2009年司法考试理论法学考题聚焦

考 聚 焦 ( 考题一：关于社会主义法治理念的说法，以下选项正确的有哪些？ A.社会主义法治理念既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现 B.坚持社会主义法治理念就必须坚持以马克思主义为指导，摒弃资产阶级的一切思想，切实维护法治的社会主义性质 C.法律权威是社会主义法治的根本要求，宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键 D.尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则，现代法律就是保护人权的一种安排和强制力量 答案：ACD 说明：社会主义法治理念在2009年大纲中从法理学分离出来，并充实了大量内容，无疑会成为今年司法考试的热点。对于社会主义法治理念的学习，不能只停留于内容的识记，更要加强理论的理解和运用，学会结合具体实例进行和论述。社会主义法治理念的基本内涵的五个方面，以及依法行政、公正司法是主观试题考查的重点，另外应注意“三个至上”的重要内容和社会主义法治理念的理论及实践基础。注意本题中的B选项，社会主义法治理念吸收与借鉴了外国法治思想，包括资产阶级法治思想的合理因素，这也体现了社会主义法治理念的开放性。故而，B项是错误的。 ( 考题二：下面关于解决法的价值冲突的原则中，表述错误的是： A．价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值 B．个案平衡原则是指在处于同一位阶上的法的价值发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益 C．比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度 D．功利原则是为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，以是否适合社会经济发展为标准 答案：D 说明：对于法的价值冲突，必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则有：价值位阶原则；个案平衡原则；比例原则。另外应注意司法考试出题方式的变化，即考查考生对某一具体条文所反映的法的价值冲突原则的判断分析能力。这就要求在学习中应加深对该知识点的理解。 ( 考题三：法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者，在以下法的要素的论述中不正确的是哪项？ A．法的要素中，主体是规则 B．法律概念内涵和外延都不是固定不变的，他们随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。因此法律概念具有历史的局限性 C．由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，因此不能将之直接作为审判的依据 D．法律规则按照规则对人们行为规定和限定的范围或者程度的不同，可分为强行性规则和任意性规则 答案：C 说明：本题是对法律概念、法律原则、法律规则的综合考查，将多个知识点融合于一道题中考查是此考点的出题特点。考生在复习时应注意知识点的融会贯通。法律规则与法律原则在内容、适用范围和适用方式上的不同是非常重要的知识点，一定要予以关注。 ( 考题四：下列哪些法律行为还需要其他法律事实，才能导致有关法律关系的产生、变更和消灭？ A．容某与鄂某纸上离婚 B．某公司到保险公司为其员工丙办理投保手续 C．小于将自己的私房卖给小孔 D．万先生参加所在选区的人民代表大会代表选举 答案：AC 说明：引起法律关系的形成、变更和消灭的条件有二：一为法律；一为法律事实。所谓法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实又分为法律行为与法律事件。两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭称为“事实构成”。本题即是对“事实构成”的考查。对此知识点的复习关键是对上述几个概念的理解与区分，避免混淆。 ( 考题五：下列关于法律责任与法律制裁的关系的描述不正确的是哪项？ A．法律责任是法律制裁的前提 B．法律责任是法律制裁的后果和体现 C．有法律责任不一定有法律制裁 D．有法律制裁时，法律责任的承担方式也有轻有重 答案：B 说明：法律责任部分是法理学的重要内容，法律责任的分类、归责与免责以及法律制裁都是重要考点。司法考试中对本知识点常与法律关系部分结合起来考查，综合性较强，复习时应注意各知识点的融会贯通。 ( 考题六：下列说法不正确的是哪项？ A．《中华人民共和国宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这里的“法律”不仅包括宪法和法律，还包括行政法规和地方性法规。这是文义解释中的扩大解释 B．我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”其责任性质是严格责任。这是一种体系解释 C．《中华人民共和国婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”其中“子女”是成年子女 D．我国《刑法》第 357 条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。此条属于立法解释 答案：C 说明：法律解释的方法包括文义解释、历史解释、体系解释和目的解释等。对某个法律条文进行的解释适用了哪种法律解释方法是本考点的命题陷阱和常见错误易出现之处，考生不仅要掌握每种解释方法的含义，更要深入理解，能够结合实际，正确判断题目中所给出的解释运用了何种解释方法。这些方法有时单独使用，有时也会同时使用，应注意辨别。 ( 考题七：以下关于法律推理的种类的说法不正确的是： A．司机张某在驾车途中突发心脏病，将车停在标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但张某最终没有受到处罚。此为运用辨证推理的结果 B．某地人民法院在《刑法》修改之前，且未有新的司法解释可供参考的情况下，对某一疑难案件的裁判适用了《刑法》第5条的规定，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此处运用了演绎推理方法 C．最高人民法院在审判的实践中通过对下级法院类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院借鉴的案例。这里运用了归纳和类比推理方法的结合 D．如果门前草坪是湿的，并且观察到，如果在晚上下过雨，草坪就会湿，因此我们可以得出结论：昨天晚上下雨了。这里运用了设证推理 答案：B 说明：法律推理的种类包括演绎推理、归纳推理、类比推理和设证推理。与法律解释的考查方式类似，对具体实例中所涉及的法律推理的考查是常见出题方式。掌握本知识点，关键在于理解，注意区分几种推理方式的不同，在具体案例中加以应用。 ( 考题八：作为资本主义的美国从自由竞争发展到了垄断阶段后，出现了不少调整经济立法、社会公共事务的法律，比如《产品责任法》、《环境保护法》、《反不正当竞争法》等等，并出现了大量的授权立法、委托立法等，同时德国、法国、英国以及中国也相继出现了社会经济立法。针对该现象的下列说法，表述正确的有哪些？ A．资本主义的“私权神圣”原则被“社会公共利益”原则所取代，从“权利本位”走向“社会本位”，也属于美国庞德所提出的“社会化的法”的阶段 B．随着社会经济的现代化发展，美国普通法的判例法体系正在向制定法模式过渡，两大法系在相互学习，有逐步靠拢的趋势 C．法的发展可以突破资本主义、社会主义，普通法系、大陆法系等藩篱，从法律技术层面实现法的移植 D．我国的社会经济立法的现代化过程中吸收和借鉴了其他国家的先进的立法和管理经验，这些立法能否与我国的法律传统融洽结合，是法的现代化能否成功的关键 答案：CD 说明：本题是对法的发展、法的传统与法的现代化的综合考查，也是典型的考查方式。重点要关注法的继承与法的移植的区别与联系、普通法系与民法法系的区别与联系以及法的传统与法的现代化的各自特点与内涵。注意C项的说法是正确的。法的移植是鉴别、认同、吸收、调适、同比外国法的过程，使之成为本国法的有机组成部分，可以发生在不同性质、不同法律传统的国家之间，这里的移植大多是技术层面的。 ( 考题九：下列有关法与道德、宗教、社会的关系表述错误的是： A．自然法学派认为只有体现道德内容的法律，才具有法的品质 B．“使人向善”是法的价值与宗教在出发点和目的上的共同之处 C．“法物滋彰,盗贼多有”，说明法律不能作为社会调整的重要手段 D．社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行 答案：C 说明：本题综合考查了法与道德、宗教的关系及法与社会的一般理论。法与道德的关系是法与社会理论中的重要内容，考生一定要格外注意，对它们之间的联系和区别应比较分析，透彻理解。对于本部分知识，2007、2008年司法考试出现了加强考查的趋势。考生在复习时要加强识记，并结合分析现实生活中的一些现象以帮助理解与掌握。 ( 考题十：西周时期，统治者把道德教化，形成了礼治与刑罚镇压相结合的法制特色。下列关于礼与刑关系说法错误的是哪项？ A．西周的“礼”是正面、积极规范人们的言行，而“刑”则是对一切违背礼的行为进行处罚，其关系为“出礼入刑” B．礼是抽象的精神原则，可归纳为“亲亲”和“尊尊” C．“礼不下庶人，刑不上大夫”是指对平民老百姓可不用讲求礼法，而贵族官僚在适用刑罚上可网开一面 D．西周时期的礼已具备法的性质 答案：C 说明：西周的法制思想与法律历来是司法考试的重点，对于礼与刑的关系、婚姻契约制度、诉讼制度都要予以关注，本题即是对礼与刑的考查。对本知识点的复习应注意以下三点：（1）“亲亲”与“尊尊”；（2）“出刑入礼”；（3）“礼不下庶人，刑不上大夫”。对此，不仅应准确记忆，而且要有所理解，以备考题的灵活多变。 ( 考题十一：汉宣帝时期，一村民甲的儿子将邻居的女儿强奸，事发后，甲将儿子隐匿于山中，后被官府发现，将两人一同拘捕监禁，则下列说法不正确的是哪些？ A．对甲的儿子应处以具亲刑 B．对甲处以与儿子同样的刑罚 C．对甲处以比其子稍低一等的刑罚 D．对甲不处以刑罚 答案：ABC 说明：汉律的儒家化是中国法制史发展进程中的一个重要环节，基于儒家思想而建立起来的法律制度是本部分的考查重点，主要包括：上请、恤刑和亲亲得相首匿。亲亲得相首匿原则是汉宣帝时期确立的，本题正是对此知识点的考查。该原则来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。 ( 考题十二：下列关于唐朝法律中的规定，表述不正确的是： A． “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”这是《唐律》类推原则的适用 B．“诸化外人，同类相犯，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”这是《唐律》调整涉外法律关系的规定 C．“凡是家人之间互盗者，或监守自盗者，加重罪处罚。”这就是惩罚盗窃罪的“受所监临”制度 D．“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”这是唐朝时关于犯罪后果不能立刻显现的，规定加害方在一定期限内对受害方的伤情变化负责的保辜制度 答案：C 说明：唐代的法律制度代表着中华封建法制的最高成就，历年都是司考重点。本时期重要的法律制度有十恶、六杀、六赃与保辜；刑罚原则包括区分公私罪、自首、类推与化外人原则。本题是对唐代法律制度与原则的综合考查，如果对相关知识点把握不扎实的话，就会在解题时出现问题。 ( 考题十三：南宋孝宗时期，张员外年事已高，膝下仅有一女，已经出嫁，张员外死后，其妻收养过继了一男孩作继子。对于张员外的财产的继承，下列哪个选项是正确的? A．张员外已经去世，过继的男孩应当从妻，称为“命继” B．张员外的女儿已经出嫁，所以她对张员外的财产没有继承权 C．张员外1／3的财产应当收为官府所有 D．因为继子过继时张员外已经去世，所以继子对张员外的财产没有继承权 答案：C 说明：宋代的契与婚姻继承制度在中国法制史上有重要地位，特别是继承制度与唐以前大不相同，但凡首创或独具特色的知识点大都会成为司法考试的热点，考生在复习中应予留意。本题中要注意“立继”与“命继”、在室女与出嫁女财产继承权的不同。 ( 考题十四：下列有关清末“预备立宪”和“变法修律”的说法中，正确的是： A． “预备立宪”的过程中，清政府在中央设立了谘议局，地方设立资政院，但这些机构的实际性质只不过是清政府玩弄“立宪”政治把戏的一个点缀品 B．《钦定宪法大纲》制定于辛亥革命后，是清政府的最后一部宪法性文件 C．清末修律在法典的编纂形式上改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别 D．《大清律例》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典 答案：C 说明：清末与民国是我国法律制度大变革时期，这一时期的立法众多，并且引进了西方的一些法律思想与法律制度，清末的“预备立宪”与“变法修律”是我国法制变革的开端，具有重要的历史地位。对本时期制度的重要法典及创制的法律制度都要予以关注，并且了解其创立背景与意义。 ( 考题十五：下列有英国普通法与衡平法的说法，哪些是正确的？ A.“遵循先例”是普通法最基本的原则　　 B.衡平法最重要的特征是“程序先于权利” C.普通法程序简便、灵活　 D.法官适用衡平法判案有很大的自由裁量权 答案：AD 说明：英国法的渊源主要有三个：普通法、衡平法和制定法。这三种法的特点和地位不同，应注意区别。本题即考查了普通法和衡平法的各自特点及发生冲突时的解决原则。在司法制度方面，陪审制度、出庭律师和事务律师分类都是英国司法的重要特色，考生也应注意掌握。英美法系的特点，应该和大陆法系对比来认识，美国法的特点和历史地位也是本考点的重要内容。 ( 考题十六：下面对宪法的历史发展描述错误的是： A.最早的资产阶级宪法是英国的不成文宪法，由一系列宪法性法律同政治惯例、司法判例一起构成 B.美国宪法是资本主义国家第一部成文宪法，它是以1776年美国独立战争胜利后通过的《独立宣言》和联邦条例为基础，于1787年在费城制宪会议上制定的，对资本主义国家制宪产生了很大的影响 C.1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》是我国第一部社会主义类型的宪法 D.法国1791年宪法是欧洲大陆第一部成文宪法 答案：C 说明：本题是对宪法发展史的考查，这是考生在复习中容易忽视的一个重要考点。对近现代意义宪法的产生、新中国的立宪过程以及这期间出现的重要宪法性文件及宪法典都要有所了解。 ( 考题十七：下列关于宪法的渊源,说法不正确的是哪项？ A．宪法典是大多数国家所采用的形式 B．宪法性法律是指规定的内容属于宪法内容的普通法律 C．宪法惯例的内容涉及国家生活和社会生活最根本、最重要的问题，因此它也要靠国家强制力保证实施 D．国际条约是国际法的主要渊源，但能否成为一个国家国内法以及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与与认可 答案：C 说明：宪法的渊源包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例和国际条约。注意本题选项D，2009年大纲新增加考点“宪法与国际条约”，在复习中应予留意。 ( 考题十八：下列关于文化制度的说法正确的有哪些？ A．文化制度是指一国通过宪法和法律调整以社会意识形态为核心的各种基本关系的规则、原则和政策的综合 B．“艺术无国界”，因此文化制度不具有阶级性、民族性 C．1919年德国魏玛宪法第一次比较全面系统地规定了文化制度 D．社会主义精神文明建设包括教育科学文化建设和思想道德建设两个方面，我国现行宪法只对前者内容作了明确的规定 答案：AC 说明：社会主义文化制度在司法考试中还未涉及。2009年大纲新增我国宪法关于基本文化制度的规定及关于公民道德教育的规定，考生在复习中对此部分内容要予以重视。对主要内容加强记忆即可。 ( 考题十九：下列有关我国选举制度基本原则的论述正确的是哪项？ A．选举权的普遍性原则要求我国公民只要年满18周岁，都拥有选举权和被选举权 B．直接选举和间接选举并用原则表明我国各级人大代表并非都是由选民直接选举产生的 C．选举权的平等性原则要求在各级人民代表大会中，每一代表所代表的人口数都是相等的 D．秘密投票原则要求如果选民是文盲就不能参加投票，因为其如果委托别人代写，就违背了秘密投票原则 答案：B 说明：选举制度是我国一项重要的基本制度，也是司法考试的重要内容。选举程序主要包括以下几个方面：选举的组织、划分选区和选民登记、候选人制度、投票选举、罢免和补正以及代表的权利义务。此外，特别行政区和台湾省全国人大代表的选举是2009年大纲新增考点，考生要特别重视。 ( 考题二十：根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，下列有关特别行政区立法权的表述哪些是正确的? A．特别行政区立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效 B．全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的特别行政区基本法委员会的意见后，认为特别行政区立法机关制定的法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款，可以将该法律发回，但不作修改 C．经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效 D．经全国人民代表大会常务委员会发回的特别行政区的法律一般不具有溯及力 答案：ABCD 说明：特别行政区制度是宪法中非常重要的考点，对此要有细致全面的把握，包括其特点、政治体制、法律制度及其与中央的关系。本题是对特别行政区立法权的考查，对于这一点，香港与澳门的规定基本相同。复习中要注意总结两个特别行政区制度的不同点，如特别行政区行政长官的任免、司法机关的区别等，以加深记忆，避免混淆。 ( 考题二十一：根据宪法和法律，下列有关国家机构职权的表述中哪些选项是不正确的？ A．全国人民代表大会决定全国总动员或者局部动员 B．国务院有权决定县的设立 C．省人民代表大会常务委员会有权决定乡的设立 D．全国人民代表大会常委会审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告 答案：ACD 说明：国家机关的职权是宪法中的考试热点。全国人大及其常委会的职权规定在《宪法》第62条和第67条，要注意区分其与国务院、国家主席的职权的关系。上述机关职权的易混点主要有：（1）修改宪法的权力专属于全国人大，而全国人大常委会对宪法只有解释权；（2）全国人大职权中，批准建置的对象，与国务院批准建置的对象相区别；（3）全国人大常委会决定戒严的范围，与国务院决定戒严的范围相区别；（4）全国人大常委会对人民法院和人民检察院的人事权略有不同，注意区别。 ( 考题二十二：关于基层群众性自治组织与基层政权的关系的表述，下列选项不正确的是哪项？ A．基层群众性自治组织严格遵守和贯彻基层人民代表大会及其常委会的决议和决定；可以向基层人民代表大会反映其群众的意见和要求 B．基层人民代表大会要依法对基层群众性自治组织进行监督，帮助基层群众性自治组织开展自治活动，监督基层人民政府行使有关基层群众性自治组织职权活动 C．乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作应给予指导、支持和帮助，并对村民自治范围的活动进行严格监督 D．不设区的市、市辖区的人民政府及其有关部门，或者它的派出机构对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助，并对居民委员会的下属委员会进行业务指导 答案：C 说明：扩大基层民主是完善发展中国特色社会主义民主政治的必然趋势和重要基础。目前我国已经建立了以农村村民委员会、城市居民委员会和职工代表大会为主要内容的基层民主自治体系。2009年大纲新增了《城市居民委员会组织法》，对此知识点要加以注意。 ( 考题二十三：根据宪法修正案,下列关于个体经济、私营经济的表述哪一或哪些选项是符合现行《宪法》规定的？ A．国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理 B．国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济 C．在法律规定范围内的个体经济、私营经济是社会主义公有制经济的补充 D．国家鼓励、支持和引导个体经济、私营经济的发展，并对个体经济、私营经济依法实行监督和管理 答案：D 说明：宪法修正案作为我国宪法的一个重要渊源，对于把握整个宪法的本质精神和发展轨迹有不可替代的意义。我国至今已有1988、1993、1999、2004年四个宪法修正案，考生要对历次宪法修正案有比较全面的把握，常见错误在于混淆了条款内容和通过年份。对于本知识点的考查一般只是内容的识记。 ( 考题二十四：下列法官的行为中，哪些是不符合法官职业道德的行为？ A．王法官认为李法官对某经济案件的终审裁判不当，于是在参加“法制进行时”节目时，坦率地发表了自己的意见 B．法官孙某在审理某明星财产继承一案时，为了做到公正审理，经常看报纸上的相关报道 C．在审理一起强奸案件时，法官张某多次制止被告人关于性别歧视的发言 D．钱某因曹某不按期偿还借款而将其告上法庭，并称有关证据被公安机关办理其他案件时扣押，审理案件的法官负责任亲自到公安机关调查取证 答案：AB 说明：法官职业道德的主要内容包括：（1）保障司法公正；（2）提高司法效率；（3）保持清正廉洁；（4）遵守司法礼仪；（5）加强自身修养；（6）约束业外活动。考生不仅要掌握上述各项的主要内容，而且应能在具体实例中作出准确判断。 ( 考题二十五：律师和律师事务所执业不得采用不正当手段进行业务竞争，下列哪些行为属于不正当竞争行为？ A.张律师以明显低于同行业其它律师收费的方式招揽业务 B.王律师在解答咨询时告诉当事人其已委托的代理人水平太差 C.李律师事务所在某人民法院大门旁边50米处设立本律师事务所广告牌 D.赵律师在春节期间向某人民法院刑庭全体人员赠送礼品，并附带自己的名片 答案：ABCD 说明：律师职业道德包含多个方面的内容，如在与委托人关系中的禁止虚假承诺、禁止非法牟取委托人的利益、利益冲突和回避、为委托人保守秘密，在执业推广中禁止采取的方式，律师广告规范等。考生应能在具体案例中准确判断，灵活运用。