【word】 具有赌博功能电子游戏机认定问题的探讨

【word】 具有赌博功能电子游戏机认定问的探讨 具有赌博功能电子游戏机认定问题的探讨 2011年第1期武汉公安干部学院2011No.1 具有赌博功能电子游戏机认定问题的探讨 刘肖兵 (武汉市公安局,湖北武汉430018) [摘要]对公安机关新近提出的”具有赌博功能电子游戏机认定”的有关问题作出系列研究,有益于出台 合法,科学,统一的认定”具有赌博功能电子游戏机”的,从而利于实际工作的开展. [关键词]游戏机;赌博功能;认定;法律依据 [中图分类号]D631[文献标识码]B[文章编号]1672—9390(2011)ol一0013—03 具有赌博功能电子游戏机的认定(下称:”赌机认 定”)是为判定娱乐场所设置的电子游戏机是否具有赌 博功能而进行的一种专门性认定.其中,”具有赌博功 能电子游戏机”(下称:赌机)的概念是国务院《娱乐 场所管理条例》作出的法律界定.”赌机认定”概念是 治安部门为提高办理”游艺娱乐场所设置赌机”,”为 赌博提供条件”或”开设赌场”的违规,违法或犯罪 案件质量而提出的,如湖北省公安厅《关于对具有赌 博功能电子游戏设施设备认定工作有关问题的通知》 (鄂公安规[2009]4号).由于法律,法规或规章没有 对”赌机认定”作出规定,全国还没有统一,规范, 具体的”赌机认定”和规程,各地相关部门出台 的规范性文件对”赌机认定”的也不尽相同,”要 求”涉及的内容又过于原则,缺乏解决实际问题的针 对性.根据工作实践,本人现提出有关”赌机认定” 的意见供同行探讨. 一 ,”赌机认定”的适用范围和对象 现有的法律法规直接涉及”赌机”的是国务院 《娱乐场所管理条例》.其第19条规定:”游艺娱乐场 所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型,机种,电 路板等游戏设施设备”.第44条对娱乐场所违反第19 条应予的没收违法所得和非法财物,罚款,责令停业等 行政处罚进行了规定.第53条进一步规定:娱乐场所 违反有关治安管理法律,行政法规规定的,由公安部门 依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任.实践 中,治安部门在执行第53条规定时,依据的是《中华 人民共和国治安管理处罚法》第70条”以营利为目 的,为赌博提供条件的”或《中华人民共和国刑法》 第303条第2款”开设赌场的”规定对娱乐场所予以处 罚或追究的.由此可见,”赌机认定”只在娱乐场所涉 及”赌机”违规,违法或犯罪三种情形的处理中适用. 这三种情形是:第一,娱乐场所设置赌机的违规行为; 第二,娱乐场所设置赌机为他人赌博提供条件的违法行 为;第三,娱乐场所设置赌机开设赌场的犯罪行为.需 要注意的是,当对利用赌机赌博的行为进行单独追究 时,只需要通过常用的侦查调查手段收集固定有关赌博 行为的证据,不需要通过”赌机认定”方式收集有关 赌机的证据.换言之,认定工作解决的是”电子游戏 机具不具有赌博功能”问题;侦查工作解决的是”存 不存在赌博行为”问题.简言之,”赌机认定”只涉及 “设赌之机”,不涉及”赌博之机”.这是”赌机认定” 适用范围的法律界线. 由上可知,在适用范围的法律界线内”赌机认定” 的对象是:设置在娱乐场所内供他人娱乐的电子游戏 机.它包含三方面的法律属性:第一,电子本性.它是 一 种电子游戏机,不是其他类型的游戏,游艺的设施设 备;第二,特定空间.它是设置在娱乐场内的电子游戏 [收稿日期】2011—01—06 [作者简介]刘肖兵,男,武汉市公安局治安管理处副大队长. 13 机(既包括有证照的场所,也包括无证照的场所,还 包括《娱乐场所管理条例》第40条规定的”擅自从事 娱乐场所经营活动的”场所);第三,娱乐功效.它是 一 种用于娱乐或赌博经营的电子游戏机,而不是用于生 产,销售经营的电子游戏机. 二,”赌机认定”的法律依据 “赌机认定”从实质上讲是为查明案情,对案件涉 及专门性问题进行的一种鉴定,检测.它既是认识 “专门性问题”的手段,也是追究涉及”专门性问题” 违规,违法或犯罪行为的依据.因此,《公安机关办理 行政案件程序规定》第七章第五节有关鉴定,检测或 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第二章第七节有 关鉴定的内容,是”赌机认定”的法律依据.政府部 门的规范性文件,比如文化部,公安部,国家工商行政 管理总局(文市发[2009]4号)和湖北省文化厅,公 安厅和工商行政管理局(鄂文化办[2009]214号) 《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》中关于 “公安部门依法对游艺娱乐场所实行治安监管,对带具 有赌博功能的游艺娱乐设施,设备进行认定”的要求, 是”赌机认定”的行政依据.湖北省公安厅(鄂公安 规[2009]4号)《关于对具有赌博功能电子游戏设施 设备认定工作有关问题的通知》就.”认定具有赌博功 能电子游戏设施,设备有关事项”提出的要求,以及 武汉市公安局根据省厅上述文件精神,对民警取得的 《电子游戏设施设备认定资格》作出的确认文件,都是 “赌机认定”的技术依据. 三,”赌机认定”的认定主体 (一)”赌机认定”主体的含义 “赌机认定”主体是解决谁具有法律意义上的资格 对赌机进行认定,或谁对赌机认定作出的结论具有法律 效力的问题.上述政府部门的规范性文件对此作了明确 要求:赌机由县级以上公安机关认定,具体工作由治安 部门及其专管民警负责或承担.可见,”赌机认定”主 体的含义涉及认定机构和认定人两方面. 赌机”认定机构”的概念有三层释义:第一,县 级公安机关具备基本认定资格;第二,县级以上公安机 关具备基本认定资格和重新认定资格;第三,公安机关 治安部门具体负责认定的工作.认定机构设在公安机关 的治安部门内. 赌机”认定人的”概念也有两层释义:第一,治 安部门的民警是赌机认定人;第二,承担赌机认定工作 的治安民警一定是取得了认定资格的专管民警. (二)”赌机认定”主体的合法性 赌机认定主体的资格是通过特定的法律或行政形式 确定的.即:具有法定行政性主体资格的单位,按照一 定的行政程序,给予专门机构和人员以”赌机认定” 14 的授权,授信.可见,认定主体的合法性取决于:第 一 ,授予认定主体资格的行政单位的合法性,法定性; 第二,行政单位对认定主体资格授予程序的合法性.上 述政府部门的规范性文件对这种合法程序的要求是:第 一 ,认定机构的认定资格必须由具有法定行政性主体资 格的地市一级单位(如武汉市公安局)通过发文确定; 筇二,认定人的认定资格则必须经过”培训合格,《证 书》证明,发文确认,省厅备案”等程序获得. 四,”赌机认定”的原则和标准 “赌机认定”的原则和标准共同构成了判定电子游 戏机具有赌博功能的依据.其中,认定原则是抽象的基 本的认定标准.认定标准是具体的物化的要件.实践 中,有三方面的因素影n向赌机认定的结论,决定赌机认 定原则的内容:第一,违规,违法或犯罪行为的法定 性.实践中应区分,同样是涉及赌机的行为,有些 (如大型电玩城经营市场准人机型)不认为是违规,违 法或犯罪,有些则是法律明确规定的违规,违法或犯 罪;第二,证据证明的逻辑性.赌博和为赌博提供条 件,或聚众赌博和开设赌场等两类行为往往是紧密联系 在一起的.那么,办案单位对以上两类行为一同进行认 识时,其两种认识(证据)应有逻辑上的一致性.实 践中要避免出现,不是违法犯罪行为(如中福在线博 彩业),却得出”电子游戏机具有赌博功能”结论,或 赌博行为成立(如利用市场准人机型经营赌博),与之 相联系的”为赌博提供条件”的行为,则因”电子游 戏机不具有赌博功能”结论而不存立等等,不合乎办 案认识(证据)逻辑的情形;第三,赌机存在空间, 效能的特定性.法律,法规或规章涉及的赌机仅限于: 娱乐场所娱乐经营活动中的赌机,而不包含生产销售环 节中的赌机.所以,对”赌机认定”原则的把握是 “认定受理”首要点,对”赌机认定”标准的把握是实 施认定关键点.把握好”赌机认定”的原则和标准, 则是实施正确认识的前提和基础. (一)认定的原则 1.两”准”的,以”否”论.所谓”两’准’ 的”是指娱乐场所经营的是政府部门(如文化部下 《市场准入机型机种指导目录》)准许进入市场的电子 游戏机,或是准许(比如”中国福利在线”)博彩经营 的电子游戏机.它们虽都具有一定的赌博功能,但对它 们一般不以”具有赌博功能”论. 2.未”准”的,或已”定”的,以”是”论.所 谓”未’准’的,或已’定’的”是指娱乐场所经营 的是未获得政府部门准许进入,或已经为公安部门收入 《具有赌博功能的电子游戏机机型指导目录》的电子游 戏机.对这些电子游戏机,一般均以”具有赌博功能” 论. 3.两”准”的,如用于赌博或非法经营时,以 “是”论.如果娱乐场所将准许进入市场的电子游戏机 用于赌博经营,或其他单位,个人将准许用于博彩经营 的电子游戏设机从事非法经营,那么,对此时此种的 “两准”电子游戏机,均可依据其本身固具有的”赌博 功能”,以”具有赌博功能”论. (二)认定的标准 认定标准是体现电子游戏机具有赌博功能必要的性 能及其物件.具有赌博功能电子游戏机的标准包括三方 面内容: 1.具有押分,退分,退币(包括退彩票),定赔 率,实现以小博大和游戏分值转换等性能. 2.具体体现上述性能的物件(主要指电路板,显 示屏,按键等)齐全. 3.(有一台或只要能整合成一台)电子游戏机运 行正常,整体功能完全体现. 五,”赌机认定”的程序和方法 (一)认定的委托和受理 认定委托是办案单位向赌机认定机构提出对涉案电 子游戏机进行认定的申请及其手续.认定受理是认定机 构对委托认定的材料进行审理并作出受理或不受理认定 的决定.由于影响认定或限制认定因素有很多,根据认 定原则和标准的要求,认定的委托和受理,除提交 《认定委托书》,《认定受理单》等必要的材料外,还应 当注意处理好以下几方面的事项. 1.办案单位应提交涉机案件的《现场检查笔录》 及其他有关文字说明材料或影像资料.原则上,办案单 位应提交用于认定的涉案电子游戏机实物,或请认定人 到检查现场对涉案电子游戏机实物进行认定.但实践中 受实际条件限制,赌机认定一般都是将提交的涉案电子 游戏设机的有关文字说明材料或影像资料作为认定素 材.因此,在没有电子游戏机实物的情况下,认定受理 提出提交涉机案件《现场检查笔录》和现场照片,特 别是提交一组能全面反映赌机存在空间和效能照片的要 求,就显得尤其必要. 2.一组能全面反映赌机及其存在状况的照片应包 括:现场方位照片(机室的门牌,标牌或大门外观), 现场概览照片(机室内设置赌机的厅室的全貌照片), 物证照片(专门反映电子游戏机及其细节特征的照 片).物证照片一般又包括:机种照片和个机照片.个 机照片分:外观照片和细节照片.外观照片又分正面照 片和背面照片.细节照片应包括:键盘照片,(运行状 态下的)显示屏照片,(贴有检查部门标识的)电路板 照片. 3.委托审理后,决定不受理认定的,应当面告知 委托人,并说明理由.不受理认定的游戏机一般有以下 几种: (1)用于赌博的非电子游戏机. (2)用于生产,销售的电子游戏机. (3)用于合法经营的两”准”的电子游戏机. (4)单独办理的赌博案件中涉及的电子游戏机. (二)认定的过程和方法 1.直观辨识法.认定人对现场上的电子游戏机实 物或受理的电子游戏机实物及其相关照片,文字说明材 料,进行直观了解或综合辨识. 2.对照认定法.认定人将受理并经过直观辨识后 的电子游戏机名称与文化部《市场准人机型机种指导 目录》和公安部门《具有赌博功能的电子游戏机机型 指导目录》进行对照比较. 3.实验认定法.当用以上两种方法都难于认定时, 认定人可到案件现场对电子游戏机实物,或对受理的电 子游戏机实物进行实验操控. (三)认定的结论,告知和重新认定 1.认定意见应以电子游戏机”具有赌博功能”或 “不具有赌博功能”的文字用语的形式明确给出.有多 种机型认定时,要分别给出结论意见. 2.认定应由两名认定人进行,其中一人负责初认, 另一人负责复核.认定结论也应由两名认定人分别给 出,各自签名.如果两人对认定有不同意见,则应当说 明,并可建议将基本认定移交给其他机构. 3.认定结论必须要由办案单位以《认定结论告知 笔录》的形式告知涉案单位或每一个涉案的违法嫌疑 人,以此最终实现《赌机认定意见书》的法律效力. 4.违法嫌疑人或单位对认定结论有异议并提出重 新认定申请的,具有重新认定资格的上级公安机关认定 机构应当受理并予以重新认定. 涉及赌机案件的查处打击工作虽一直在坚持开展, 但赌机经营活动猖獗,已成为社会治安问题中的顽疾. 依法从严查处打击赌机经营活动,坚决铲除该类违法犯 罪,是公安治安部门的一项长期艰巨工作.规范赌机认 定工作,则有利于促进和保障该项工作深入开展. [参考文献] [1]屈明.对娱乐服务场所治安管理的思考[J].武汉公安干部学院,2008,(2):29—33 [编辑:周绍雁] 15