【word】 论平等就业权与用工自主权的合理界限

【word】 论平等就业权与用工自主权的合理界限 论平等就业权与用工自主权的合理界限 2010年4月 第24卷第2期 湖北经济学院(哲学社会科学版) JournalofHubeiUniversityofEconomics(Philosophy&SocialScienc es) Apr.2010 Vo1.24ND.2 论平等就业权与用工自主权的合理界限 李秀凤 (济南大学法学院,山东济南250022) 摘要:权利之间具有平等性,平等就业权与用工自主权也不例外.法律可以基于个体权利保护及国家公共利益的需要,在对劳动者的 平等就业权采取倾斜式保护,要求不因公民个体先赋因素和性原因所造成的差异而受到差别对待,同时还要坚持平衡协调的原则, 赋予用人单位适当的用工自主权,使用人单位可以根据其”工作内在需求”行使用工自主权,以利于稳定与和谐劳动关系的构建. 关键词:平等就业权;用工自主权;先赋因素;工作内在需求 在当前劳动力供过于求和”资本强势”的特殊背景下.一 方面,用人单位的用工自主权呈无限扩大的趋势;另一方面, 在缺乏平等就业文化和欠缺健全法制的情况下,公民的平等 就业权正处于不断被空置的境地.国家对用工自主权进行公 法上的规制是社会本位理念下劳动法发展的必然趋势.也是 完善我国劳动立法,保障平等就业的一个重要方面. 一 ,平等就业权的内涵 “平等就业权是一项内容十分丰富且包含价值判断的权 利”,与就业权有着不可分割的联系.就业权,又称工作权或 劳动权,产生于近代.二十世纪以后,就业权的内容不断丰富 并达成了共识.所谓就业权,是指具有劳动能力和劳动愿望 的公民依法享有的平等就业和自主择业的权利,包括职业获 得权,平等就业权和自主择业权三个方面.显然,平等就业权 是就业权的一个方面,是就业权的核心内容,是社会公平原则 在劳动就业领域的集中体现. 事实上.平等就业权这一概念中还包含着一个重要的价 值判断——”平等”.平等是一个既简单又复杂的内涵十分不 确定的概念,”平等的历史证明了平等是一个内涵极其丰富的 多形概念,平等的价值理念之所以得以传之久远并播及四海, 为各种不同的文明所接纳.其实质是得益于它作为一种理念 内涵的含糊和空泛.”这就增添了平等就业权概念界定的模糊 性和不确定性.有的学者认为,”平等就业权是劳动者平等地 获得就业机会的权利”.有的学者认为平等就业权即”平等地 获得就业机会和就业待遇的权利.”有的学者认为”所谓平等 就业权.是指国家通过立法,执法,司法保护劳动者能够在平 等身份,平等权利,平等机会和平等规则等基础上享有形式上 的平等就业权,……平等就业权是形式上的平等就业权和实 质上的平等就业权的统一.”其实,这三种界定的差别主要体 现在”平等就业”的”领域”上,是机会的平等,还是机会和待遇 的平等,或者领域更宽——是机会,权利,身份,规则等方面的 平等.从的角度讲,就业平等权应该是平等地获得就业 机会和就业待遇的权利,平等的机会和待遇贯穿于就业的全 过程,既体现在就业前阶段(即招工条件的平等),又体现在就 业过程中,还包括就业过程后(如解雇后赔偿金,补偿金的给 付等).但这并不能揭示平等就业权的实质性内容——平等, ? 60? 因为社会个体在能力上以及社会对权利,义务及保障的分配 上存在着差异.这就意味着,平等并不是绝对的没有差别的 平等,”合理”的差别对待在平等原则要义之中.国际劳工组 织1958年《(就业和职业)歧视公约》第1条第2款规定:”对 一 项特定职业基于其内在需要的任何区别,排斥或优惠不应 视为歧视.”这一规定所确定的精神——基于工作内在需求原 则被许多国家立法所借鉴.如果雇主所给予的差别对待是基 于”工作的内在需求”.并没有侵犯公民的平等就业权.但如 果”个体的差异”是与生俱来的(如种族,身高等),或者是制度 性原因所造成的(如户籍限制等),用工单位不能因此而差别 对待.因此,平等就业权中的”平等”是指公民不因个体先赋 因素和制度性原因所造成的差异而受到差别对待.这是践行 平等就业权的法理基础所在:”一个人因其与生俱来,无法透 过后来努力改变的特质.在职场中受到不公平待遇是不合 理的.” 二,平等就业权对用工自主权的限制 《就业促进法》第3条规定:”劳动者依法享有平等就业和 自主择业的权利.”同时,第8条规定:”用人单位依法享有自 主用人的权利.”这是在同一部法律中对平等就业权与用工自 主权的最直接的规定.此规定也预示着从促进就业的层面 讲,它们是平等的权利.而劳动立法的有关规定则处处体现 着对劳动者权利的尊重和对用人单位义务与责任的强调,而 对用人单位的权利提之甚少. (一)用工自主权限制的法理基础 在市场经济体制下,资源配置的高效率是市场经济的本 质要求,效益至上是用人单位的必然选择,用人单位会利用手 中的经济力量追求资源的高效配置.特别是脱胎于经济 体制的国有企业,公用事业部门等用人单位,虽然都冠以”市 场经济主体”的”壳”.但都遗留着或多或少计划经济的”核”. 它们由计划经济体制下的”无用工自主权”转变到市场经济体 制下的”独立的用工自主权”,多少显得有些格格不入.用人单 位的用工自主权被无限的放大,而劳动者的平等就业权却被 随处践踏.现阶段,劳动仍然是一种生存手段.通过劳动获得 报酬是其生活的主要来源,当劳动者的生存权受到用人单位 的经营权威胁甚至损害时,法律当然优先保护生存权.没有 作者简介:李秀凤,法学硕士,主要研究方向:经济法学与劳动法学. 生存权,其他一切权利无从谈起. 从另一角度讲,我国《宪法》,《劳动法》,《劳动法》, 《残疾人保障法》,《妇女权益保障法》对公平就业及禁止就业 歧视都有规定,特别是《就业促进法》设置专章规制公平就业, 并把公平就业作为一种可诉的权利,这些规定有利于保护劳 动者的平等就业权.但是,法律对于基本权利的确认,只是给 予这些权利一种形式机会,而非实际机会.”即便是将公民视 为平等主体的现代法制体系中.由于社会资源的有限.法律权 利和义务的平等分配也只具有形式上的意义.通过形式平等 到实质平等,有赖于主体所借助的实现权利的资源在使用上 的平等,即首先在资源使用上的平等,然后才有可能做到通过 某项权利所获的利益与他人的相平等.由法定平等到现实平 等,即平等权由形式转为实在.需要一整套的制度保障,制度 保障的力度决定了平等权实现的程度.”目前.对平等就业权 的侵害主要来自于用人单位行使用工自主权的”恣意”.所 以,在”资本压迫劳动”和劳动力供大于求还将长期存在的社 会背景下,依法对用人单位的用工自主权进行必要的,合理的 限制,无论是对消除就业歧视,践行劳动者的平等就业权,还 是对促进就业,构建和谐社会,都具有非常重要意义. (二)用工自主权限制的情形 权利的平等性要求对用工自主权的限制必须依法进行. 对用工自主权的限制主要来自于两个方面:一是平等就业权 本身的要求;二是国家基于体制和政策上的考虑. 首先,平等就业权中的”平等”要求不能因个体的先赋因 素或者是制度性原因所造成的差异而受到差别对待.个体的 先赋因素,是指那些与生俱来的,后天无法选择和改变的因 素,比如民族,种族,性别,外貌等.除非确实因为”工作内在 需求”可对其差别对待,其他任何情况都是不允许的.由于制 度性原因造成的差异更容易受到差别对待(如身份歧视,户籍 歧视,地域歧视).漫长的封建社会加上对计划经济时代的追 忆,使得国民对单位和身份有着强烈的认同与趋从.平等就业 权先天性地缺乏与之相适应的文化底蕴,其现之一就是制 度性歧视的大量存在.”制度性歧视是指由国家的正式规则 所形成或被国家的正式规则所接受和保护的歧视.”制度性歧 视不但被国民所漠视,甚至被国家认成理所当然,这大大损害 了劳动者的平等就业权.值得庆幸的是,随着城镇化过程的 加快及促进就业的推进,国家加大了对遭受制度性歧视的群 体的保护力度,使制度性原因造成的差异成为限制用工自主 权的因素之一. 其次,国家可以基于社会公共利益的需要对用工自主权 进行限制.如《就业促进法》第28条,《妇女权益保障法》第 26条,《残疾人保障法》第33条以及国家关于转业军人的就 业安置规定表明:国家可以基于统治安全及特殊群体利益保 护的需要对用工自主权进行合理的限制.这体现了国家对社 会整体利益与个体利益的干预与协调.体现了国家对实质上 的平等就业权的追求与保护. 三,平等就业权与用工自主权的衡平 权利之间具有平等性,平等就业权与用工自主权也不例 外.法律对平等就业权给予种种保护,而对用工自主权给予 种种限制,无非是源于劳动法是一种倾斜性保护的法的机理. 但是.”法律始终是增进自由的一种重要力量,与此同时也是 限制自由范围的一种重要工具.”立法对平等就业权的赋予与 保护以及对用工自主权的强调与限制不能逾越合理的界限. 因为劳动立法的相关规定是立足于劳动者在劳动关系中常常 处于不利的弱者地位考虑,但是”重点保护的目的是追求劳资 双方地位平等和利益平衡,决不是以牺牲资本的利益单方面 追求劳动者的利益.否则劳动法的调整就会矫枉过正,重点 保护也失去了平等,公平的正义基础.”因此,”劳动权的机能 不仅在于倾斜性保护,同时也在于对利益共同体的各方利益 进行平衡协调.倾斜保护是手段.平衡协调是目的.通过形 式的不平等促进实质的平等.这是劳动法的作用机理,也是劳 动权的权利机能之一.” 用工自主权就是用人单位在不违反国家法律的基础上所 拥有的根据自身经营发展需要调配,使用自己的人力,物力, 财力自行组织生产经营的权利.赋予用人单位合理的用工自 主权是经济发展的需要.但是,毕竟当前条件下,资本强势存 在着”资本压迫劳动”的冲动并成为一种趋势.因此,用工自主 权对平等就业权的限制必须限定在极小的范围内.这个范围 的确定还要紧紧依靠前述关于”平等”的界定,仅限于其基于 “工作内在需求”理论,即”某种岗位,工种或职业由于其本身 的属性,实现资格和完成效果等因素所决定的内在要求”.当 劳动者自身因素吻合这种要求时,就具备了平等就业的前提; 当劳动者自身因素没有契合这种要求时,就不具备要求平等 的条件,因此受到的差别对待也没有侵犯其平等就业权.用 人单位只能因”工作内在需求”理由对平等就业权进行限制, 立法规定只能”到此为止”. 参考文献: [1]郑津津.美国就业歧视法制之研究——兼论我国相关法制应有 之发展[J].台大法学论丛,2003(4). [23王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2004. [3]黎建飞.劳动与社会保障法教程[M].北京:中国人民大学出版 社,2008. [4]周勇.少数人权利的法理——民族,宗教和语言上的少数人群体及 其成员权利的国际司法保护[M].北京:社会文献出版社,2002. E5]李雄.论平等就业权的界定[J].河北法学,2008(6). [6]李雄.论平等就业权的界定[J].河北法学,2008(6). [7]任喜荣.制度性歧视与平等权利保障机构的功能一以农民权 利保障为视角[J].当代法学,2007(3). [8][美]博登海默(Badenhaimcr,E).法理学,法律哲学与法律方法 [M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1998. [9]冯彦君.解释与适用——对我国劳动法第31条规定之检讨[J]. 吉林大学社会科学,i999(2). [1O]冯彦君.劳动权的多重意蕴[J].当代法学,2004(3). ? 61?