哈贝马斯：《在事实与规范之间》

■ 当前位置：首页→思想空间→学人文章 哈贝马斯：《在事实与规范之间》——英文版译者前言 作者：夏 宏 译 当今的法律理论和民主理论处在十字路口上。在后工业西方社会的长期的民主统治下，社会复杂化、多元主义和福利国家所产生的问题使有久远历史的宪政框架处在巨大的压力中。这一挑战伴随全球民主的发展而得到强化，它扩展到这些地区，在那里，民主和法治文化的和基础性的条件必须有意识地加以建构。在这一背景下，较富有成果的和乐观的理论发展是与“审慎的民主”这一观念相连的。这些观念反映了这样一种关注：公民参与民主过程具有理性的的特征，例如选举不应该仅仅计算已给定的偏好，而应该服从一个“全面考虑的交往和意见构成”过程，在这一过程中，公民对较好的辩论和更广泛的兴趣有所了解。哈贝马斯的事实与有效性强调了在民主中的公众对话的作用，这自然对这一明智的潮流是一个贡献。但如果只是简单地把它看成是对审慎民主的又一个辩护那就错了。在许多方面，这一极大的努力(culminating effort)在１９６２年出版的strukurwandel dear offentlichkeit就明确提出来了。事实与有效性提供了一个范围广大的、社会学方面富有洞识的法律和基本权利概念(conceptualization)，试图将规范的方法与经验的方法连结起来考察民主，并对民主所要求的社会背景进行描述。最后，它通过提出一个新的法律范式（这一范式超出了这一两歧性，即从一开始就强加在现代政治理论并仍然构成其基础的当今所谓的自由主义者与市民共和主义者争论），构成并覆盖了这些论辩。 这一工作是三十年来的思考与跨学科研究的结果，是德国学界与美国学界辩论的结果，它在不同的层面上而变化，对其读者提出了相当的要求。这一介绍是为了减轻这种负担。如果要明白哈贝马斯对法律的特别理解，就必须对他的概念性构架有一个基本的了解。在第一节的解释之后，我简单地描述了这本书的主要论点，第三部分提请读者注意到某些术语。 1．英美关于法律的哲学专题论文常常从对法律概念本身的定义而开始。在事实与有效性中，作为权利系统的法律这一基本概念直到第三章才出现，哈贝马斯所着手的工作要求有相当的准备，因此前两章作了相当精心的安排，这一安排既表明了他自己论辩的概念是结构严谨的，同时也表明他论辩的背景。概念性的准备工作在他的两卷本著作交往行为理论中完成了，有些人认为现在这本书是从他早期著作中抽取出来的有关法律、政治和宪政的一些论述。在这一节中，我想首先给读者介绍一下宏大的概念性组织，以作为理解他对现代法律和民主所特有的方法的契机。哈贝马斯是从现代法律的彼此相矛盾的二重性开始的，我将首先谈一下这个问题。然后我们就能理解交往行为理论是特别地适用于承认这一张力并能建设性地处理这一问题。 1．1现代法律的两重性 用“事实与规范”（或者“事实性与有效性”）之间的张力来现代法律是不会令人感到惊奇的。法律领域一直由理论家用两重性这一个术语而加以特定化。我们将看到，这一张力是在几个层面上存在着，但在每一个层面上，我们一方面能找到一种社会的事实性，另一方面又存在一种理性的要求（有时是被事实性所遮蔽）。我们可以制裁所支持的强制性法律来说明这一问题。一方面，这种法律是作为立法者的意志而出现，这一立法者具有惩罚违法者直到他们事实上被迫服从的力量；另一方面，强制性法律不只是由威胁所支持的命令而又体现了一种对合法性的要求。O.W.霍姆斯坚信应该将法律理解为“坏人”，这种理解仅仅是从在违法被抓住所产生的消极后果这一角度来考虑的，而非全面性的考虑。事实上，在这一意义上，许多市民并不总是“坏人”，如果是这样的话，倒还有个疑问，即如果每个人总是采取这一外在的视角，法律系统是否能持存下去。至少一部分人，事实上是大多数人必须把法律规则看成是每个人都应该服从的，不管是因为它们反映了先辈们的生活方式、宇宙结构或上帝的意志，也不管是因为它们是根据所建立的程序民主地得到赞成或仅仅被得以贯彻。H..L.A.哈特称之为法律的“内在方面”是其合法性或社会认同的一个功能。自然，这一合法性怎样才能准确地加以解释是一个深层次的问题。重要的一点是：法律是一个由强制规范和非个人程序所构成的系统，它也涉及到理性的要求，以便所有公民应该或至少理想地感到是可以接受的。 哈贝马斯深受康德合法性概念的影响，这一概念引发了内在于法律中的张力。例如我们可以个体自由这些基本的平等权利，如财产权和缔结合同权考虑。康德将它们的合法性立足于法的普遍原理中（Rechtsprinip常译为“principle of right”），这一原理可以解释成这样：囊括所有的条件，在这些条件下，对一个道德取向的主体而言，将对战略取向的个体的外在行为进行强制性限制的要求普遍化是可能的。在康德看来，法律的“道德概念”是“这些条件的总和，在这些条件下，根据自由的普遍法则，一个人的自由选择能与他人的自由选择和谐共处。”对权利的这种分析带来了存在于一般法律中的事实性与有效性之间的内在张力：由于这些权利是可以提起诉讼的和强制性的，它们（和一般意义上的法律规范）代表了社会事实，它们就划出这些领域来---在这些领域内，以成功为取向的个体能按自己的意愿进行选择和行动---区分开来了；由于这些权利又是与可普遍化的自由相联系，它们值得道德主体的尊重，并因而带有合法性要求。 然而，康德关于合法性的论述是法律最终要服从于道德。康德也依赖一个现在不再是可靠的形而上学框架：在他的论述中，普遍理性的可接受性这一可能性依赖于超越经验世界的理性的先前和谐。而将法律服从于道德，这就将合法性的理性基础过分简单化了，乞求一种超验的统一理性则没有根据地设定了一种先于事实上的公众对话的共识。然而，康德对作为一种调节性理念的理性共识的要求在法律中的张力中获得了重要意义。如果法律本质上要通过处于事实性与有效性---一方面是在社会组织中它的事实的产生、行政、和强制执行，另一方面是要求得到普遍的社会认同---之间的张力而建立起来，那么一种将有效性要求的理想化品格植根在具体的社会背景中的理论就要求自己对法律进行分析。这就是交往行为理论所允许的，而不是一种形而上学的主张，也不是我们在康德理论中所看到的简单的道德要求。 1．2后形而上学的理性理论 交往行为理论主要是一种理性的理论，一种试图拯救曾在包罗万象的形而上学体系（如托马斯.阿奎那的体系）中、在历史哲学（如黑格尔）中和在意识哲学（如康德）中大行其道的理性要求的理论。在哈贝马斯看来，经验科学的增长、世界观的多元化和其它方面的发展已使得这一宏大的哲学方法变得普遍不可靠，并且在这一过程中导致作为工具的理性观的贫困。因此，当今谁要是想拯救包罗万象的理性概念，他必须采用“后形而上学”的方法。哈贝马斯所使用的这一术语包括了许多不同的哲学理论，而不应该与“后现代”这一术语混淆。作为几个特殊的例子，它或许指的是J 罗尔斯的有关正义的“政治的而不是形而上学的”理论，它也可能是R·德沃金“作为整体的法律”的理论。对哈贝马斯而言，只有在哲学能够表明语言的使用和一般意义上的社会交往必然依赖于有效性的概念（如真理、规范性的正义、诚信和真实性）的范围内，在任何情况下对理性作后形而上学的维护才是可能的。这就不仅使得对交往作哲学的分析成为必要，也使得对在一系列学科中的争论进行关注成为必要。 后形而上学哲学因此不必放弃其自身的雄心壮志。这一点已明显体现在对有效性的关注上。在哈贝马斯看来，对有效性的要求涉及一种无条件性的理想因素，这种因素使他们超越了他们所生活的当下背景。而当他们被普遍理解时，与某些类型的真理要求相比,这是最清楚的。例如，当我们今天断定地球是一个球体（近似地），我们并不是仅意味着地球是球形的“对我们来说是真的”，进而言之我们也是在说，每个人，不管是那一代或那一种文化中的人，如有其他信仰则是错误的。确信的是，普遍主义者对真理的理解甚至在自然科学哲学中也受到了攻击，因而在实践领域中（道德、政治和法律领域）捍卫规范的有效性的普遍主义概念的哲学家要面对尖锐的挑战，这一点不会令人感到奇怪的。这一挑战的核心是建设性地维护强烈理想化的、超越背景的理性要求和总是受到限制的、人的理性必须努力从事于其间的背景之间的张力。所以“事实与有效性之间的张力应该处在哈贝马斯所努力从事的工作---将交往行为理论运用于现有的法律与民主---的中心位置，这一点是可以理解的。建立在交往行为理论基础上的法律-政治理论不能避免这一张力，它实际上是出现在分析的每一个层面上，这一点哈贝马斯首先在第一章就提出来了：存在于语言自身中，存在于现代法律中，存在于法律和社会事实中。现在我说一下哈贝马斯交往理论的运用问题，首先是一般意义上的社会协调问题，其次是现代法律问题。 1．3社会协调的交往性结构 在现代社会中，法律和法律的特殊作用具有两重性。哈贝马斯在第一章中对这一两重性进行了高度理论化的重构。这一重构由许多相互交织的线索构成：不仅仅是有效性的抽象理论，而且也是雄心勃勃的现代性理论，它试图用其双重结构来建构现代法律。我不打算一步步地寻找这些错综复杂的缠结，而是解释一下要理解哈贝马斯的论述所必须掌握的基本范畴。 我们必须首先注意到交往行为理论涉及到这样一个特殊的问题，即语言是如何影响社会协调的。哈贝马斯从美国实用主义和J.L.奥斯丁和J· 塞尔斯那里获得了一些启发，他认为对语言作一种“形式的-语用的”理解对社会理论来说是最合适的了。这一方法超出了对意义和语法的语义和语用的分析，它能够检验使有能力的说话者进入成功交往的一般结构，它涉及到的不仅仅是要知道怎样构成语法句子。特别是，有能力的说话者知道怎样将他们的交往建立在有效性要求——听者将接受或，如果必要的话以充足的理由回应——这一基础上。在一种有效性要求（它是在此时此地提出的并且或许是根据狭隘的标准合理化的）最终是超出一个特殊的共同体这一范围内，这就涉及到事实性与有效性之间的张力这一问题。这至少对真理要求和对道德要求是如此。致力于交往和对话的参与者所理解的真理性要求是一种对人人共享的客观世界的要求；所理解的道德要求是要处理人际关系的规范，这种规范是任何自主的人从正义的立场和相互尊重的立场上是可以理性地接受的。如果这一要求是有效的，那么在适宜的条件下，任何有能力的说话者能够在充足理由的基础上接受这些要求。当为一种有效性产生争论时，要使这一要求具有可接受性的话，这就需要行为者进入对话中，在对话中，行为的压力或多或少地中立了，他们仅在论辩的基础上使有争议的要求受到孤立和受到检验。 确信的是，并非所有的要求会得到大家的同意。在这一问题上，不同类型对话之间的差异是相当重要的。例如，对一个群体（或个人）来说，什么是善，或有关一个特殊群体的真正的自我理解这样一类的要求仅仅是针对具体的个人和那些非常清楚地了解它们的人。哈贝马斯将这种对话称为“伦理性”的对话，它在主题和听众的范围方面是不同于涉及正义的普遍规范“道德”对话。但是即使这些受限制的伦理要求预设了一种相互理解的取向，这在哈贝马斯看来是交往行为的基础。对有效性要求达成相互理解的取向为社会整合起到一种机制作用，因为它建立在共享的期待中，共享的解释境况的方法中等。 要进一步解释哈贝马斯的方法就要作这样的设想：争论是在一个群体内部中产生的，其成员希望在有效性要求这一基础上取得共识并加以解决。根据哈贝马斯的观点，在辩论中达成的一致基础上来解决冲突(conflict resolution on the basis of reasoned agreement)至少涉及到三个理想化的假设:大家必须承认同样的词或短语表达相同的意思；他们必须认为自己是可以理性地接受的；他们还要假设，当他们的确达成了一个彼此都可接受的解决方式时，得到支持的论辩可以足以使一个（可废除的）自信(confidence)合理化，这种自信是对真理、正义等等构成共识基础的任何要求在以后证明是假的或错误的。局域性的、时空有限的共识是不能完全达到这些要求的；然而如果它们在随后被证明是错误的---如果人们发现一个关键的术语有两种不同的理解或它们本身被严重地自我矇蔽了或者是对某一事实或规范弄错了---那么就有理由对最初的一致进行审问(questioning the original agreement)并重新展开讨论。这也是说，这些理想化情形包含了一种张力，一种事实上的群体共识的社会接受性(social acceptance,soziale Geltung)和理想化了的有效性(idealized validity,Gultigkeit)之间的一种张力，如果人们认为它是合理的而加以接受的话，这种有效性必须为自身获得有效性。交往地获得的一致原则上是向挑战敞开着的，因此这种一致至多是一种不稳定的社会整合资源。如果一个共同体想要稳定的话，那么，它要求的不仅仅是清楚的一致作为社会整合的基础（it requires more thanexplicit agreement as a basis for social cooperation）。 群体中的成员越是他们的话语努力限制在一些成为问题的有效性要求上，解决冲突的办法很容易提出来。例如，如果他们对如何更好地处理一种环境威胁---可以设想一个市议会为怎样处理突临其来的洪灾而争论——他们会有较好的机会达成一致，如果他们仅仅是不得不解决一个经验的问题，即一个关于两种竞争性战略的后果（effectiveness）的问题，并且也不需要为fairness criteria，或怎样才算是一个成功的结果而争执的话。简而言之，要达到交往性的一致就要求对一些问题有一个大的背景共识，这种问题对群体成员来说是不成问题的(require a large background consensus on matters that are unproblematic for group members)。 由这一生活世界背景所代表的含蓄的一致使一个交往地整合的群体稳定了，这只是在它使大量的假设免受挑战---这似乎是将有效性与已给定的文化背景的事实性熔合在一起——这一范围内才是这样。这是因为背景不仅为其成员提供了解决冲突的共享资源——一种作为共享的同一性资源，它也减轻了在任何给定的时间内可能会引起争论的问题的数量，这样一来，社会交往的大部分领域依赖于没有受到责问的共识这一稳定基础了。11 如果人们在怎样解决一个特殊的冲突问题上达成一致的话，比如以上提到的怎样解决近在眼前的洪水问题，他们会试图讨价还价。哈贝马斯是这样理解这种类型的冲突解决办法的，它涉及到视角的某种转换，涉及到冲突的各方从交往行为向战略行为的转换。与其试图说服某人接受一个内在地更好的战略，各方开始为威胁讨价还价并希望另一方在进行一个已给定的政策上进行合作。用一个更一般的术语来说，采取战略态度的行为者主要是在包括其它行为者的社会环境中想为所欲为。在许多背景中，it is understood by those involved that such an attitude is appropriate.事实上，对现代法律的需要就来源于此，因为，伴随着资本主义市场经济的发展，由战略行为统治的背景对社会整合变得越来越重要。 1．4需要实在法 要在哈贝马斯的交往行为理论提供的构架内理解现代法律，我们需要介绍一些复杂的东西，因简明性起见，上面的一些说明是没有涉及到这些东西的。首先，现代社会是一个多元的社会，解决冲突必须通过一些亚群体才能进行，其中的每一个群体都有一种不同的自我理解和一套共享的背景假设。其次，现代多元化产生了一种被马克斯.韦伯所谓的“世界的祛魔化”过程。在我们看来，这指的是“神圣的华盖”的丧失，多元化已动摇或至少使共同的宗教权威和世界观成为碎片。第三，现代社会已发展为一个功能领域复杂分化的局面，这些领域由特殊的社会再生产的任务（经济、教育系统、政治等等）所决定。 多元化和祛魔化动摇了共同体能使自身得以稳定以对抗共享的背景和权威的方式，这些背景和权威使某些问题和假设失去了挑战。现代社会经历了群体和亚文化（它们有各自的传统、价值观和世界观）日益变化的过程。结果，越来越多的冲突必须通过在一系列可辩论的事情上达成清晰的一致并在达成这种一致的共享基础正在消失这一条件下才能得以解决。事实性和有效性曾熔合在一起的生活领域正在经受批判性的审查---事实性与有效性似乎在不断地分裂开来---使社会理性化过程处在变动中。这就是说，人们被迫不断地将有效性的不同领域分离开来，例如，将科学问题与信仰问题分离开来、正义问题与道德问题从审美判断中分离出来等等，这就是韦伯试图用“价值领域”的分化这一概念来理解的发展。 在生活世界的层面上，交往理性的不断分化的运用是与上面提到的现代性的第三个方面相联系的，即半独立的亚系统的功能性分化，在这一系统中战略行为对社会协调起了重要作用。资本主义经济在这方面或许是最明显的例子。买卖双方是“策略性地”而非交往地行动，因为他们是根据自己的利益和外在的市场条件作出决定。在这一基础上引起的社会协调不是在有效性要求基础上通过达成一致获得的，而是通过匿名的市场机制“在行为者背后”获得的，这种机制是由大量的无意向的行为后果交织而成的。在功能主义者看来，经济代表了社会整合的水平，这种整合是通过金钱这一“非语言驾驭的媒介”而产生的。这种媒介使市场的参与者没有必要去达成实质上的共识，所以——至少在理论上——他们是能够追求他们自己的个人利益并且全面依赖市场的整体性效果来平等而有效地分配商品与服务。14 除了金钱和经济再生产的驾驭外，“系统的整合”也通过形式化的结构组织中的权力这一媒介而受到影响。例如在官僚性行政管理中，位于服从者之上的领导者等级分层的权力影响了集体目标的调整（ coordinated ）实现。发出有约束性的命令的权威意味着领导者不需要劝说服从者去完成分派给他们各自的任务，因此就没有必要达成清楚的共识。虽然这决不意味着官僚管理组织实际起作用的全部，但它的确表明官僚组织至少减轻了涉及达成清楚的一致方面的一些负担。 现代法律意味着去解决要上述条件下产生的社会协调问题，即一方面社会多元化已使共享的同一性成为碎片且使达成共识的实质性的生活世界的资源受到侵蚀，另一方面物质生产功能性要求需要许多不断增长的领域（在这些领域中，个体可以根据目的合理性的要求自由地实现他们各自的目的。解决的办法是界定对一般规范的同意的需要，这些规范划分并调整着自由选择的领域。因此法律具有双重特征：一方面法定的(legal)权利和法令必须提供类似于稳定的社会环境的东西，在这环境里面，人们能够作为不同传统的一员而获得各自的同一性且能策略性地追求各自的利益；另一方面这些法律又必须从一个推论的过程中产生出来，这一过程使法律对在有效性要求基础上以达成理解为取向的人来说是可以接受的。 在哈贝马斯的现代法律概念中有这样一些基本要素：（1）对现代社会某些特征的说明；（2）交往行为与策略行为之间的区别；（3）用有效性要求这一术语所表达的交往行为的说明，这一要求必须在不同类型的对话中得到辩护。这最后一个要素超出了康德的论述，即主要的将法律从属于道德。鉴于康德将可以普遍化的道德有效性作为合法法律的模式，哈贝马斯提出了一套更为复杂的对话理论以支持合法的立法。事实上，这一对话方法对他关于民主与法治的内在相联的论证是至关重要的。 在进一步讨论他的论证之前，我们应该注意到在事实性与有效性之间还存在着外在的张力，特别是宪政-民主的法定要求与社会权利的形式事实上强迫并动摇了合法的立法之基础。对具有社会学意识的哈贝马斯这样的理论家来说，任何可行的现代法律概念都不能够忽视事实与规范这一外在的张力，这也恰恰是许多当代的政治理论由于忽视这一张力而在某种程度上倒向一边。第二章指出了一些前沿性的可供选择的之所以会搁浅的原因，在结束这一节之前，我简要地说明哈贝马斯在两种主方案中所作的选择。 1．5罗尔斯与卢曼 许多英美读者对J 罗尔斯的方案很熟悉。尽管哈贝马斯在许多方面是同意罗尔斯的，但他发现相当规范的正义理论不能足以评价（或意识到）对宪政性理想进行挑战的社会事实。确信的是，罗尔斯对重叠共识和他的正义概念的社会稳定性的关注的确是试图表明这一概念在一个特殊的文化背景中能够得到承认。罗尔斯的理论似乎是诉诸于这样一个事实，即宪政性民主在某种政治性的公平传统和理念广泛共享的社会中非常活跃。但他的理论仍忽视了这一问题，即法律制度是如何在由权威性利益和复杂性功能要求所构成的背景中实现这些理念的。许多社会学观察者对民主持悲观的态度，从这一视角来看，仅诉诸于文化理想是不能回答由福利主义、官僚化、强大的集团利益、不感兴趣的市民等所引起的问题。 另一种可供选择的理论是卢曼的系统理论。这种理论或许对说英语的读者可能不是很熟悉。事实上，卢曼是当今德国最具影响的社会理论家之一，从对他的著作的翻译情况来看，他并非是一点也不为英语国家的人所了解的。尽管如此，对他的方法（从一些历史背景开始）作一个较为冗长的介绍是必要的。 社会契约理论要从托马斯.霍布斯开始，哈贝马斯也是在“理性的”或“现代”自然法的依托之下而谈到了这一点，建立在个人权利基础上的社会的法定组织是作为一个合同关系的似乎合理的延伸，这种关系决定了资产阶级的经济。合同和所有权的经济制度已限定了自由和平等的,并因而是平等权利的承担者的法人的视野。卡尔.马克思对资本主义的批判彻底地搜寻这个标准的直觉。马克思将经济看成是匿名关系的系统，这种关系不是以1789年所要求的自由和平等为取向而是以人的异化了的资本自我再生产为取向。法律---或更普遍地，在法律后面的有意识地接受的规范和理念---不再被看成是社会协调中的一个重要因素；社会分析的中心点移到了失去人性的经济制度，它的整合成就在参与者的背后进行着。这一理论来自于政治经济学的传统（亚当 斯密，大卫 李加图，米尔等），它要求人们采用外在观察者的视角，或哈贝马斯所谓的在社会关系问题上的“客观化的视角”。参与者本身的“表演性视角”趋势向于有点被看成是tends to be viewed with some suspicion, as subject to illusions, and it may even be dismissed as irrelevent. 对马克思来说，在资本主义系统整合机制的意识具有一种批判的、革命的力量这一范围内（即使他依赖于一个观察者的视角，他将他的理论分析运用于认真对待资产阶级的自由和平等规范），参与者的视角仍保留理论相关性。然而当代系统理论丢掉了这一规范性的involvements而对社会采取了一个完全客观化的、专家治国论者的方法。通过对观察者视角的严格限制，系统理论采取了一个根本不同于罗尔斯的方法，因为罗尔斯的使命是对宪政性民主达成一个规范性的理解。 用广义的术语来说，系统理论有某种吸引力，这是由于其有能力使复杂的社会组织形式概念化，与通过个体参与者的直接意向相比，这些形式在匿名的宏大层面上受到的影响更大。我已简单地描述了这两种组织形式，市场经济与官僚组织。作为一个“系统”，社会（或它的亚系统，如政治系统或经济系统）不是个体信仰和决定的总和，而是一组功能上相互依靠的因素，它们协调性的互动(coordinated operation)维持了整个系统和亚系统。选择哪些因素以及对它们的功能作怎样的想像要根据系统理论的特殊形式而变化，但机械式的平衡模式生物式的动态平衡为早期的系统理论提供了两种更具影响的隐喻。虽然主要要归功于T.帕森斯，但卢曼通过autopoiesis这一概念（它最初是指活的有机体）使系统理论更加激进化了，系统是在这一意义上是”autopopoietic”,即“系统状态是独自由它自身的运作决定的。环境能最终摧毁系统，但它既不能对运作也不能对结构有所贡献。系统的结构是作为系统自身的运作而浓缩并固定了，运作反过来则由结构性的调停递归地得以再产生出来。” 这就意味着系统是“运作性地封闭的(operationally closed)”。人们不应该将这一点与从外在世界的偶然性独立相混淆。例如法律系统如果没有法官、律师、代理人等等的心理学系统(psychological systems)也是不能存在的。相反，系统是在这一意义上是运作性地封闭的：即在系统内的意义交往仅仅用系统自己的语言确定的。结果，系统能够接受外在于自身的事件，只要这些事件能被“翻译成”自己的语言。例如，只有财产的交换是在通过一个适宜的法律机制所调解的这一范围内，如合法的行为或意愿，它才能够被法律系统所“注意到”。相反，如对侵犯财产的行为提起诉讼这样的法律行为，仅仅在它们影响了金鱼金钱上的交易这一范围内，它才在经济系统中具有意义。由于系统的语言或“命令与程序”决定了外在的行为是如何及怎样被注意到，所以一个系统不仅再生了其自身，也再生了它的环境。相反，在作为一个整体的社会问题上，不存在一个中心的、君临一切的视角，而仅仅是与不同的亚系统相关的视角多元性。在卢曼的系统方式中，社会是“多元中心的”。 如果我们考察法律的系统语言的结构，我们就能看到这种封闭性是与一种“认知的开放性”相融洽的。程序和命令是工具(means),通过它，系统能解决其基本的问题，在复杂和偶然性的环境中选择可能性。鉴于合法的与非法的二元命令（非法具有更广泛的意义，它包括了“不是合法地约束的not legally binding”这个意思）,法律在法律共同体中选定某种行为和忽视某种行为是可预期的。因此行为者能够进行这样的期待，即其他人将期待他们在类型X的环境中有行动A，或在类型Y的环境中不会做出行为等等。要处理这些期望的失败法律对他们的不服从作出制裁。规范性的期望因此有了这样的特性，期望的失败不会导致“学习（learning）”这就是说，当人们在一个令人失望的认知预期中，比如说，关于自然界将怎样运作时，人们不用调整自己的期望。相反，人们惩罚违反者目的是为了强化最初的预期。“学习”或法律中的发展按照它的“(programming)”而发生，这种设计允许法律系统通过发展新的“程序(programs)”,即创立新的规范，来采用新的制度。通过这一途径，法律对它的环境是“认知性敞开的”。 因为环境是系统本身的内在产物，所以，认知的敞开性不会破坏社会亚系统，因为这些亚系统是出自它们的运作性的自我封闭圈。转向于autopoiesis因而迫使系统理论家去寻找说明内在系统效果的方式。24这一问题也出现在G.Teubner对系统理论的修正上，在哈贝马斯看来，这种修正要么是经验上是站不住脚的，要么是预设了正是系统理论所要排除的交往行为。哈贝马斯认为如果理论对参与者的视角（这一视角是支配着日常的语言的使用的）是封闭的话，这一问题是不能解决的。正是发生在交往行为中的视角并通过由日常语言提供的适应性，合法的“交往”才能够在功能性的亚系统和生活世界之间作出调协。 从罗尔斯和卢曼那里，哈贝马斯得到了这样一些启示：如果关于现代法的论述在社会学内容上既不是空洞的，在规范方面也不是盲目的，那么，它必须将两种视角一体化。法律理论家忽视的既不是参与者自己对他们的法律系统的规范性理解，也不是那些在社会学观察者所能理解的外在的机制和过程。这两重视角的需要解释了哈贝马斯对诸如韦伯和帕森斯这样的思想家的不断敬意，他们试图将外在的视角与内在的视角结合在他们的分析中，确信的是，没有那一位思想家成功地一贯地坚持了这两种视角。但他们的失败至少是有指导意义的，事实上，这些失败也成为哈贝马斯自己分析中的复杂性和多元视角的理由。更为特殊的是要公平地区理法律的两重性，哈贝马斯认为既要从规范的视角又要从经验的视角；既要从一个“知识的系统”（或一套公共的规范）又要从一个“行为的系统”（一套制度）方面来理解法律，它们都是植根于社会背景中的。他从第三到第六章主要谈的是宪政民主的规范性自我理解，而在第七和第八章讨论了与经验社会学相联系的问题：规范模式是怎样与民主经验性的研究相关的，以及它又是怎样必须处于社会权力的过程中。第九章通过为理解法治与民主而提出一个新的范式覆盖了整个探索。 　 2．哈贝马斯在第一章得出了现代法律的基本参数，在第二章指出了各种理论的缺陷，在第三章和第四章，他准备重建对现代法治的规范理解---合法的法律是如何可能的。第三章在对作为权利系统的现代法律进行分析的过程中，为这本书的中心论题提供了基础：法治或宪政国家是内在地与商谈民主相关的。25由于在政治和法律理论中一些最重要的争论产生于概念的两极之间，表明这些争论内在地联系在一起预示着要展现一个相当的理论进步。把他的论题放在两种对立的观点中对我们理解哈贝马斯达到了什么样的进步是有帮助的，为陈述的目的，这些论证明显具有某种程式化的特征。 一方面是“经典的“自由主义观点。这一方法来自于洛克这样的思想家，它强调的是法治的与个人无关的(impersonal)法治以及对个人自由的保护；民主过程受到了个人权利的限制，并为个人权利服务，这样的个人权利保证了个体能自由地追求他们自己的目标和幸福。另一方面，人们能够找到来源于柏拉图和亚里士多德并后来由卢梭这样的思想家加以改造的“市民的共和主义”的传统。这一方法给了作为集体对话的民主过程以头把交椅。这一过程至少理想地引导公民在一个共同利益上达成一致。按照这一观点，人的自由不是在追求私人的偏好上达到最高点，而是通过参与政治在自治中达到最高点。后来，共和主义的观点趋向于将法律和政策的合法性建立在“人民主权论”这一概念上，而自由主义者的观点趋向于在与个体自由的保护（特别是用人权这一术语）这一关联上限定合法的政府。 如果人们回忆一下在第一节所提到的现代自然法的特征的话，这种分裂是不会那么令人感到奇怪的。现代法律规范要求的仅是外在的服从，而不管个人有动机的，但它们同时应该有一个理性的基础，这种基础使人们认为是合法的因而是值得服从的而加以接受。对这种合法性的要求是相当深刻的(acute),因为这种规范必须肯定性加以实施而不应该诉诸于更高一层次的合理性源泉，比如共享的宗教世界观。鉴于这一双重性，人们能够看到，强制性的法律是能够作为合法的而加以接受的，只要它能同时保证这两个东西。一方面，作为一个demarcating领域，这是个体运用他们的自由意志的场所，法律必须保证追求成功和幸福的个体的私人自治。另一方面，因为得到实施的法律必须是理性的个体总是能够理性地同意受其约束的法律，所以合法的法律也总是保证那些人们遵从的公共的自治，以便法定的命令能被看成是似乎来自于市民的理性的自我立法。这两种广泛地被理解的方法，自由主义和共和主义方法趋向于强调的要么是自治的一面，要么是合法性基础的一面。 在为私人自治与公共自治的“内在关联”辩护的时候，哈贝马斯想公正地对待两者，即提供一种具有合法性法律的论述，在这种法律中，人权和人民主权都起到直接的、不可削弱的作用。在给出这一论述之前，注意到哈贝马斯想要避免的双重局限性是很有必要的：人们必须谨慎地将法律的合法性置于一个恰当的层次上，既不要使法律从属于道德也不能将它与一个共同体的共享的价值和美好生活的传统主张相混淆。这并不是要否定对基本的价值的道德思考和“伦理的”反思是与法律是相关的：法律以一种类似于道德规范的方式调整个人之间的关系，但不是仅仅在一个具体的、有着特殊的历史（尽管多元化了）并且至少可能有着对共同利益的共享的理解这一共同体中来调整个人之间的关系。此外，正义问题与政策和集体目标的确定构成了法律和政治的重要部分。对合法性解释的企图经常转向了某一种类型的对话，它依赖的是公众的或私人的自治是否得到了强调，这一点是不会令人感到奇怪的。 在包括康德在内的现代自然法理论中，哈贝马斯看到了一种普遍趋势，那就是用相当道德的术语来理解基本自由，把它们仅理解为相互尊重的法定的表达，人们应该彼此表明都是道德的代言人。通过比较，卢梭式的市民共和主义的论述强调了共享的传统、市民的美德和在共同利益的一致，这些论述冒有将协商民主降低到伦理对话的可能。在对话中，一个具体的共同体反思它的基本价值和传统，为的是在一个给定的社会环境中决定什么样的做法是好的。然而在复杂的多元化社会中，道德的尊重与伦理的反思都有不能通过自身来说明法律的合法性的。 为了处理这些问题，哈贝马斯将他的合法性的论述集中在一个对话原则（D）上。与道德和伦理对话之间的区分相比，这一原则处在一个不同的层面上。作为一般意义上的公正的规范合理性原则，（D）也强调了道德和法律：“仅当所有受到影响的人参与了理性的对话并同意了这些规范时，这些规范才是有效的。”通过将法律的合法性维系在对话原则中（这一原则概念上优先于法律与道德的区别），哈贝马斯希望避免对法律作道德主义的解释并避免了随后的对以人权形式出现的私人自治的偏好。同时，对话原则指向的是一种合法化的模式，它从根基部切除了自由主义-共和主义的分裂。合法的法律必须经过推论的检验，这种检验潜在地产生了全部范围内的不同类型的对话。它们不仅包括道德的和伦理的对话，也包括“语用的”对话，在这一对话中为达到一个给定的目标所采用的选择性战略得到了评价；此外，只要有问题涉及到相互冲突的特殊利益和价值而不接受共识时，一个具有合法性的对这一问题进行调整的法律必须包括公平的妥协。 在这个适当的框架中，哈贝马斯认为私人自治与公众自治之间的内在关系要求市民必须承认的一系列的抽象权利，如果他们想要通过合法的实定法来调整他们的生活的话。这一“权利系统”是每一个具体的民主政体必须适宜地加以解释和规定的，它描绘了使法律与政治中的民主对话过程制度化的一般的必备考条件。总之，这些权利可以归入五大类。前三类是基本的消极性自由，它们是成员资格权利，正当法律程序权利（保证了个体选择的自由）并因而有了私人自治。第四种权利是政治参与权，这种权利保证了公众自治。哈贝马斯认为每一个方面都是不可缺少的，因而都不能简单地将一种权利归结于另一种权利。：没有前三种权利也就没有私人自治（因而没有自由与平等的法律主体），但没有第四种权利，保证私人自治的法律与权利就仅仅是家长式的强迫而不是自治的表达。政治参与权能够使公民自己进一步决定他们所享有的作为私人自治的权利，并因而成为“他们作为遵守者应该服从的法律的作者”。最后一种权利是社会福利权。在有效地运用公民的和政治的权利依赖于某种社会和物质条件时，如公民能满足他们自己的基本物质需要。 到此为止，权利系统调整的仅是平等公民之间的交往；从第四章开始，哈贝马斯介绍了国家权威的作用，它的管辖权力对贯彻的稳定权利系统是必要的。这就可以在对话制度化的层面上更加前进了一步。即可以介绍内在于法治中的事实性与有效性之间的张力维度，也就是国家权力和合法性法律之间的张力维度。要理解这一张力，人们必须同时将两种东西同时放在视野中。一方面是法律与政治力量彼此履行着某种系统功能：法律使权力的某种使用具有权威并且不接受其他的权威，此外，它还提供了决定各种政府的权力和能力之程序和形式；政府权力同时提供了制裁的威胁以便使法律具有社会性效果。另一方面，由国家在各种不同的场所运用的法律必须自身是合法的，这种合法性是通过公民与他们的代表而获得的。因此，按卢曼的说法，对官僚性权力和法律程序进行功能主义的分析是不能在自己的立场上立得住脚的，而必须将之维系在公共理性的论述上。对哈贝马斯来说，后者的论述最终会指向于公众领域中的“意见和意愿构成”这一民主过程。作为意见和意愿的构成，公共对话不仅是一个认知的运用，而且也理性与辩论活动起来，这种理性与辩论吸引了公民的利益、价值和同一性。因此政治对话使公民求助于公民的动机与意愿的实际源泉。因此它产生了“交往权力”，这种权力对形式的决定的确定和行为有一种真实的影响。这种决定的确定和行为代表了政治“意志”的最终制度性的表达。 在对法律进一步的分析中，哈贝马斯关注的是：怎样将民主的非正式的推论性源泉与正式的决定的确定的制度相联系，这些制度在复杂的社会中对有效的法治是必须的。宪政国家代表了关键性的法定制度和机制，它们决定着市民的交往权力转变为有效的和合法的行政性活动：法律“代表…的是这样的媒介，它们交往性权力转变成行政权力”。正是从这一视角，人们必须说明宪政国家的各种原则、任务和制度，比如权力的分离，如多数决定原则，对行政管理的法定控制等等。 Copyright © 法律思想网 技术支持：青竹山人 总访问人数： 感谢法律英语学习网提供空间，感谢法学空间提供文章系统