务所科员，因在广东廖氏兄弟重大虚开增值税发票案中玩忽职守而被刑事起诉。检察机关指控，2000年11月间，路松、丁一利用在丰台区国税局税务一所的职务之便，在对北京华辉信成经贸有限公司进行增值税临时一般纳税人资格审查时，未按规定程序和要求对该公司核查，即同意认定该公司为增值税临时一般纳税人。后2人又违反国家税务局有关文件规定，未将本应纳入重点监控管理的华辉信成公司纳入重点监控管理。　　□2001年1月，路、丁二人违反国家税务局及丰台区国税局有关文件规定，同意成为增值税临时一般纳税人仅有两个月的华辉信成公司转为正式，致使该公司负责人廖某等6人利用权限，自2000年11月至2001年1月间，先后24次购买各类增值税专用发票2725份，其中有1055份用于虚开，共虚开金额达9.2亿余元的增值税发票，税额1.5亿余元，价税合计10.8亿余元，其中1.27亿元国家税款已被抵扣，白白流失。此间，丁一收受该经贸有限公司负责人5000元和1部手机。检察院认为，路松、丁一身为国家工作人员，未按照有关规定履行自己的职责，玩忽职守，造成严重后果，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，其行为均已构成玩忽职守罪，应依法惩处。　　1.6.1案情介绍　　□一审法院经审理判决后，两人均不服上诉到二中院。二中院经审理认为，路松、丁一身为国家税务机关工作人员，在审验、批准经贸有限公司为增值税临时一般纳税人资格、正式增值税一般纳税人资格及对该公司的监控管理过程中，工作不负责任，未按税务机关的相关规定正确履行职责，致使该公司负责人利用自己公司系临时、正式增值税一般纳税人的有利条件，大肆虚开增值税专用发票，致使国家税款流失，给国家利益造成极其严重的损失，情节特别严重，二人均已构成玩忽职守罪。　　□丁一在未被采取强制措施时，如实供述受贿罪行，有自首情节，有悔改表现，积极退赃。路松在二审期间有悔罪表现，结合案件的具体情况，可对路松再予从轻处罚并宣告缓刑。据此，做出终审判决。以玩忽职守罪判处路松三年有期徒刑，缓刑三年；以玩忽职守、受贿数罪并罚判处丁一三年有期徒刑，没收其违法所得。　　□本案中华辉信成经贸有限公司系2000年10月广东无业人员廖少辉、廖少武兄弟俩利用廖少武的假身份证及虚假的验资等材料，在北京市丰台区注册成立的。二人策划并伙同他人大肆为全国22个省（区、市）的200余家单位虚开增值税专用发票，2000年11月至2001年3月间，廖少辉、廖少武伙同他人以华辉公司的名义非法为北京、上海、广东、福建、河北、黑龙江、山东、内蒙古等22个省（区、市）的200余家单位虚开增值税专用发票1072份，虚开税款数额共计1.54亿余元，二人均被判处死刑。　　1.6.2法律实务分析　　■总评　　□该案在税务人员玩忽职守犯罪案件中具有广泛的代表性，是典型的由于增值税一般纳税人资格认定与管理诱发的玩忽职守犯罪。　　□按照我国增值税法相关规定，我国增值税纳税人分为两种，即一般纳税人和小规模纳税人，只有增值税一般纳税人方能进行税额抵扣，即应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。如果，误将不符合增值税一般纳税人条件的企业认定为一般纳税人，就会出现虚开增值税发票，引发税款的流失。此外，近年爆发的此类案件还带有以下特点：　　①公司成立就不合法，虚开发票一方企业大多为精心设计的有目的犯罪；　　②认定后的企业大肆虚开增值税发票，税款金额流失巨大，社会危害严重；　　□无论金华、南宫税案、还是本案都带有这些特点，这无疑大大增加了税务人员的执法风险。　　■焦点分析一：丁某、路某犯罪主观实务解析　　□丁某收受贿赂，是否影响对玩忽职守罪主观“过失”的认定？　　本案中，在丁某、路某认定华辉公司一般纳税人身份中，丁某收受了贿赂，当然在法院的判决中，该行为已被判处受贿罪，那么这是否意味着丁某是在认定华辉公司一般纳税人过程中具有“故意”的主观？刑法学上关于“过失”“故意”的学说汗牛充栋，中国刑法上的“过失”包括疏忽过失和轻信过失，是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”。对于“故意”，中国刑法的基本界定为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”可见，轻信过失与放任故意相当接近，都是已经预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果，至于“轻信能够避免”与“放任这种结果发生”的区别，在认定实践中难度很大，更多的依赖对犯罪客观行为的分析判断，进而得出高度盖然性的结论。　　□丁某、路某没有发现华辉公司虚假注册是玩忽职守罪的“过失”的判定依据么？　　本案中，华辉公司是2000年10月广东无业人员廖少辉、廖少武兄弟俩利用廖少武的假身份证及虚假的验资报告等材料，在北京市丰台区注册成立的。那么，丁某、路某没有发现这一问题是“过失”的表现么？　　□华辉公司虚假注册，责任人属于工商管理部门相关工作人员。对于税务机关的丁某、路某而言，华辉公司的营业执照在形式上完全合法，因而对于华辉公司的虚假营业执照并无刑法意义上的法定责任。　　■焦点分析二：丁某、路某犯罪客观方面实务解析　　□一般纳税人认定及管理需要履行什么职责？　　案发时为2001年，增值税主要法律依据有：　　《中华人民共和国增值税暂行条例》1994.1.1　　《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》1994.1.1　　国税发[1994]059号：《国家税务总局关于印发〈增值税一般纳税人申请认定办法〉的通知》　　■国税发[1994]059号　　□年应税销售额未超过标准的小规模企业，会计核算健全,能准确核算并提供销项税额，进项税额的，可申请办理一般纳税人认定手续。纳税人总分支机构实行统一核算，其总机构年应税销售额超过小规模企业标准,但分支机构年应税销售额未超过小规模企业标准的，其分支机构可申请办理一般纳税人认定手续。在办理认定手续时，须提供总机构所在地主管税务机关批准其总机构为一般纳税人的证明（总机构申请认定表的影印件）。由于销售免税货物不得开具增值税专用发票，因此全部销售免税货物的企业不办理一般纳税人认定手续。　　□企业申请办理一般纳税人认定手续，应提出申请报告，并提供下列有关证件、资料：　　（一）营业执照；　　（二）有关、章程、书；　　（三）银行账号证明；　　（四）税务机关要求提供的其他有关证件、资料。　　上款第四项所列证件，资料的内容由省级税务机关确定。　　□对于新办小型商贸企业，实行临时一般纳税人制度。一般辅导期不少于6个月，在辅导期内，临时一般纳税人核算是和正式的一般纳税人一样的。　　本案中，丁某、路某将一般纳税人仅有两个月的华辉信成公司转为正式，明显违反相关规定。　　■延伸：当前增值税辅导期纳税人管理最新政策　　□2009年增值税新的暂行办法及实施条例颁布后，为加强增值税一般纳税人纳税辅导期管理，国家税务总局制订了《增值税一般纳税人辅导期管理办法》（国税发[2010]40号），自2010年3月20日执行。与此同时，《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》（国税发明电[2004]37号）、《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理工作有关问题的补充通知》（国税发明电[2004]62号）、《国家税务总局关于辅导期增值税一般纳税人增值税专用发票预缴增值税有关问题的通知》（国税函[2005]097号）同时废止。　　□与国税函[2005]097号相比，新的《管理办法》有以下新变化：　　①一般纳税人纳税辅导期缩短。097号规定，一般纳税人纳税辅导期一般不少于6个月，对进入纳税辅导期管理的新办小型商贸企业不再实行原临时一般纳税人管理。新的《管理办法》规定，新认定为一般纳税人的小型商贸批发企业实行纳税人辅导期管理期限为3个月；其他一般纳税人为6个月。　　②纳税辅导期最高开票限额提高。新《管理办法》和097号规定都要求主管税务机关对辅导期纳税人实行限量限额发售专用发票办法，但新办法提高了最高开票限额，由原来的一万元提高到10万元。　　③增购发票预缴税款征收降低。097号规定，企业增购发票前需依据上一次已领购并开具的专用发票销售额的4%预缴增值税，新《管理办法》将比率调整为3%。　　④预缴增值税余额的处理有新规定。新《管理办法》在辅导期内对于余额是“只抵不退”，辅导期后一次退还。　　1.7玩忽职守罪与受贿罪的竞合　　■刑法中的竞合理论　　□刑法中的竞合理论即我国刑法理论中的罪数论，关系到定罪与量刑。正如意大利学者所言，罪数问题是很多刑法制度的交合点。我国刑法未对各种罪数形态本身作出规定，只对数罪并罚制度作出了规定,因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。刑法中属于罪数论可以分为想象竞合、法条竞合和实质竞合三种。　　□法条竞合属于行为单数而法律复数的情形,其处理应依法条竞合类型的不同而不同。想象竞合，通常分为同种类的想象竞合与异种类的想象竞合。在我国对于同种类的想象竞合并不实行数罪并罚，但在量刑上对同种类的想象竞合比单一罪应从重处罚。想象竞合与法条竞合关系复杂，区分两者应从事实与法律的关系入手。实质竞合，是指实质的数罪。它一般分为并罚的数罪与非并罚的数罪。　　■刑法的基本原则　　□一事不二罚。　　■竞合的处理　　□优先适用受贿罪，“重法优先”原则作为补充。　　第二部分　税务疑难案件解析　　1.流转税疑难案件　　2.企业所得税疑难案件　　3.个人所得税疑难案件　　4.其它疑难案件第一节　流转税疑难案件分析　　一、临江税案　　二、大兴税案　　三、善意取得虚开的增值税专用发票税案　　四、某销售公司承包经营合同案　　五、某建筑公司总分机构税案　　1.1临江税案　　■合江听证　　所牵涉的公司（共十二家公司）　　·A公司、B公司、C公司、D公司……K公司、L公司　　□行政处罚流程图　　　　A公司　　税务局认定A公司2006年1月至2007年6月共接受A1、A2、A3这3户企业虚开增值税专用发票32份（经开票地国税机关认定虚开），涉及金额200多万元，税额30多万元，已经全部申报抵扣进项税额。　　■A公司的行为是否构成虚开增值税专用发票罪？　　◆上述事实确实发生于A公司经营过程中，其产生原因在于A公司强调规范财务的同时，忽视了对有关税法、特别是增值税法的认识与理解，从而导致增值税交纳有误。　　◆而入库单、现金支付手续等已经证实A公司与上述3户企业的交易是真实存在的，A公司没有偷逃税款的主观故意和动机。　　◆本次税务稽查之前，A公司已经在合理期间内通过自查的方式发现增值税交纳错误问题，并随后进行了补缴。因此A公司并未给国家带来税收等方面的损失。　　B公司　　税务局认定B公司为六户企业（B1、B2……B6公司）虚开增值税发票15份，金额100多万元，税额10多万元，价税合计120多万元。　　■B公司的行为是否构成虚开增值税专用发票罪？　　□B公司与B1公司的交易情况：　　◆谢某向B公司联系购货，B公司在没有准确核实谢某身份的情况下，仅凭谢手写的有关B1公司开票资料就给予其开票并进行账目处理。事后，B公司通过多方渠道得知谢在此次交易中存在严重欺骗，他本不是为B1公司联系购煤，而是个人买煤行为。　　◆B公司认为，自己向B1公司开票的行为是违反有关规定的，于是财务人员通过自查补缴的方式进行了补税处理。　　□法律依据：　　◆根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”或者“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”，“应当依法从轻或者减轻行政处罚”；“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”　　□B公司与B2公司的交易情况：　　◆罗某是B2公司购煤人员姚某的私人朋友，彼此存在较强信赖基础。姚某基于信赖，口头委托罗作为B2公司在合江地区购煤时的代理人，负责在合江交接货物并向售货方付款。据此，在本次交易中，姚某是B2公司委托的购煤代理人，而罗某个人是作为姚某所委托的实际代理人而存在的，并非所谓的第三方销售者。　　◆因此本项交易其实是真实发生于B公司与B2公司之间的，只是中间存在两个代理关系。在向B2公司交货结算后，B公司向对方提供真实的增值税发票，并进行了相关账目处理。因此，税务局认定B公司虚开增值税发票与事实不符。　　□B公司与B3公司的交易情况：　　◆B公司因货场清理，第一次交易过磅单没有找到，税务局认定此笔交易不真实。　　◆争议焦点：三次销售过程中的过磅单凭证是否真实存在？　　◆以装货过磅单作为认定交易真实存在的唯一依据为是失之偏颇的。三次交易是相互独立的，第一次交易中过磅单的遗失并不能成为断定两方之间完全没有真实交易的理由。对于第一次交易，现有万源公司的具体情况说明。……　　C公司　　税务局认定C公司为四户企业（C1、C2、C3、C4公司）虚开增值税发票21份，金额170多万元，税额20多万元，价税合计200多万元。　　■C公司的行为是否构成虚开增值税专用发票罪？　　□C公司与C1公司的交易：　　◆税务局认定赵某与C公司之间存在购销关系，而最终C公司却将增值税发票开具给了C1公司，因此C公司的行为构成虚开增值税发票。　　◆事实上，交易中赵某的行为在实质上是我国民法所认可的商业居间活动，其目的在于促成C公司与C1公司的煤炭购销交易。由于C公司与C1公司双方不了解，缺乏信任，C公司担心货款回收问题，就委托赵某代为收款，并给其出具了委托书。因此C1公司把该批货款交给赵某。　　◆综上，该批业务是通过赵某居间介绍销售给C1公司，而后由其代为收款，而非税务局认定C公司销售给赵某，赵某又销售给C1公司的情形。故C公司并不构成虚开增值税发票。　　D公司　　税务局认定D公司为三户企业（D1、D2、D3公司）虚开增值税发票45份，金额400多万元，税额50多万元，价税合计460多万元。　　□D公司与D1公司的交易：　　◆交易的真实状况：D1公司付给D公司的货款中有部分是未经D1公司背书的银行承兑汇票，且D1公司在六月份后才将所付货款入账。　　◆该情形为财务管理不规范所致，并不影响交易业务的真实性。　　□D公司与D2公司的交易：　　◆D公司与D2公司存在真实交易，但支付价款时出现关联方资金垫付问题。　　◆……　　1.2大兴税案　　·2011年5月4日，北京市国家税务局稽查局向某药材公司下发《税务检查通知书》，对某药材公司2008年1月1日到2009年12月31日期间的涉税情况进行检查。针对检查过程中发现的企业增值税专用发票使用上的一些问题，税务机关提出了疑问，并延长了3个月检查期限。在检查过程中，税务机关调取了企业销售与财务系统的有关资料，并与有关人员进行了约谈。　　·经检查，税务机关认定该药材公司“虚开增值税发票”应转出进项税额不能抵扣的部分为：2008年1000多万元，2009年2800多万元。销项税额实际未作销售或销售情况不符的部分为：2008年增值税票税额120多万元，普通发票税额200多万元；2009年税额200多万元。以上共计涉及税款5000多万元。　　■本案焦点：该药材公司是否构成虚开增值税专用发票？　　■问题所在　　·该药材公司2008年到2009年之间，已签订的合同明细账列示的进项税额与已抵扣进项税额、已签订合同明细账未列示与进货入库清算、进货入库清单与已签合同明细账记账之间均存在较大差异，具体表现为：签订合同的单位与发票开具的单位不符，商品入库时间与增值税发票取得时间之间不一致，发票取得途径存在一定问题，存在未入库虚假抵扣、发票无对应资金物流、伪造出库单、清单不符、未入库等情况。　　■问题产生的历史原因　　·该药材公司为某百年老字号药店的基础上经过公私合营汇集而成的国有企业。自成立至今，公司均守法经营，依法纳税，未受到过税务、行政或其他形式的处罚。　　·2008年，为改善经营，适应医药行业的发展趋势，与现代型的经营管理模式接轨，公司决定对业务体制进行提成制改革。为此，公司引进了外部人员，实行进货、销货、收款、付款过程由业务人员一体控制的经营模式。　　·但转型过程中，由于新旧制度的磨合不畅，没有能够及时、快速地建立恰当的会计制度，对增值税专用发票的管理也因此出现了一定的混乱，导致了一定的增值税发票管理不规范的问题。　　■涉税法律分析　　■少缴税款数额的认定　　·在税务机关的稽查结论中，以存在未入库虚假抵扣、发票无对应资金物流、伪造出库单、清单不符、未入库等情况为由，将发票、货物及账目不一致的地方全部加法计算涉及税款的数额，该数额与“少缴税款的数额”是存在差异的。　　·在发票与实际销售不一致的情况下，或存在仅仅是发票名称、接受单位的错误，并没有实际上造成税款的流失的情形，在结果上没有侵害国家税权。在损害结果有差别的情况下，对企业行政责任和刑事责任的认定也会存在一定的差异。　　■公司经营模式　　·《增值税暂行条例实施细则》第十条规定：“单位租赁或者承包给其他单位或者个人经营的，以承租人或者承包人为纳税人。”企业租赁或承包给他人经营，使企业的所有权和经营权相分离，承租人或承包人在享有企业经营权的同时，相应地要独立地承担民事及法律义务和责任。因此，税法将承租人或承包人规定为增值税纳税人。但是，从此项政策的实施范围来讲，只限于企业的整体出租、发包或企业相对独立的一部分出租或发包。承租人或承包人独立承担民事、法律责任，独立进行经营活动，比如自己选择进货渠道，自行定价、自行销售产品，对取得的收入有分配权，只需向原企业上缴利润和承包费，则承租人或承包人为增值税纳税义务人。而对于企业内部的各种承包，如承包给内部职工，以及企业划小核算单位、实行分部门、分级单独核算等，纳税人应该为企业，而不是承包人。　　·因此，外部业务人员与企业之间签订《》或《劳务合同》、《承包合同》，双方之间对纳税义务的分配，对于双方之间税法关系的定性是有影响的。如果业务人员为纳税主体，则公司应当承担积极配合、追偿的义务，以及在税款无法追回时的连带责任；如果公司为纳税主体，则应当承担虚开增值税发票或偷税的直接责任。　　■主观故意形态　　·公司“百年老店”的身份，以及并不乐观的经营情况、利润情况说明，老旧企业在现代化转型过程中存在的一些问题。但公司的悠久历史、良好的记录也同时说明，公司整体并不存在借经营之机，侵占国家税款，危害社会利益的动机和行为。　　·公司的业务模式的变革本来属于对于公司历史情况的革新，其主观为通过新的人员的引进与新的经营模式的尝试，为企业带来更好地发展前景，为职工提供更加完善的福利。但在转型过程中，公司延续使用多年的旧有财务制度，公司的老员工对现行税法的具体规范缺乏了解，税务风险控制的意识相对薄弱，与新的经营模式对接便出现了一定障碍。在新的业务体制下，由于新旧制度的磨合不畅，没有能够及时、快速地建立恰当的会计制度，对增值税专用发票的管理也因此出现了一定的混乱。　　·税务机关指出的增值税专用发票管理问题虽然存在，但与“恶意骗取税款”的主观故意仍然是有一定区别的。　　·因此，企业并不存在“偷逃税款”的主观故意。　　1.3某钢铁公司善意取得虚开的增值税专用发票税案　　·2004年，某钢铁公司的一家矿石供应商被税务机关立案稽查。经查实，该供应商增值税进项税票为接受虚开税票，其来源为交易第三方。河南省国税机关据此认为接受供应商供货的该钢铁公司在该交易中取得的进项增值税发票为善意取得，向该钢铁公司送达补缴决定书，要求该钢铁公司补缴税款3000余万元。该钢铁公司当时主动缴纳这笔款项，未提出异议和采取任何救济措施。　　·与此同时，根据该钢铁公司与供应商之间的合同约定，该钢铁公司尚欠供应商3000多万元货款。因供应商相关人员被刑事处罚，该笔货款一直未予支付。现供应商要求该钢铁公司履行该合同义务，支付所欠货款。该钢铁公司认为，供应商的违法行为是补缴税款的根本原因，已造成该钢铁公司近3000万元的经济利益损失，因此该钢铁公司无需继续履行合同义务。供应商为追回货款，对该钢铁公司提起诉讼未果，向河南省国税局申请行政复议，后被河南省国税局以超过时效为由不予受理。　　■该钢铁公司获得增值税专用发票是真实有效的，不属于善意取得虚开的增值税票　　·河南省国税机关对钢铁公司的补税决定的基础是钢铁公司取得增值税专用发票的行为属于善意取得。　　·根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》国税发[2000]187号等文件，善意取得的情形是：购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。　　·由此可知，虚开的增值税票善意取得有个重要的前提，即销售方提供的专用发票是以非法手段获得的。但钢铁公司与供应商之间交易的“现金流、货物流、发票流”三方面没有任何瑕疵，交易客观存在、发票真实有效。供应商自身进项增值税发票虚假并不影响其据实开具的增值税发票的效力。钢铁公司取得该专用发票可以作为进项税款进行抵扣，符合法律规定。　　·据此，河南省国税机关作出的善意取得认定是不当的，补税决定也因此缺乏法律依据。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定，该补税决定应当确认为违法或者无效。　　■钢铁公司与供应商之间的民事合同仍为合法有效　　·钢铁公司与供应商之间存在有效的供货（采购）合同。单独就该合同权利义务而言，供应商已经完全履行其义务，并未违约。其原因在于：一，供应商已经依照合同约定提供货物；二，供应商已向钢铁公司开具了合法票据。据此，根据合同的规定，钢铁公司应承担继续履行支付货款的义务。　　·从法律关系上来说，钢铁公司和税务机关之间存在涉税行政纠纷，钢铁公司和供应商之间存在民事合同纠纷，两种争议涉及的法律关系是相对独立的，并不存在直接的关联性；况且，本案中主要是由于河南省国税机关的违法行政行为才导致钢铁公司的经济利益受损，而供应商在该违法行政行为中并无明显过错，或者说供应商本身的违法犯罪行为与河南省国税机关的违法行政行为之间并无因果关系。该涉税行政纠纷的发生并不能否定钢铁公司与供应商之间的民事合同有效性。　　■钢铁公司法律救济诉讼时效已过，胜诉权已失　　·《中华人民共和国行政复议法》第九条，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。钢铁公司在2005年河南省国税机关作出补税决定后并未寻求救济程序，截止目前，针对该决定可提起的行政复议或诉讼时效已过。　　·目前，我国的行政法律法规对无效行政行为与可撤销行政行为未作明确区分，《行政诉讼法》和《行政复议法》将一些本应属于“无效”的违法情形也规定在“可撤销”的情形之中。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定，法院有权作出确认行政行为无效的判决。由此，对行政违法行为的效力否定，只能在诉讼中进行撤销或确认无效。无效行政行为的确认在目前阶段仍需遵循诉讼时效制度。　　1.4某销售公司承包经营合同案　　·某国税局稽查局根据群众举报，对某公司实施了税务检查，发现该公司有进口小轿车经营权，但是该公司在销售过程中，向购车者出具的发票不是该公司的机动车销售发票，而是河北省某公司机动车销售发票，发票的报税联和存根联票号一致，但金额、时间、购车人、车辆型号均不一致，且差额很大，属“阴阳票”。　　·2002年4月-9月该公司以此种手段销售进口小轿车1000多万元，而且既未入账也未申报纳税。因此，检查机关认定该公司构成偷税。　　·2004年6月10日，检查机关将《税务行政处罚事项告知书》送达该公司。该公司收到《税务行政处罚事项告知书》后，在2004年6月11日提出申请，要求举行税务听证。　　·公司在听证会上辩称，其并未从事税务行政违法行为，理由是该公司于2002年1月1日与王某签订了一份《承包经营协议》，将进口小轿车销售业务承包给王某经营，违法行为属王某在承包期间的个人经营行为，与该公司并无任何关系，应由承包人王某承担违法责任。　　·调查人员提出：2001年12月23日经该公司董事会决议，由王某出资60余万元经营该公司汽车业务，同时该公司专门下发文件聘任王某，故王某属该公司职工，因此王某与公司所签《承包经营协议》系内部承包合同，不具有对外的法律效力。由于王某未办理税务登记证件，其在对外经营进口小轿车的时候使用该公司证件，开具该公司发票，通过该公司银行账号往来款项。根据国家税务总局《关于增值税几个业务问题的通知》（国税发[1994]186号）这一文件，本案违法行为的责任主体不能确定为承包人王某，而应确定为出包人（该公司）。　　·经过双方充分的申辩质证，当事人理解了该法律依据的合法性，愿意接受税务机关的处理意见。听证会结束后，税务机关依法下达《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》并送达当事人。　　■税务争议焦点：纳税义务主体的认定　　◆究竟应该是承包人还是出包人承担纳税义务？　　·双方之所以出现分歧，主要是由于双方得出结论所依据的法律法规有差异。该汽车销售公司的主张所依据的是2002年10月15日起施行的新《中华人民共和国征管法实施细则》，其中第四十九条规定：“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务机关的管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”税务局则依据国家税务总局《关于增值税几个业务问题的通知》（国税发[1994]186号）文件规定：“对承租或承包的企业、单位和个人，有独立的生产、经营权，在财务上独立核算，并定期向出租者或发包者上缴租金或承包费的，应作为增值税纳税人按规定缴纳增值税。”法律不溯及既往原则。　　·本案主要违法事实发生在2002年4月至9月，根据“法不溯及既往”这一原则，显然不能适用2002年10月15日起施行的新《中华人民共和国征管法实施细则》，而应当适用国家税务总局《关于增值税几个业务问题的通知》（国税发[1994]186号）。　　·根据国税发[1994]186号，承包人承担纳税义务必须同时具备以下条件：一是有独立的生产、经营权；二是在财务上独立核算，三是定期向出租者或发包者上缴租金或承包费的，这三个条件缺一不可。　　·本案当中，当事人虽然提出王某与其签订承包合同进行经营，但由于王某无税务登记证件，其对外经营使用该公司证件，开具该公司发票，通过该公司银行账号往来款项，因此，王某个人并不构成增值税纳税义务主体，其经营行为是在该公司的名义下进行的，应当由出包人承担违法责任。　　·因此，税务机关的观点是正确的，该汽车销售公司应该对王某的这笔偷税承担责任。　　1.5某建筑公司总分机构税案　　·某国际建筑工程有限公司北京第一分公司（以下简称“第一分公司”）成立于1995年12月1日，为某国际建筑工程设计有限公司的分支机构。2012年3月21日，第一分公司收到北京市西城区地方税务局稽查局的《税务检查通知书》和《调取账簿资料通知书》，指派苏建华、黄凤艳等工作人员对第一分公司2010年1月1日至2011年12月31日的纳税情况进行税务检查。2012年5月7日，税务稽查人员发现按第一分公司财务报表的收入计算的营业税款与其实际缴纳的营业税款不符，要求第一分公司补缴税70多万元，补税涉及到的收入1000多万元。　　·第一分公司财务人员向税务机关解释，报表收入所计算的税款和实际缴纳税款差异的原因是第一分公司的部分收入为总公司与客户签订合同、开具发票、收款并已缴纳了营业税等相关税款，当时为了照顾第一分公司的2010、2011年度预算的完成情况，并考虑到第一分公司也有参与了部分项目工作，才在第一分公司账册上确认了该部分会计收入。由于总公司已就该部分收入申报缴纳了营业税款，故第一分公司不需要再行缴纳营业税，也不存在偷漏税的情况。税务稽查人员则坚持营业税的计算应以账簿上确认的数目为准，要求第一分公司补缴营业税等相关税款。　　■本案焦点：营业税纳税义务的确定？　　一、第一分公司不构成偷税。　　·依《征管法》第63条之规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。很明显，偷税需要纳税人在主观上有偷逃纳税义务的主观故意和目的，在客观上存在偷逃纳税义务的行为。本案中，第一分公司之所以没有将其在账上确认的收入申报纳税，是因为总公司已按照合同的金额缴纳营业税（下文按营业税法分析总公司应为本案的纳税义务人），未出现偷税所规定的目的和行为，因此，第一分公司的行为不是偷税行为。　　二、第一分公司无营业税纳税义务，本案营业税纳税义务人应为总公司。　　·根据《营业税暂行条例实施细则》第10条的规定，确定营业税纳税义务的单位原则是，单位发生应税行为并收取货币、货物或者其他经济利益。　　·本案中，1000多万元合同均为总公司对外签订并实际履行，后续开具发票、收款也统一由总公司执行，总公司为该部分业务的纳税义务人，而且已经按时缴纳了该部分营业税。当时，总公司为了照顾到第一分公司的2010、2011年度预算的完成情况，并考虑到第一分公司也参与了部分项目工作，才允许第一分公司账册上确认该部分会计收入，第一分公司确认该部分1000多万元收入属于会计处理错误，不应当成为其承担纳税义务的依据。　　三、税务机关要求第一分公司补税并无实质意义。　　·本案中某国际建筑工程设计有限公司及其第一分公司均属于西城区地方税务局管辖，如通过第一分公司补税、总公司退税的处理方式，并未实际增加税收，反而增加了征管的成本。从法理上来说，分支机构并无法人资格，总分机构本属于一体，分支机构最终的法律责任皆应由总公司承担，本案中总机构已按税法要求据实缴纳了税款，客观上也未给国家造成实际的税款损失。第二节　企业所得税疑难案件分析　　一、某房产公司补偿费涉税案　　二、某日化企业过渡期税收优惠案　　三、某科技公司股权转让案　　2.1某房产公司补偿费涉税案　　·石景山区国税局稽查分局检查一科于2010年6月至10月对某房产公司A公司2007年至2009年涉税情况进行检查。2010年11月12日通报检查结果，并于2010年11月19日向A公司送达《税务检查签证》，其中提出该A公司在开发成本中列支了应由B公司支付给C公司的补偿款2亿多元，该补偿款与A公司取得的经营收入无关。　　·随后，税务机关签发《税务行政处罚事项告知书》，认定A公司：（一）以支付补偿款名义列支与取得收入无关的其他支出2亿多元，（二）未按规定取得发票；并拟对A公司处以（一）偷税行为处以偷税数额1.5倍罚款，罚款金额1亿多元，（二）未按规定取得发票行为处以1000元罚款。　　·A公司认为，支付C公司的补偿费真实发生，有合法票据，符合企业所得税法及相关规定的要求，而且与A公司的收入有直接关联，不属于偷税行为。因此，A公司在收悉上述告知书后三日内提出了税务行政处罚听证的申请。　　■交易情况　　■1.B公司与C公司合作开发某地产项目　　·2004年9月22日，B公司与C公司签订《#合作协议书#》，约定成立就目标土地为合作项目的项目公司，即该房产公司，计划进行该土地项目的商品房的开发运作事宜。其中“股权比例”与“利润分配”中双方约定，股权持有比例与利润分配比例按公司实现净利润分配，具体比例为B公司25%，C公司75%。　　·同时，《合作协议书》中“合作方式”部分第十条约定：“甲乙双方经协商同意暂以B公司的名义进行该项目的前期运作，待条件成熟后再将该项目转到项目公司名下”。因此，在A公司成立后，部分项目的前期运作事宜仍由A公司承担，由此实际造成了部分合同是由B公司代表A公司对外签订，但后又由A公司实际履行的情况。　　■2.宏大兴业退出合作　　·由于国家政策的变化，《合作协议书》当中的合作条件最终未能完全实现，C公司根据原合作协议提出退出项目公司的运营。　　·双方经友好协商，约定C公司退出该项目，其方式为转让在A公司的股权，并由A公司对其前期的实际投入垫付资金进行返还；在C公司退出后，A公司独立运作该土地项目，但应依法对C公司进行补偿。　　·2007年4月29日，B公司与C公司双方签订《股权转让协议书》与《补偿协议书》。上述文件约定，第一，C公司以2亿多元的价格向B公司转让A公司75%的股权，至此A公司成为B公司的全资子公司。第二，在《补偿协议书》中约定，由B公司对C公司在一级开发中的投入和工作等进行补偿，即：a）退还C公司的项目投入1亿多元；b）A公司向C公司支付补偿费2亿多元。　　·后三方均按照该协议履行。　　■涉税法律分析　　■（一）以支付补偿款名义列支的成本与收入取得存在直接的关联　　□1.补偿款的性质分析　　·2007年，C公司决定退出该房地产开发项目，但其在一级开发过程当中已经支付大量的成本，并进行了长期的开发工作。此时，双方签订《补偿协议书》，约定B公司向C公司支付补偿费。该笔补偿款实际上包含了属于对当时C公司公司租赁补偿款的重新确认与赔付，以对其经营损失、人员设备迁移、停产停业等直接与间接利益的放弃进行弥补。　　·根据当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》第三十一条第一款规定：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。”如果被拆迁人与承租人就该项费用有约定的，按约定办理；若无约定的，则“当房屋由房屋承租人使用时，发给房屋承租人。”该条例第三十三条规定，“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”据此，若因拆迁造成承租人停产、停业的，则承租人有权要求获得相应的补偿。据此，C公司作为对该土地享有租赁使用权的权利人，具有要求补偿费的权利。　　□2.补偿款与收入取得存在直接关联　　·企业所得税是对收入征收的一种税，其课税的基础在于企业从经营活动中取得的收入。根据我国《中华人民共和国企业所得税法》第八条，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。其实施条例对“有关”做了进一步的界定，即：“企业所得税法第八条所称有关的支出，是指与取得收入直接相关的支出。”税务机关认为，A公司将上文提及款项计入“存货——开发成本”科目，随后转入“主营业务成本”科目，不符合“有关性”的要求。　　·而根据国税发[2009]31号，《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第二十七条的规定，房地产开发产品（包含土地开发）计税成本支出的内容如下：（一）土地征用费及拆迁补偿费。指为取得土地开发使用权（或开发权）而发生的各项费用，主要包括土地买价或出让金、大市政配套费、契税、耕地占用税、土地使用费、土地闲置费、土地变更用途和超面积补交的地价及相关税费、拆迁补偿支出、安置及动迁支出、回迁房建造支出、农作物补偿费、