《海商法》案例
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《海商法》案例《海商法》案例
国际航运及物流管理硕士项目
《海商法》案例
案例1——国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任 ........................................ 2 案例2——以保函换取清洁提单的法律性质与效力 ........................................................................ 3 案例3——倒签提单的法律效果...................................................
《海商法》案例
国际航运及物流管理硕士项目
《海商法》案例
案例1——国际海上货物运输中承运人的主要义务与法律责任 ........................................ 2 案例2——以保函换取清洁提单的法律性质与效力 ........................................................................ 3 案例3——倒签提单的法律效果............................................................................................................. 4
............................................................................................... 5 案例4——共同海损的构成要件与分摊
案例5——承运人的适航义务 ................................................................................................................. 6 案例6——平安险、一切险 ...................................................................................................................... 6 案例7——海上保险 ................................................................................................................................... 7 案例8——共同海损的成立要件............................................................................................................. 8 案例9——“光勇”轮提单纠纷案 ........................................................................................................ 8 案例10——船舶碰撞的内涵如何理解, ...........................................................................................20 案例11——海上货物运输承运人之间如何行使追偿权 ...............................................................22 案例12——“龙桥”轮共同海损分摊案例 ......................................................................................26 案例13——明阳船务、志成船务诉中国人民保险公司共同海损分摊纠纷案 ......................28 案例14——共同海损理算案 .................................................................................................................30 案例15——共同海损追偿的法律要件 ...............................................................................................31 案例16——蜡烛变形的责任 .................................................................................................................33 案例17——共同海损与单独海损的区分 ...........................................................................................34 案例18——对一起典型的共同海损案件的分析 .............................................................................35 案例19——船舶所有权未经登记不得对抗第三人 ........................................................................37 案例20——可保利益、适航性与船舶保险人的抗辩 ....................................................................39 案例21——巴拿马浮山航运公司诉人保青岛市分公司船舶保险合同纠纷案 ......................42 案例22——申请设立海事赔偿责任限制基金案 .............................................................................48 案例23——无正本提单提货纠纷案 ....................................................................................................51 案例24——SEVERN轮运费、亏舱费、滞期费纠纷案 ...................................................................55 案例25——江苏外企公司诉上海丰泰保险公司海上货物运输保险合同纠纷案 ..................58
案例1——国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任
1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十 A。该轮 2月 12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶往中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实:该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。
加拿大公司辩称:Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。
[问题]:1(国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么,
2(Q轮在开航前和开航当时是否适航,
3(货损应由谁承担,
答案: 根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项:其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容:首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险;其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地;船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。
本案承运人以Q轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适应。Q轮在开航前收到的一份远航建议书已明确指出Q轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。Q轮抵海口港后的检验证实:货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断:Q轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。
【小结】本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。如果承运人没有尽到应尽义务，船舶在
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开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。 案例2——以保函换取清洁提单的法律性质与效力
河北省A贸易公司委托天津B海运公司运输一批大枣。1995年5月14日，B海运公司的H轮在天津新港装载了 A贸易公司的5 000包大枣，后发现这批大枣有10,霉烂变质。5月25日，H轮大副在收货单上对此作了批注。6月5日，因信用证即将过期，A贸易公司为能及时出口货物及结汇货款，就出具保函要求开出清洁提单。保函言明，“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责。” B海运公司接受了保函，并签发了清洁提单。H轮于7月2日到达悉尼。收货人以大枣有霉烂为由，向当地高等法院申请裁定对H轮进行扣押，致使H轮被扣达15天。1996年8月3日，天津海运公司赔付收货人2万美元，收货人遂撤回起诉。1996年8月3日，天津B海运公司向河北省A贸易公司提出赔偿因其货轮被扣造成的经济损失的请求。
【问题】1(提单的法律性质如何,
2(什么是清洁提单和不清洁提单,
3(本案保函是否有效,
【答案分析】 提单是承运人接受托运人交付运输的货物时签发给托运人的一种书面凭证。国际惯例一般认为提单的法律性质有以下三点:?提单是海上货物运输合同的证明;?提单是承运人对货物出具的收据;?提单是货物的物权凭证。
提单按有无批注区分为清洁提单和不清洁提单。在接受托运人提供的货物时，如外表状态不良，大副在签发大副收据时，就此作出记载，称为批注。清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良批注的提单。反之，有货物外表状态不良批注的提单就是不清洁提单。不清洁提单使收货人的利益得不到应有的保护，因此在国际贸易中，国际货物买卖合同和信用证一般都要求卖方提供清洁提单。因为不清洁提单是货物内在质地不确定的表示，难以转让。在航运业中，因为不清洁提不受欢迎，当卖方(或托运人)提供的货物外表不良，又无法更换包装或修复货物的情况下，往往采取向承运人出具保函的办法，要求承运人签发清洁提单。托运人这样用保函换取清洁提单的做法，是航运业的习惯做法，但也常引起争议。根据民法原理，诚实信用是一切民事活动的基本原则，托运人应保持货物的完好状态交付承运人收受、装船。承运人亦应按照货物的真实情况，在提单上签署意见，以分清承运人和托运人的责任。一旦承运人接受保函，签发清洁提单，很可能构成与托运人串通而对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。但是在实践中，货物的外表状态不良常常表现为货物包装有轻微的缺陷而不影响货物质量。托运人在有充分理由认为货物的数量和质量符合买卖合同的要求，不会导致收货人拒收和索赔的情况下装船，而承运人因持有异议意欲在提单上批注，但若坚持重新验装或要求托运人更换包装或调换货物已不可能，且时间的拖延将影响合同的履行。此时，托运人可向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单，并允诺赔偿承运人因签发清洁提单而引起的损失。这种做法对买 卖合同的履行、船期延误的避免都起到积极的作用，也不会损害或严重损害收货人的利益。因此，国际上趋向于承运人接受保函并签发清洁提单，只要不是对收货人进行欺诈，在托运人与承运人之间有效，但对收货人不发生法律效力，因为自始至终收货人不知保函的起因与经过，未参与相关活动，发货人也并非对其而出具，故承运人不得以保函对抗收货人。但是，如果有欺诈的意图，承运人对第三人承担无限赔偿责任。 《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定:保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有
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效的。若承运人接受保函而签发提单属有意欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要负对包括收货人在内的第三方的损失，承担无限赔偿责任。此处特别强调了主观善意或是主观恶意，以此决定托运人与承运人在此中的责任状态和责任程度。实质上，仍是诚实信用原则的延伸。 本案中，承运人的船舶大副为避免承担责任，欲在提单上批注’开出不清洁提单，以对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。A贸易公司向B海运公司出具保函换取清洁提单，并非为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了避免货物发生变质。B海运公司接收A贸易公司的保函而签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图。只是为了解决由于货物包装产生的争议，承托双方均出于善意，不具有对第三人欺诈的故意。因此可以认定双方之间的保函具有效力，将保函视为托运人与承运人之间达成的一项保证赔偿协议，对承托双方具有法律约束力。承运人因保函事项遭受的经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿，托运人也应当履行保函中约定的义务。最后，在法院的调解下，双方达成了协议。
【小结】保函，实质上是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由此造成的损失将由托运人承担，承托双方的行为均出于善意，没有欺诈的故意，因此可以认定双方之间的保函具有效力，在承运人与托运人之间具有法律约束力。若承运人接受保函而签发提单属恶意欺诈，则保函对托运人无效。
案例3——倒签提单的法律效果
1993年8月7日，原告日本A公司与中国B公司签订了购买 2000吨蘑菇的合同。价格条件为 CIF大贩，总价款105万美元，起运港为大连。合同约定:中国B公司负责订舱，原告则向大阪银行申请开立以中国B公司为受益人，有效期为1993年11月15日的不可撤销的即期信用证，装船日期不迟于1993年10月30日。
1993年11月15日承运货物的V轮抵大贩港，原告日本A公司收到的提单上，载明装船日期为10月31日，根据该轮到港时间，原告初步确认V轮倒签了提单，后查明该轮10月30日从大贩运回大连，11月6日抵达装运港，11月7日装货完毕后启航。原告随后两次电告中国B公司，指出不能接受倒签的提单，要求其根据市场行情将货物每吨降价40美元，否则拒收货物，中国B公司对原告的要求迟迟不复，于1993年11月15日向议付行提交了信用证项下的全部单据，取得了货款。货物一直存放于港口仓库，为避免更大的损失，无奈之下，原告于1994年4月15日付款赎单并销售了货物。
1994年4月10日，原告诉至大阪法院请求判决被告V轮赔付其各种损失共计30万美元。被告辩称，认为原告对其没有权起诉，因“本案完全是买卖双方间的纠纷，与船东无关”。
【问题】1(什么是倒签提单,其法律效果如何,
2(原告对被告有无诉权,中国B公司能否成为被告,
在国际贸易中，倒签提单就是倒填提单中的装船日期，它指卖方为了掩盖真实的装船日期或为了符合信用证关于装船日期的规定，要求承运人(即船方)不按真实的装船日期签发提单。倒签提单属于卖方与承运人(船方)合谋欲骗买方的欺诈行为，按照国际贸易惯例，这种违法行为引起的法律后果无论对买方还是对船方都是十分严重的。买方一旦有证据证明提单的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受单据和拒收货物、拒付货款，即使货款已支付，买方亦有权要求卖方退还，买方也有权要求赔偿因倒签提单而造成的损失。 原告对被告有起诉权。首先，根据国际班轮运输的法律关系，提单是承
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运人和托运人订立运输合同的证据。当该托运人同时是货物的卖方时，卖方根据国际货物销售合同将提单背书转让给收货人。这样，提单就成为承运人和收货人(买方)之间的运输合同了。无论实际上收货人是在货物到港之前，还是到港之后收到提单，都不影响收货人基于提单而与承运人之间业已确立的运输合同关系，一旦承运人违反提单的义务，收货人就有权依其与承运人之间的运输合同关系提起违约之诉。本案中中国B公司既是托运人，也是卖方，原告既是收货人，又是买方，原告与承运人之间的法律关系就比较清楚了，原告当然有权向被告行使起诉权。其次，倒签提单是承运人与托运人串通而损害收货人利益的欺诈行为，在民法理论上属侵权行为，而侵权之诉的成立无需依附于合同。收货人如果提起侵权之诉，则承运人和托运人都属侵权行为人，收货人当然对其中共同或其一享有起诉权。本案中，被告接受中国B公司的保函，倒签提单，其法律后果是帮助B公司掩盖了逾期装船的事实，使其在违约的情况下获取了本不应获取的原告所付的全部货款。因此，被告的行为直接侵害了原告的合法权益，原告的起诉权不容置疑。
(小结)卖方(托运人)与船方(承运人)合谋倒签提单，既是欺诈性质的侵权行为也是违反合同义务的违约行为。倒签提单后，原告向承运人、托运人共同或其一行使起诉权，都是合法成立的。 案例4——共同海损的构成要件与分摊
K轮从加拿大和美国港口装运杂货去日本的港口。被告是其中一宗货物的托运人，该货应在东京港交付。1990年4月20日该轮抵达横滨，5月4日驶往东京。4月24日该轮主机发生严重损坏。5月9日，原告承运人经共同海损理算师通知被告，修理工作估计需要1个半月。原告提出，为了减少延滞，用其他工具把货物从横滨转运至东京，但除了共同海损分摊保证书外，被告还需另外提供一个“不可分割协议”作担保。被告以共损分摊保证书形式提供了担保，但拒绝提供不可分割协议，并在横滨提货。原告拒绝在横滨而只愿在东京交货，并声称要对货物行使留置权，以确保其对共损分摊的索赔权。托运人向日本上诉法院申请强制执行令，指令原告在得到不包括不可分割协议的共损分摊担保后，在横滨交货。被告提供了共损分摊担保后，在横滨提取了货物，在所有共同海损费用发生之前，原告已向被告交付了货物。原告提起诉讼，要求向被告追偿在被告的货物实际卸 船之后，但在航舶抵达目的港前发生的共损分摊费用。
【问题】被告是否应承担共同海损分摊费用,
【答案分析】在海上运输中，船舶、货物等因遭遇海上风险而发生的损失称为海损。海损按其性质和分摊方式不同，分为单独海损和共同海损。单独海损是指海上风险仅涉及船舶或货物一方的安全，为解除这种所造成的损失或费用，由遭受损失的一方自行负担。共同海损则是指在同一海上航程中，船舶和船载货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有意而合理的措施，人为地做出的特殊牺牲和额外支付的特殊费用。这些特殊牺牲和特殊费用，应由被保全的财产按其价值比例分摊。 根据共同海损的定义，构成共同海损必须具备以下要素:?共同海损必须发生在同一海上航程中。所谓同一海上航程，是指船舶在码头装货开始到目的港卸货时止的海上运输全过程、?共同海损必须是船、货和其他财产遭遇共同危险，这种共同危险必须是真实存在。所谓共同危险，是指当自然灾害、意外事故或其他特殊情况危及船、货和其他财产的共同安全时，若不及时采取措施，船舶和货物就有灭失或损坏的危险。只有在这种紧急状态下，危险才是船舶和货物共同面临的。?共同海损措施必须是有意的、合理的和有效的。共同海损措施是指船长为了挽救船舶和货物，使其摆脱共同危险而采取的行动。 本案船舶在横滨停泊期间共同海损确实存在，因为在该港对受损主机进行修理是出于保障该航次
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安全完成的需要。因此，在一般情况下，被告应承担分摊共损的特殊费用，即使这些费用是在以后发生的。但是，本案的特殊之处在于:船舶停留在横滨期间，被告已根据法院的命令提取了货物。在货物提离船舶之后，货物和船舶的风险已经分离，换言之，船舶主机损坏的风险已不再直接关系到货物的安全。按照共同海损的构成要素，此时船、货不再面临共同危险，因而共同海损便不能成立。修复船舶主机等支出的费用不是为了船货的共同安全，而只是为了船的自身安全，所以被告不应承担共同海损费用的分摊。 本案中，被告在横滨提取货物之前曾向原告提交了共同海损分摊担保，但这并不构成被告承担分摊的理由。共同海损分摊担保是一种有条件的保证协议，它的意义在于:一旦共同海损成立，担保人将承担其担保的义务，若共损不成立，担保协议将失去存在的意义。共损担保书在任何时候不能成为共损成立的理由或证据，也不是当事人同意承担共损分摊的证据。
(小结)共同海损措施是船长为了挽救船舶和货物，使其摆脱共同危险而采取的行动。这里的关键在于“共同”二字。在一般情况下，托运人应承担分摊共损的特殊费用。船、货没有或不再面临共同危险，共同海损便不能成立，托运人便不应承担海损费用的分摊。
案例5——承运人的适航义务
发货人中国土产畜产进出口公司浙江茶叶分公司委托浙江对外贸易运输公司将750箱红茶从上海出口运往西德汉堡港。该运输公司接受委托后，向广州远洋运输公司申请舱位、由后者指派了箱号为HTMU,5005420等3个集装箱。根据发货人与浙江对外贸运输公司的委托合同，由后者作为发货人的代理全权负责对货物的点数、积载，对集装箱的检查、铅封。广州远洋运输公司收到3个满载集装箱后签发了清洁提单。货物运抵汉堡，收货人拆箱后发现部分茶叶串味变质。检验表明，250箱红茶受精萘(有刺激气味)污染。另又查明，该航次装运茶叶的集装箱其中一个箱号为HTMU—5005420，在前一航次曾装载过精萘从法国的登克尔至上海，其前一次航次残留的精萘气味是本航次250箱红茶串味污染的唯一污染源。
[问题]:如何确定本案的赔偿责任,
[答案]: 根据国际惯例，集装箱应该清洁、干燥、无残留物以及前批货物留下的持久气味。按我国《海商法》的规定，承运人须在航次开始前和开始时履行应尽职责，以便使货舱、冷藏舱和该船装载货物的其他部分适于并能安全地接受、承运和保管货物。集装箱应属于“该船装载货物的其他部分”。远洋运输公司作为提供集装箱的承运人，明知发货人托运的是极易串味的茶叶，而将未能彻底清除残留有前一航次货物气味的不适载集装箱，交给发货人装箱，对本案茶叶的货损，犯有疏忽大意的过错，应该承担茶叶损失的赔偿。浙江对外贸易运输公司作为装箱、铅封的发货代理人，在装箱前没有尽到认真检查箱体的责任，由于过于自信或疏忽大意的过错，称装箱前未发现箱内有特殊气味，也应承担本案的赔偿责任。 综上所述，远洋运输公司违背有关规定和国际惯例，疏忽大意，提供了不适载的集装箱，致使茶叶污染;浙江对外贸易运输公司未能按照常规认真检查箱体，使茶叶污染成为事实。远洋运输公司应承担较大的赔偿责任，浙江对外贸易运输公司相应承担一定的赔偿责任。 案例6——平安险、一切险
中国某进出口公司与加拿大商人签订一份出口大米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，
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中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“远达”号班轮的一个舱位。1997年6月15日，中方将货物在上海港装箱。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物受损，作为卖方公司的顾问律师，请就货物运输的有关事宜向当事人提供法律咨询。
[问题]:
(1)如果卖方公司向B投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿,为什么,
(2)如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使大米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿,为什么,
(3)如果发生的风险是由于承运人的过错引起的，并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A公司索赔,为什么,
[答案]:
(l)不能。因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮遭台风，使货物遭受部分损失，但由于平安险的责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，故不能获得赔偿，除非已投保水渍险和一切险。
(2)不能。因为一切险的责任范围包括被保险货物在运输途中由于自然灾害、意外事故及外来原因造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即使投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方未投保特殊附加险，故无法取得赔偿。
(3)不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从保险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收人。保险人在支付保险金额后从被保险人处所取得的权利，叫代位权，即代位行使被保险人对有过失的第三者的追偿权利。
案例7——海上保险
英国籍“蒙斯特尔”轮满载货物从上海港开往卡拉奇，于1997年1月2日途经西沙群岛，因偏离航线在浪花礁处搁浅。中国广州救助打捞公司派出救助船，救出了船上全部船员，并与船方签订了劳氏“无效无酬”救助合同。由于受到八、九级强风袭击，轮船大部分双层底破裂，机舱和四、五号货舱破裂进水，救助工作极其困难。经过救助方的多次努力，终于在1997年2月18日把难船拖绞出浅。船上所载货物完好，但船舶受损十分严重。船东向救助人支付了救助报酬1239250美元后，遂向其投保的保险公司提出索赔，包括船舶损失及救助费用，共计 1973200美元，并宣布船舶推定全损，将“蒙斯特尔”轮委付给保险公司。
[问题]:保险公司该如何处理,
[答案]:首先应当分析保险公司是否应当予以赔偿，并且在多大范围内予以赔偿。
在本案中，“蒙斯特尔”轮因偏离航线而发生搁浅，属于海上灾害，在海上保险的承保范围之内，并且船东已向保险公司投保了该种风险，所以船东有权向保险公司就船舶搁浅造成的船舶损失请求赔偿。
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在“蒙斯特尔”轮搁浅后，处于危急状态，并且救助工作相当困难。救助人投人大量人力和船舶进行救助，历时40多天，才使难船脱浅。船东根据救助所消耗和损耗的情况，向救助人支付了救助费用，然后向保险公司索赔救助费用。这部分救助费用也是由于船舶搁浅引起的正常损失，船东有权对此损失提出索赔。保险公司应对上述损失进行赔偿。
船东宣布船舶推定全损，因此，在获得了保险公司的赔偿后，须将该轮委付给保险公司，保险公司取得该轮的所有权。
案例8——共同海损的成立要件
1996年5月23日，中国籍船舶“致远”轮满载木材，从非洲驶往厦门港，于6月11日到达印度洋洋面。上午10时左右，装运在甲板上的木材部分公然起火，火势逐渐蔓延，船长立即下令浇水灭火，但火势凶猛，装运在甲板上的未燃木材也有随时着火的危险。如果未燃的木材也起火，后果不堪设想。为了防止火势进一步蔓延，船长又下令将甲板上未燃的木材都抛入海中，这样使险情得以缓解。又经过船员全力扑救，10时30分左右，大火被扑灭。装运于甲板上的木材全部遭损，装运于船舱内的木材也有一部分因水湿变形而受损。船舶到达厦门港后，船长宣布了共同海损。
[问题]:共同海损是否成立,
[答案]: 在本案中，共同海损的构成要件均已具备，共同海损成立。
首先，甲板上的部分木材突然起火，如不及时扑灭，将使船舶和货物遭受全部损失的危险，严重威胁着船舶和货物的安全，构成共同危险，而且这一危险是真实存在的。
其次，船长命令将甲板上的未燃木材抛入海中，以防火势蔓延，同时浇水灭火，这些措施是有意、积极而合理的，也是有效的，火势得以控制并最终被扑灭，避免了船货全损。 再次，被抛入海中的未燃木材的损失以及因浇水灭火所造成的装运于船舶内的木材部分水湿变形受损，都是在发生火灾这一特定海损事故的情况下发生的，是特殊牺牲，并且是由这一海损事故直接造成的。 案例9——“光勇”轮提单纠纷案
原告:福建省东海经贸股份有限公司(简称“东海公司”)
被告:双龙船务有限公司(Ssangyong Shipping Co. Ltd)(简称“双龙公司”) 被告:中国福州外轮代理公司(简称“福州外代”)
「案情简介」
一、具体案情
1998年1月12日，东方能源(香港)有限公司(简称“东方公司”)与福州保税区建诚贸易有限公司(简称“建诚公司”)订立柴油进口合同，约定东方公司出口5，000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装5,，装货港韩国安山(ONSAN)，买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。
东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库(简称“吉福油库”)的《长期代理进口协议书》，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800，000元开证保证金后，
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于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875，000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量5，000吨(?5%)，单价CFR175美元。
1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5，234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。
1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3，034.71吨交付给福州明达电力开发公司(简称“明达公司”)，其余2，200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。
1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具《承诺书》，表示货物已由其于1月28日提货报关，除其已付800，000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111，69元，承兑费11，505元，改证费200元，东海公司开证手续费76，263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的(1998)榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6，902，553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875，000美元，上述措施均未能保全到有关财产。
1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。
1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定:建诚公司将其储存在吉福油库的大约6，000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916，074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。
1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。
1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。
1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。
1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称:“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597，184.96美元，我行垫付资金318，884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”
东海公司无进口柴油许可证。
二、双方争议的主要焦点
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(一)原告的诉讼请求原告认为:其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院:(1)判令两被告连带赔偿货款损失6，803，416.2元;(2)判令两被告连带赔偿原告开证费11，169元、改证费200元、合同代理费76，263元、诉前保全费35，043元、37，718元;(3)上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。
(二)被告的答辩意见被告双龙公司认为:近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。
被告福州外代认为:其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担;原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。
「律师代理词」
一、原告律师的代理词
原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为:(一)本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国海商法》和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。
根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。
原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。
被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。
(二)原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方(包括两被告)不能免除其赔偿责任。
被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。
在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。
二、被告律师的代理词
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被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为:(一)近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的发展，有其客观必然性。
(二)建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。
(三)原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。
(四)原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。
据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。
被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为:福州外代完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州外代在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州外代没有诉权。
原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州外代主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。
证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。
目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这已经成为国际惯例。福州外代在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。
原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州外代的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。「一审法院判词」
审理本案的厦门海事法院合议庭认为:本案纠纷因双龙公司和福州外代无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输和信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。福州外代作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此福州外代应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿
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责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人、贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述《补充协议书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80，0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必然联系，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下:一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6，803，416.2元及相应利息，并赔偿开证费76，263.(其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日);二、福州外代与双龙公司承担连带责任;三、驳回原告其他诉讼请求。
本案诉讼费45，000元，原告负担4，500元，两被告连带负担40，500元。
「专家评析」
本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个:一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任;三是本案提单项下权利是否丧失。
一、无单放货案件的性质法官审理案件必须确立两个裁判基础:一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质;另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。
(一)无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院地法为原则。
无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。
国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出了如下建议:对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能适用的法律来解决。 可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。 我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。
(二)无单放货案件的概念根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。
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(三)司法实践中对无单放货案件定性的状况1993年7月1日《中华人民共和国海商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权;《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和侵权之诉存;1997年第1期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。
由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有很大关系。
(四)提单的性质提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。
《中华人民共和国海商法》第七十一条规定:“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明;是一张货物收据;是一张物权凭证。 对前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质,
从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同;第二、用以证明货物已经由承运人接收或者装船;第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实:提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单(据以)交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实:提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给?记名提单上记名的收货人;?指示提单上的被背书人;?空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物;其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是:提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。
长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。
目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种:(1)所有权说:认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是?按照商业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物;?如果出让人的意思是转移货物的所有权，则提单受让人就取得货物所有权;?提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。
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(2)占有权说:认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。
(3)综合说:认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权(所有权)和他物权(抵押权、质权、留置权等)，提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物权。
(4)拟制占有说:认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。
从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”、“提单交付等于货物本身的交付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学说，即否定说。
(5)否定说:认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下货物的处理必须以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。
上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的习惯做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。” “document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的说法来源于英国的判例，这一点是公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。” 从这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。” 提单项下的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。
现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付有了发展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定 和指示交付。民法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。
指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。《德国民法典》第931条规定:“物由第三人占有时，所有人得以对于第三
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人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债权的让与并不依赖于对货物的占有。
国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于:权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。
《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物(运送的货物)的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。
综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。
(五)无单放货案件的性质提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。
应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何,学术界有不同看法:1、涉他合同说:又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是:收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。
2、合同让与说:认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。
合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的货物，拍卖款在清
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偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。
3、证券说:认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。
4、新合同说:认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。 英国的默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。
5、法律规定说:认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。 此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。
综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法律规定形式确定提单持有人(非托运人)与承运人之间的权利义务，就是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。
关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解:1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地位。
2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提单制度基本法定，有国际统一基础，特别是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。收货人、提单持有人作为国际货物买卖合同的买方，在与卖方(托运人)签订买卖合同时，一旦约定采用CIF/FOB/CFR等贸易术语，采用跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，根据海商法第七十八条第一款的规定，这意味着收货人、提单持有人将要成为法定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有人要维护自己的权益，可以对提单的格式、基本内容在签订买卖合同时行使选择权，与卖方(托运人)在买卖合同中约定。如果不作出特别约定，只是选择提单作为工具，则卖方只要在运输环节要求承运人签发提单，就是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人同意卖方(托运人)的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际货物买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单制度，通过卖方(托运人)表明其要求承运人出具提单、希望其与承运人的权利、义务关系按照提单的规定确定，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，这构成对承运人的要约。而承运人签发提单的行为则是默示的意思表示 ，是收货人、提单持有人要约表明的作出承诺的方式，
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根据《中华人民共和国合同法》第二十二条及第二十六条第一款的规定 ，构成承诺。双方一致表示接受提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合同成立。
3、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。
4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上货物运输合同关系对待。
(1)1993年7月1日施行的现行《中华人民共和国海商法》总计15章278条。提单问题作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进行规定。在立法结构体系上将提单视为海上货物运输合同问题对待。
(2)我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关系依据提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规定，根据本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定，合同法理论中的意思自治原则在这里不适用。在这里，立法显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进行规范。
据上可见，无论是在立法结构体系方面，还是在具体规范内容方面，在立法上，已经将提单关系定位为海上货物运输合同关系进行法律调整。
5、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如英国1992年《海上货物运输法》第5条(1)规定提单包括或证明的合同属于运输合同;美国参议院1999年9月24日《海上货物运输法》草案直接规定运输合同提单或类似单证。
综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关系，实质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视为是海上货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。
(六)提单持有人的择诉问题提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人提单持有人是收货人或托运人;基于国际货物买卖合同，是买方;基于押汇协议，是质权人。可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提单持有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。问题是提单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼,
在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼的权利受法定限制。《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”而如前所述，提单持有人与承运人之间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定”应视为是海上货物运输合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权利、义务关系只能依法确定为海上货物运输合同关系。在这里，法律规定排除了侵权关系。尽管，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是，“在民法适用上，以特别法优于普通法为原则。即对该事项有特别法时，应适用特别法，而不适用普通法;只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。” 所以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能
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提起合同之诉，这是民法的适用原则使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律根据。
据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处理，是有法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，最高人民法院的态度是明确的，2000年8月11日，最高人民法院(2000)交他字第1号《关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提单项下货物物权的复函》对福建省高级人民法院有如下答复:“本案提单持有人福建省东海经贸股份有限公司与承运人韩国双龙船务公司形成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处理。” 二审法院据此认为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。”
二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任(一)承运人应凭正本提单放货的法律根据理论界有不少人认为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如何交付承运的货物，没有明确的规定。这种看法并不符合实际，这里面存在对法条的理解问题。的确，调整海上运输关系的《中华人民共和国海商法》第四章海上货物运输合同的第二节承运人的责任以及第五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付货物的义务。但是，这并不等于没有这个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的法定，有效的合同约定同样依法产生义务。
如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实，即承运人保证凭提单交付货物和承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，通过承运人按照海商法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律事实就成为提单项下的法定条款，进而根据海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上货物运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律根据的，即是《中华人民共和国海商法》的第七十一条及相关合同法律规范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其效力来源是合同约定，并不是普遍适用的法律强制性规定的直接法定义务。本案一审法院认为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将《中华人民共和国海商法》第七十一条规定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审判决对此没有表态。
(二)承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。
根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，代理人可能对其行为承担责任的情形有三个。一、按照第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任;二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为;三、按照第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权很明确。第三种情况适用的前提是“代理人知道被委托代理的事项违法”，那么，无提单交付货物是否属于违法是关键。前文已经论及，凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务，并不是普遍适用的强制性法律规定义务。承运人完全可以与合同的另一方当事人约定变更交货方式，如在提单灭失等情况下必须变更。如果将无单放货认定为违法行为，根据我国《担保法》的规定，对该违法行为而进行的担保应为无效，但是对于此类善意保函在司法实践中却得到普遍认可。国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年4月以通知形式下发(83)国港06号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。由此可见，承运人委托代理人不凭提单交付货物，完全是正常商务范围内
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的事情，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人接受承运人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不可能产生承运人与代理人负连带责任的结果。
根据我国民法通则第六十三条的规定，在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况下，代理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务，其按照承运人的指示交付货物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人本身无须承担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。
三、本案提单项下权利是否丧失提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上货物运输合同关系确立，提单海上货物运输合同关系与国际货物买卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有可能以提单持有人为连接点产生交叉。是否相互影响，理论与实务界均有不同看法。
本案一审判决后，被告双龙公司、福州外代不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为:“承运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人(贸易合同的买方)，侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，本应承担无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公司通过与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸股份有限公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。”
这一批复意见与公布于《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第4期的 “香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业(集团)公司和深圳经济特区进出口贸易(集团)公司无正本提单放货、提货纠纷案”〔“科达。玛珠”(KOTA MAJU)轮案〕处理意见基本一致。该案中，广州海事法院认为:“在货物运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物所有权人。„„原告作为提单持有人，在知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，深圳公司并以此方式，向原告支付了60万美元的货款。事实表明，深圳公司原本是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改变货款支付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效力。原告依据不再具有物权效力的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。”
代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了理论界不同反响，有人认为这种判决，是对英国法中的禁反言理论的错误理解，适用禁反言理论的前提，即提单持有人丧失提单项下的权利的前提，应当是提单持有人在无单放货之前有意思表示同意无单放货，而不是事后认可。 也有人认为:“在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权利时，判决他有权选择诉讼对象是正确的。但提单持有人选择起诉一方后并不必然丧失对另一方的诉权。„„提单持有人的这种权利是合同保障的，没有理由认为他在有两种合同权利时必须二者择其一行使。仅仅协商改变付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权利的意思表示。”
上述理论界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系是成文法组成，本身没有禁反言理论适用的前提。但从现有法律框架进行分析，同样可以得出这种结论。
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如前所述，提单债权债务关系是提单持有人与承运人之间的海上货物运输合同关系，提单项下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才能变更、解除。在运输途中，要改变交货方式，必须先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的约定，否则，承运人的凭提单交货义务不能解除。当提单不符合信用证的要求，而没有按正常的流转程序转让给国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提单持有人，与承运人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，而是托运人与承运人的海上货物运输合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改变运输货物的交付方式，如双方认为不再以提单作为交付工具，则托运人也应将提单交回给承运人，否则，说明双方并没有改变交货方式约定。承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义务没有消灭，除非不可抗力，必须履行。提单持有人的单方行为并不能改变合同内容。可见，只要持有提单，就拥有向承运人索赔的合同项下权利，只要不超过时效。
再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发票、汇票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的是采取商业信用加银行信用以取得双重交易安全保障。提单立法中对签发提单的种种限制表明，立法为承运人设定了其在国际贸易中应充当一定的保障交易安全的角色。并不是仅仅将货物从一港运到另一港就完事，而且有中间人作用。这种角色最重要的就是保证向提单持有人交付货物。保障的就是交易安全。上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致双重保障交易安全这一目的无法达到。提单持有人被迫采用其他安全性较差的交易方式补救。如果允许承运人因这种补救措施的采用而免除其运输合同项下的凭提单交货义务，则提单制度的保障价值荡然无存。提单持有人没有将提单交回承运人，说明其没有放弃向承运人履行合同义务的权利。
承运人无单放货往往取得相应的保函，保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保障。承运人这种行为表明，其同样认同提单制度的保障价值。现在反而是法院一些判决打破这保障链条。这类判决，在法理上缺乏充分依据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔者认为，只要不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履行凭提单交货合同义务。本案中，一审法院虽然对案件定性欠妥，但判令承运人对无单放货行为承担责任的结果是正确的;二审法院根据上述最高人民法院的批复，撤销一审判决，驳回东海公司的诉讼请求，判决理由不太令人信服。
案例10——船舶碰撞的内涵如何理解,
2000年6月9日原告平湖市南市建陶物资有限责任公司与被告中国人民保险公司平湖市支公司海运货物保险合同纠纷签订一份国内货物运输预约保险协议书，并附有1997保险条款，约定被告承保原告所运货物的基本险，按运输方式不同分别适用《公路货物运输保险条款》、《水路货物运输保险条款》《铁路货物运输保险条款》或《国内航空货物运输保险条款》，保险期限为2000年6月12日零时起至2001年6月11日二十四时止。2000年8月初，原告从广东省南海市购买了一批货物，并由苍南县航运公司的“浙苍机8”船从广东省石湾码头运至浙江省乍甫港。2000年8月17日11时许，在香港北航渡水域，“浙苍机8”船为避让他船，操纵不当，使船舶失去稳性，船体向左倾斜沉没，致使船上所载运的原告货物全损。2002年8月5日原告向本院起诉，要求被告支付货物保险赔款1036765元，逾期付款违约金暂计137164元，合计1173929元。11月26日，本案以被告支付原告30万元而调解结案。
争议焦点
如何理解船舶碰撞的概念,
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原告认为，涉案货物是由于船舶避让时操纵不当，失去稳性而沉没，属间接碰撞;1997保险条款只是说是碰撞，没有言明是间接碰撞还是直接碰撞，从条款理解看也没有排除间接碰撞;在投保时，被告也没有向原告告知或说明此事，故被告应对间接碰撞造成的货损承担保险责任。被告认为，《海商法》第165条明确定义，船舶碰撞是指接触造成损害，间接碰撞是船舶碰撞责任分担上适用，而不是间接碰撞就等于碰撞;船舶有否发生接触，是判断本案货物损失是否由于碰撞引起的基本，事实上，本案货物的载运船舶是操纵避让不当，没有与他船发生接触，故不属于碰撞范畴;而且经中国人民银行审阅的《水路货物运输保险条款解释》中对于碰撞也作出一致解释的:碰撞，是指船舶在可航行水域与本船以外的物体发生直接接触或撞击的事故。基本险是列明风险，涉案货物的灭失非由于1997保险条款第五条列明风险的范围，不属保险事故，不承担赔偿责任。
本院少数意见认为，《海商法》第165条和第170条应一并考虑，且1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》对“船舶碰撞”的含义做了明确:“船舶碰撞是指明在海上或者与海相通的可航水域，两艘或者两艘以上的船舶之间发生接触或者没有直接接触，造成财产损害的事故”。 1910年《统一船舶碰撞的某些法律规定的国际公约》第13条“本公约的规定扩及于一艘船舶对另一艘船舶造成损害的赔偿条件，而不论这种损害是由于执行或不执行某项操纵，或是由于不遵守规章所造成。即使未发生碰撞，也是如此。”国际海事委员会1987年起草的《船舶碰撞损害赔偿国际公约草案》(简称《里斯本规则》)则规定“船舶碰撞”定义:船舶碰撞系每船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故;一船或几船的过年造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害而不论船舶间是否发生接触。根据以上法律法规及国际公约的规定，应理解为船舶碰撞的概念应该包括船舶的间接碰撞。
另外，保险合同中也没有明确排除间接碰撞的适用。根据《保险法》第13条规定“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应作有利于被保险人和受益人的解释”。
因此，本案保险人应承担赔偿责任。
多数意见赞同被告的观点。从海商法的定义看，“船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故”(《 海商法》第165条);“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定”( 第170条)。可见，《海商法》中船舶碰撞的概念是明确的，即船舶发生接触是船舶碰撞构成的要件之一;第170条的规定，是船舶没有发生碰撞，即浪损或间接碰撞，不属于船舶碰撞的范畴，但有关的损害赔偿责任问题可适用船舶碰撞的有关规定。我国于1994年加入的1910年《统一船舶碰撞的某些法律规定的国际公约》也作类似规定，第1条“海船与海船或海船与内河船发生碰撞，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害。”;第13条规定的扩大适用，并没有改变船舶碰撞的定义。国际海事委员会1987年起草的《里斯本规则》，改变了“船舶碰撞”的传统定义，其明确包括了间接碰撞，但该规则并没有生效，仅表明发展的趋势。法院只能根据现行有效的法律条文来解释相关的概念。
1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》对“船舶碰撞”解释仅是解决船舶之间的损害赔偿问题，其并不能改变海商法对船舶碰撞的定义，没有普遍约束力。本案在审理期间，在青岛举行的(2002年8月15日)，有最高人民法院及全国海事法院参加的研讨会纪要中，明确船舶保险条款中的船舶碰撞仅指船舶与船舶之间接触而造成损失的碰撞，除非保险人与被保险人另有约定。
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另外，从中国人民银行对保险条款的解释分析，也是明确船舶碰撞仅指直接的接触，而不包括所谓的间接碰撞。1996年中国人民银行发布的《沿海内河船舶保险条款解释》第十二条:碰撞，指船舶在可航水域与其他船舶或与沉没中的船骸发生直接接触或撞击而致使船舶造成的损害事实。浪损或间接碰撞不以至于保险责任范围。1998中保财产保险有限公司水路货物运输保险条款解释，碰撞指船舶在可航行水域与本船以外的物体发生直接接触或撞击的事故。
保险合同承保的是列明风险。保险合同中的“碰撞”，应是《海商法》第165条所规定的碰撞。保险合同中条款的意思表示是明确的，不应适用《保险法》第13条的规定，作有利于被保险人的解释。本案保险人不负赔偿责任。船舶保险合同或海运货物保险合同对间接碰撞是否属船舶碰撞范畴的纠纷，各个法院的认识也不统一。
青岛海事法院审理的中国人民保险公司青岛市分公司与巴拿马浮山航运公司船舶保险合同纠纷案，与上述案件相类似。青岛海事法院的判决理由上述少数意见，保险人应负赔偿责任;山东省高级人民法院倾向性意见同上述多数意见;经山东省高级人民法院向最高人民法院请示，2002年12月25日，最高人民法院《关于中国人民保险公司青岛市分公司与巴拿马浮山航运公司船舶保险合同纠纷一案的复函》([2002]民四他字第12号)，“根据1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条的规定，船舶碰撞包括两艘或者两艘以上船舶之间发生接触或者无接触的碰撞。„„船舶保险条款属于格式条款，订立船舶保险合同时保险人并未向被保险人船舶碰撞排除无接触碰撞。根据诚信原则和 《合同法》第41条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，本案船舶保险条款所指碰撞应当包括无接触碰撞”。
笔者认为，最高人民法院的复函值得商榷。海商法对于船舶碰撞的概念是明确的，船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，不包括浪损和间接碰撞。浪损和间接碰撞适用船舶碰撞的相关规定，并不能当然推断出船舶碰撞包括间接碰撞。最高人民法院对个案的批复必须以法律条文的文义解释为基础，而不能过分强调被保险的利益，否则，法律稳定性如何维护,下级法院又如何适用法律呢,法律的不完善，应当通过修改法律来弥补。对保险人的不利解释，应以保险条款存在两种以上解释为前提，不能去曲解法律条文。可以建议保监会在制定保险条款时，增加间接碰撞风险的承保范围。以上仅是笔者的拙见，望各位指正。
附:1997保险条款第五条基本险，由于下列保险事故造成保险货物的损失和费用，保险人依照本条款约定负责赔偿:(一)因火灾、爆炸、雷电、冰雹、暴风、洪水、海啸、崖崩、突发性滑坡、泥石流;(二)船舶发生碰撞、搁浅、触礁、桥梁码头坍塌;(三)因以上两款所致船舶沉没失踪;(四)在装货、卸货或转载时因意外事故造成的损失;(五)按国家规定或一般惯例应承担的共同海损的牺牲、分摊和救助费用;(六)在发生上述灾害事故时，因纷乱造成货物的散失以及因施救或保护货物所支付的直接合理的费用。
案例11——海上货物运输承运人之间如何行使追偿权
〖提要〗
本案系货物全程运输的契约承运人星星公司提起的货损追偿之诉。原告星星公司选择了合同诉因，因涉案支线运输系沿海运输，故应适用我国《合同法》关于货运合同的规定。原告星星公司在本案中处于托运人的法律地位，订立合同的承运人江海公司与实际运输货物的承运人远洋公司依据履行事实
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和相关的法义承担连带赔偿责任，而江海公司的独立合同人北仑公司不是本案合同的当事人，毋需对星星公司承担违约责任。
〖案情〗
原告:星星公司
被告:江海运输有限公司
被告:上海远洋航运有限公司
被告:宁波北仑公司
2000年3月7日，原告星星公司和江海运输有限公司(以下简称“江海公司”)签订了“支线运输协议”，双方约定由江海公司每周为星星公司提供上海至宁波、温州航线的70个箱位。该协议第6条约定:本协议由缔约方的授权代表签章。该协议的签章人为星星公司和上海远洋航运有限公司(以下简称“远洋公司”)。2000年3月1日，被告江海公司和被告宁波北仑公司签订了“港航班轮协议书”，双方就江海公司从事宁波至温州、上海的内支线集装箱运输事宜达成了协议，由江海公司每月将船舶动态通知北仑公司，然后由北仑公司安排靠泊和装卸作业。同日，江海公司与远洋公司签订了光船租赁合同，由江海公司将其所属的“向荣”轮出租给远洋公司，但未向船舶登记机关进行登记。
2000年3月，原告星星公司承运东方公司的一批冻虾(共3个冷藏集装箱)，从加拿大哈克斯洛运往中国宁波港。星星公司签发了全套正本提单，提单记载的装运指示表明大部分时间内冷藏集装箱温度均须保持在摄氏零下25度。货物几经转船，于同年5月23日被运抵上海港。涉案集装箱在上海港卸下后，于5月26日装上支线船“向荣”轮，并于同年5月27日到达宁波港。宁波外轮理货公司在理货时将涉案3个冷藏箱作为溢卸，并制作了集装箱溢卸单。北仑公司根据其与江海公司签订的“港航班轮协议”实际操作船舶靠泊及装卸作业等业务，将3个冷藏集装箱卸离“向荣”轮，存放于公司的集装箱堆场至同年6月20日货主提货。货物在堆场存放期间，北仑公司未给3个冷藏集装箱通电。同年6月21日，货主东方公司将货物运抵上海，开箱后发现货物变质，当即委托通标标准技术服务有限公司上海分公司对货物进行检验。2000年7月27日，东方公司以提单持有人的身份向宁波海事法院就涉案货损向本案原告星星公司和集装箱堆场保管人本案被告北仑公司提起诉讼。宁波海事法院(2000)甬海商初字第218号民事判决认定涉案货损发生在北仑公司保管货物期间，同时判令本案原告星星公司向东方公司赔付了货物损失、各项费用及利息。东方公司和本案原告星星公司均不服判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。2001年12月29日，浙江省高级人民法院以(2001)浙经二终字第112号民事判决维持一审判决第一项，即:星星公司向东方公司赔付货物损失、各项费用及利息。另判决星星公司向东方公司赔付律师费损失。此外，星星公司负担二审的案件受理费。2002年2月26日，本案原告星星公司向东方公司支付了上述款项。
另查明:江海公司和远洋公司分别是中国某运输集团总公司投资设立的独立法人单位。
2001年8月24日，原告星星公司在上海海事法院向三被告提起追偿诉讼，并于最后一次庭审中明确表示要求追究江海公司、远洋公司的违约责任，被告北仑公司承担违约的连带责任，并且不放弃追究北仑公司的侵权责任。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，本案原告系涉案水路货物运输中签发提单的承运人，其解决原赔偿争议之后以追偿请求人的身份提起诉讼依法有据。原告以水路货物委托人的身份在最后一次庭审中明确表示追究三被告的违约责任，并明确其提起的是合同之诉，因此，本案原、被告各方争议的性质为水路货物运输合同货损赔偿纠纷。本案货损虽然发生在北仑公司保管货物期间，但是原告明确提起的是合同之诉，被告江海公司是“支线运输合同”下的承运人，应对涉案货损承担违约责任。远洋公司是
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支线运输的实际承运人。涉案货损发生在其承运掌管的责任期间，远洋公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告北仑公司不是涉案水路货运合同的当事人，现原告提起的是合同之诉，因此应由承运人江海公司、实际承运人远洋公司承担责任。遂判决:被告江海公司向原告星星公司赔偿损失及利息;被告远洋公司对被告江海公司的赔偿义务承担连带责任;对原告星星公司的其他诉讼请求不予支持。被告江海公司和远洋公司不服提起上诉，上海市高级人民法院经审理认为原判认定事实清楚，适用法律正确，遂于2003年4月14日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
一、原告对请求权诉因的选择制约其权利的实现
本案原告星星公司在最后一次庭审中明确表示追究被告的违约责任，并明确其提起的是合同之诉。在基于同一个事实发生两个请求权时，债权人有选择其中之一去行使请求的权利，而当其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因此而消灭;反之，若一个请求权非因目的达到而消灭(如罹于时效)时，则仍得行使其他请求权。据此法院可根据星星公司的选择，对本案以合同之诉进行审理。原告星星公司作为海上货物运输的契约承运人，已向货方实际赔偿，其追偿权的主要依据是其作为委托运输人与被告江海公司之间存有的从上海至宁波的沿海支线运输合同关系。依据我国《海商法》第二条第二款的规定，该法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。根据“有特别法则优先适用，无特别法适用普通法”原理，本案应退而适用我国《合同法》有关货运合同的规定并参照相关的行业规章。
但是，审理水路货物运输包括沿海货物运输合同案件涉及其他相关问题的，若《海商法》有可适用的相关规定，仍应适用该法其他章节的规定。根据该法第十三章规定，就海上货物运输被认定负有赔偿责任的承运人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。学理上主要的争议在于前一个起算点即“解决原赔偿请求”是否仅包括双方协商解决，还是除此之外也包括诉诸法律程序即通过诉讼和仲裁解决。审判实践中，一般会考虑到公平原则，认为不论通过何种方式解决，在解决之前，责任认定和赔偿数额方面都是不确定的，承运人能否追索也只能以另一纠纷的最终解决为前提。因此“解决原赔偿请求”应包括通过当事人自行和解、诉讼或仲裁解决，可以争议解决的次日为起算点，但以何种方式解决，承运人则有选择权。按照这一论点，本案中承运人星星公司向江海公司、远洋公司、北仑公司提起的追偿之诉，并没有超过通过诉讼“解决原赔偿请求”之日起的九十日的时效期间。值得一提的是，在本案一审审理期间，无论是江海公司还是远洋公司均未对星星公司行使追偿权的诉讼时效提出异议。但是在二审中，两公司又提起上诉，称星星公司提出追偿的诉讼时效已过。诉讼时效是属于时效利益人的一项抗辩权，必须经享有时效利益的人提出主张后，法院才予以审查和适用。在审理中，法院既不应依职权主动审查，也没有义务就诉讼时效是否届满对被告予以特别释明。被告在一审中未就原告主张权利超过诉讼时效进行抗辩的，视为其放弃该权利，因此本案二审法院对被告江海公司、远洋公司的该项上诉理由未予采纳。
二、责任主体认定与责任承担
责任主体是指对货物毁损、灭失承担赔偿责任的人。《合同法》第三百一十一条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，„„”。该条规定有两层涵义:1.承运人的责任期间。何为“运输过程”中，《合同法》没有明确规定，但根据条文精神并结合相关运输规则，货运合同的履行应以货物交付为终点，承运人将货物运到目的地，卸离运输工具，其履行义务并不能完结，只有将货物合理交付，其义务的履行才告完毕。因此本案中承运人江海公司的责任期间应为其接收货物时起至交付货物时止掌管货物的整个期间。这种掌管不仅包括直接占有，还包括通过雇员、代理人或
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独立合同人等进行的间接占有。2.货损赔偿的责任主体。在通常情况下，货物运输过程中的货物毁损的赔偿责任主体是承运人，在法定免责范围之外，即使货物的毁损是由于第三人的过错造成的，也应由承运人承担违约赔偿责任。当然承运人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，在合同诉因下，承运人的雇员、代理人包括独立合同人的行为造成运输过程中的货损，都应以承运人为运输合同的违约赔偿责任主体，而非其雇员、代理人或独立合同人。本案中，首先，北仑公司将涉案集装箱卸离“向荣”轮，存放于公司堆场等待货主提货，是江海公司为完整履行支线承运人的义务，通过《港航班轮协议》把部分的管货职责转委托给北仑公司辅助履行，但不能据此认为免除了江海公司作为支线承运人对收货人应负的交付货物以及在交付货物之前妥善、谨慎地保管货物的责任;其次，虽然涉案货损发生在北仑公司保管货物期间，但鉴于托运人星星公司要求追究的仅是三被告的违约责任，而北仑公司与星星公司之间并无合同法律关系，不是本案合同当事人，因此亦毋需对星星公司承担违约责任。
理论上，承运人对其独立合同人的行为负责，是适用当事人应对其雇员、代理人在受雇范围或代理权限范围内，为其利益所作的行为负责这一原则的结果。实践中，承运人在赔偿货方的损害后，可向有过错的独立合同人追偿，否则，货方只能依侵权向承运人的独立合同人追偿。这在归责原则、举证责任等方面都存在很大不同，不能有效地保护货方的利益。
本案除了涉及到江海公司与独立合同人北仑公司之间的管货合同关系之外，还存在着这样的两层法律关系:第一层法律关系主要体现在原告星星公司与江海公司之间的支线运输合同关系，首先，在海海联运中，全程承运人有权对区段承运人进行追偿，区段运输即本案所说“支线运输”，该合同下的托运人为星星公司，承运人为江海公司。虽然该支线运输协议是由星星公司和远洋公司签章，但根据该协议主文对缔约方和由缔约方授权代表签署协议的约定，江海公司应是该协议的当事人;第二层法律关系主要体现在涉案货物由上海至宁波的沿海运输实际上是由“向荣”轮承担的，而“向荣”轮的营运是由远洋公司实际经营的，因此远洋公司应是实际从事了涉案支线运输的承运人。虽然本案中没有出现星星公司与远洋公司间关于涉案运输的书面委托协议，但通过远洋公司实际从事运输的行为也可认定双方之间存有涉案运输的合同关系。至于光船租赁关系因未经登记，并未产生法律效力，所以从法律上确认远洋公司实际从事了涉案运输是没有疑问的。
从上述两层法律关系中可以看出，涉案运输实际上是由两个承运人完成的。在运输实务中，立于经济效益目的，同一批货物并不一定必然由同一个承运人单独运输，相反可以表现出很多不同的态样。学理上有部分运输、转托运输及共同运输三种类型，其中部分运输是指数个承运人各自独立承担全程运输的其中一部分，各承运人就该部分运输，是各自基于一个独立的运输合同。转托运输是指由一个承运人与托运人订立运输合同，承担全部的运输，然后再将此运输的全部或一部，以自己的名义与其他承运人订立运输合同，委托其他承运人承运。共同运输是指数承运人共同与托运人订立运输合同，但在内部划定各自分担的运输部分而完成货物运输。本案江海公司与远洋公司之间的关系就属于共同运输。《海商法》涵盖了转托运输和共同运输的情形，明确了契约承运人与实际承运人的定义及责任承担等内容。虽然《合同法》没有这方面的规定，但是作为行业规章的《国内水路货物运输规则》第三条从海商立法中直接引入了“实际承运人”的概念，这为法院处理国内水路货物运输纠纷提供了足以借鉴的行业习惯。
1、船东和经营人应被视为有职能分工的“同一承运人”，经营人可视作一种类型的实际承运人。从法律体系上来解释，《合同法》与《海商法》同属调整运输关系的法律，虽然适用范围不同，但在客观上仍有交叉，有衔接协调的必要。集装箱运输方式的广泛采用带来了海上运输承运人责任期间的延伸，试将涉案沿海支线运输放至整个海上货物运输过程中来考虑，就会发现，按照《海商法》的规定，行使本案追偿权的星星公司实际上是全程运输的承运人，而江海公司和远洋公司则是共同从事部分运
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输的区段承运人，如果提单持有人对缔约承运人和实际承运人都主张权利，他们之间就应该承担连带责任，只不过涉案运输尚未涉及这方面问题，有关的提单持有人只是起诉了全程承运人星星公司，那么星星公司在追偿时，也是依据《海商法》的相关规定向有过错的区段承运人追究相应的赔偿责任。涉案区段运输中，江海公司作为船东试图通过“光租”方式，让远洋公司成为光船租赁下的承租人从事海上运输，但因未依法进行光船租赁登记，“光船”关系未能成立，在此情况下，远洋公司实际上已成为江海的“向荣”轮的经营人。把经营人作为职能的承运人，与船东一起对托运人承担承运人的责任，虽然至今未有明确的法条规定，但符合法理和实际，应予认定。在本案的裁判中，一、二审实际上已把经营人视作“实际承运人”中的一类来追究连带责任，这实际上就是参照海商法义，借鉴《国内水路货物运输规则》而作出的判决。
2、远洋公司的责任期间。涉案支线运输是由远洋公司实际进行的，江海公司在委托远洋公司实际承运时，可以与远洋公司就各自的责任期间进行约定，在远洋公司未提供证据加以证明的情况下，只能认为远洋公司与江海公司的责任期间相同，均为自接收货物时起至卸货港交付货物时止掌管货物的期间。在远洋公司责任期间内发生了货损，远洋公司应与江海公司一起承担连带赔偿责任。
综上，本案系星星公司提起的追偿之诉，星星公司处于全程承运人或区段运输托运人的法律地位，订立合同的承运人江海公司与实际运输货物的承运人远洋公司依据履行事实和相关的法义承担连带赔偿责任，而江海公司的独立合同人北仑公司不是本案合同的当事人，毋需对星星公司承担违约责任。 案例12——“龙桥”轮共同海损分摊案例
[案情]
原告:烟台银发船务公司(以下简称银发公司)。
被告:秦皇岛市人防平战结合管理办公室(以下简称人防办)。
被告:秦皇岛市供销合作社贸易服务公司(以下简称供销公司)。
被告:东莞市生产资料开发贸易公司(以下简称生产资料公司)。
1995年3月5日，银发公司与秦皇岛市物资回收总公司签订了一份沿海运输合同，约定由银发公司所属的“龙桥”轮将秦皇岛市物资回收总公司的玉米、水泥等货物从秦皇岛港运至蛇口港。同年2月28日、3月7日和10日， 秦皇岛市物资回收总公司以其分支机构燕海物资经营部的名义分别与人防办、供销公司和生产资料公司各签订了一份租船协议，约定承运人防办、供销公司和生产资料公司的水泥、玉米、豆粕、黄豆等货物，从秦皇岛港运至蛇口港。20日，“龙桥”轮在秦皇岛港装载黄豆、玉米、水泥、豆粕、玻璃等共计8,995.80吨后，驶往蛇口港。其中，人防办的3,900 吨袋装水泥载于第四舱，供销公司的670.16吨玉米载于第五舱底舱上部，585.38吨豆粕载于第二舱，生产资料公司的989.74吨黄豆载于第五舱舱底。24日2325时，当“龙桥”轮航行至香港以东海面时，与一名为“NORTH FUTURE”的航行船舶相撞，“龙桥”轮左舷在肋骨位51-74处舷墙及支撑因之严重扭曲，局部破裂， 其中一些甲板旁板和横梁亦被撕裂和严重扭曲;左舷第五舱舷侧板位于58,66处被撞弯曲，裂开一约6200mm-6300mm的洞，海水大量涌入。25日， “龙桥”轮驶抵香港下尾湾锚地。根据香港海事处和中国船级社香港分社的要求，“龙桥”轮在香港水域进行了临时修理，并于29日开始将第五舱的货物过驳至“新港1号”驳船，由“新港1号”船于4月5日运抵蛇口港。8日， “龙桥”轮由拖轮拖至蛇口港。16日，“龙桥”轮靠泊卸货，并于5月18日卸毕。 人防办、供销公司和生产资料公司载于“龙桥”轮的货物因船舶进水或运输周期延长，均遭受不同程度的损坏。“龙桥”轮在蛇口港卸货期间，
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进行了补洞堵漏修理。银发公司请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊的共同海损损失，均为“龙桥”轮发生碰撞后的救助、减载、修理等费用及由此产生的其他费用和损失。
1996年7月16日，银发公司与“NORTH FUTURE ”轮船东就碰撞责任达成协议，由银发公司承担40,的碰撞责任，“NORTH FUTURE”轮船东承担60,的碰撞责任。
银发公司于1995年10月17日向海事法院提起诉讼，称:银发公司在“龙桥”轮发生碰撞后为了船、货的共同安全，采取了一系列措施，发生了共同海损，请求判令人防办分摊共同海损份额人民币140,000元， 供销公司分摊共同海损份额人民币217,000元，生产资料公司分摊共同海损份额人民币52,000元。人防办、供销公司和生产资料公司均答辩认为:依照调整国内沿海货物运输的有关法律规定，沿海货物运输承运人的责任制度是严格的过失责任制，即只要承运人有过失，就要承担货损责任。本案事故是两条互动中的船舶发生碰撞，银发公司在碰撞中有过失，故本案共同海损分摊的基础不存在。请求驳回银发公司诉讼请求，并承担相关的一切费用。
[审判]
海事法院认为:本案海损事故是因银发公司所属的“龙桥”轮在航行中与另一航行船舶发生碰撞所致，因船舶碰撞造成的全部损失应由对碰撞负有过失责任的当事人赔偿，不构成共同海损。银发公司主张共同海损，并请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊海损费用，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国海商法》第一百九十三条、第一百九十七条的规定，海事法院判决:
驳回银发公司对人防办、供销服务公司和生产资料公司的诉讼请求。
判决后，双方当事人均没有上诉。
[评析]
本案主要涉及共同海损分摊与当事人过失的关系问题。
共同海损是指在同一航程中，船、货遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理的采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损依法应由各受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。依据海商法第一百九十七条规定，由各受益方分摊的共同海损必须是在海上货物运输中不涉及任何一方的过失，或者是依据法律规定或协议的约定可以免责的过失造成的。如果共同海损是由于航程中一方或几方不可免责的过失造成的，则依法应由过失方承担全部赔偿责任，不能要求无过失的受益方分摊。只是在引起共同海损的事故是否存在过失或过失能否免责没有确认前，各受损方有权进行共同海损理算和提出分摊请求。本案中，银发公司请求分摊的共同海损损失和费用，是其所属的“龙桥”轮在航行途中与另一航行船舶发生碰撞直接造成的。根据银发公司与发生碰撞的他船船东就碰撞的过失责任所达成的协议，该次碰撞系由银发公司所属的“龙桥”轮与他船双方的过失造成的，且“龙桥”轮该航次从事的是我国国内港口之间的海上货物运输，不适用海商法第四章关于海上货物运输合同的规定，不存在免责过失的问题。因此，由于“龙桥”轮的过失责任造成的损失，应由银发公司自己承担;由于发生碰撞的他船的过失责任给银发公司所造成的损失，银发公司可以另一法律关系请求他船赔偿;银发公司请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊共同海损，缺乏法律依据。
[相关法律、法规及司法解释]
《中华人民共和国海商法》
第一百九十三条 共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理的采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。
第一百九十七条 引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。
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案例13——明阳船务、志成船务诉中国人民保险公司共同海损分摊纠纷案
本案是一起如何判定共同海损分摊主体、承运人可能存在的过失是否影响其要求分摊共同海损权利的典型的共同海损分摊纠纷。我们认为，货物保险人签署共同海损担保函，自愿分担共同海损分摊金额的，其就是共同海损的分摊主体，应当按照共同海损理算书确定的分摊金额承担分摊义务。承运人可能存在的过失不影响其要求分摊共同海损金额的权利，非过失方在分摊后可就此项过失向过失方提出赔偿要求。本案的处理确立了“先理算、后分摊”，“先分摊、后追偿”的原则，该原则对于正确审理共同海损纠纷案件，实现在海上货物运输中公平分担风险，维护船、货各方的合法权益具有典型意义，也有助于鼓励和促进国际海运事业的发展。
案情
原告明阳船务有限公司(以下简称明阳公司)。
原告志成船务有限公司(以下简称志成公司)。
被告中国人民保险公司(以下简称保险公司)。
1993年9月22日，明阳公司所属、志成公司经营的“明阳”轮在从日本驶往上海途中，因遇7,9级大风，主机发生故障，船舶无法保持航向，处境危急，后被日本拖轮公司指派的拖轮拖往日本修理，该轮宣布共同海损。事故当时，“明阳”轮正在履行航次租约，租约约定共同海损按照1995年北京理算规则进行理算。船上共装有8套提单项下的货物，保险公司就其中的7票货物以保险人身份签署的共同海损担保函确认“兹保证分担下列由本公司承保的货物项下应予分担的共同海损损失及费用。上述损失及费用应予恰当理算并以有关运送契约为根据”。该轮涉及的救助费用业经仲裁，保险公司已支付了救助报酬及相关费用。中国国际贸易促进委员会海损理算处进行了共同海损理算，《海损理算书》确认保险公司应分摊的共同海损金额为453，520. 95美元，扣除其已支付救助报酬等费用321，913.82美元，故最终分摊金额为131，606.77美元。由于保险公司以船舶不适航为由拒绝分摊共同海损金额，明阳公司、志成公司起诉要求保险公司支付共同海损金额。此前，保险公司向上海海事法院另案起诉明阳公司和志成公司追偿其所支付的救助费用，该案当时尚未审结。
审判
一审法院认为，“明阳”轮航行途中，因主机故障，船、货处于共同危险之中，明阳公司和志成公司为共同安全请求救助是必要的，符合共同海损的构成要件，中国国际贸易促进委员会海损理算处对该事故进行理算亦合法、有效。“明阳”轮装载的7票货物由保险公司承保，且保险范围包括共同海损分摊，共同海损发生后，保险公司又签署了共同海损担保，故明阳公司和志成公司要求保险公司履行分摊义务理由正当。此外，在尚未确定明阳公司和志成公司有无免责过失的情况下，其有权要求分摊共同海损金额，保险公司在确定分摊以后，才有可能就此项过失提出赔偿请求，且保险公司已向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，故保险公司理应先予支付共同海损金额。遂依照《海商法》第197条、第199条第一款的规定判决:保险公司支付明阳公司和志成公司共同海损分摊金额131，606.77美元及相应利息。
保险公司上诉认为，共同海损分摊方应是收货人，保险公司只是担保人，明阳公司和志成公司无
权直接要求担保人履行义务。明阳公司和志成公司提出共同海损分摊请求，必须举证其在法律上没有过失，原判对船舶的适航问题未予认定不当。原判提出的“先分摊，后追偿”的原则没有法律依据，对《海商法》第197条的正确理解应是在决定共同海损分摊时，如果一方有过失，非过失方可抗辩并拒绝分摊。请求二审发回重审或改判。
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明阳公司和志成公司答辩认为，共同海损担保不同于一般担保，理算后直接由担保人支付分摊金额，且保险公司已支付救助报酬的行为亦印证担保人分摊共同海损费用的合法性。在船舶是否适航未有定论的情况下，保险公司应先予承担分摊义务。请求维持原判。
二审法院认为，涉案共同海损担保系保险公司代收货人或货物所有人履行分摊义务的一种保证，在货主未予分摊共同海损费用时，作为船东和经营人的明阳公司和志成公司有权请求保险公司履行保证义务，且保险公司以救助担保人身份直接支付并追偿救助费用的行为应视为其对明阳公司和志成公司直接向其起诉分摊共同海损费用的认可行为。保险公司已先于本案向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，鉴于该案尚未审结，原审在承运人有无过失及过失能否免责未确定的情况下，依照我国《海商法》的规定 ，判定保险公司先予分摊共同海损并无不当，保险公司分摊以后，若其先行起诉的另一案件查明承运人确存在不可免责的过失时，其仍有权继续追偿因承运人过失而造成的损失。原判认定事实和适用法律均无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。
评析
共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。该法律制度起源于两千多年前的航海习惯，主要表现形式就是为使船、货免遭沉没的危险，有意将某些货物抛弃入海，以牺牲部分货物来换取船、货的共同安全，待危险解除后，再由受益的货主和船东共同分担被抛弃货物的损失。共同海损一词，包含共同海损行为、共同海损牺牲和费用、共同海损分摊三个方面的内容，本案主要涉及共同海损分摊中的两个问题，即签署共同海损担保函的货物保险人是否应对共同海损分摊金额承担直接赔付责任、在未确定承运人具有不可免责的过失的情况下，其是否享有要求分摊共同海损的权利。
1.货物保险人签署共同海损担保函时的分摊义务。
通常情况下，支付货物共同海损分摊金额的义务主体是收货人或货物所有人，也就是由于采取共同海损措施而受益的人。但是，如果货物已经投保，而且保险范围包括共同海损分摊，则货物的分摊金额实际上是由货物保险人支付。因此，发生共同海损以后，货物在目的港交付之前，收货人为了及时提取货物，往往请求货物保险人向船舶所有人提供共同海损担保函。根据担保函，货物保险人向船舶所有人保证，一定支付经过恰当理算的有关共同海损的损失和费用的分摊额。本案共同海损担保函的内容与此相似，并非我国担保法意义上的保证。担保法意义上的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从根本上讲，保证行为的主要法律特征是保证人对他人履行债务所作的担保，而本案的共同海损担保函是保险公司愿意自行分担共同海损损失及费用的承诺，并无任何保证货主履行分摊共同海损义务的意思表示，这是一种保险公司直接将自己作为义务主体的特殊保证。实际情况也是如此，在我国，凡是由中国人民保险公司出具担保函的，即意味着保险人对赔付共同海损分摊金额承担直接责任，海损理算处在制作理算书时均直接将货物保险人列为货物分摊方，只有在货物没有投保或者由于特殊情况未能获得保险人担保函的情况下，才将收货人列为分摊方，本案中保险公司作为救助担保人直接支付救助费用的行为就是最好的印证。
2.在过失未确定的情况下，承运人有权要求分摊共同海损金额。
《海商法》第197条规定:引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中的一方过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。这条规定源于《1974年约克,安特卫普规则》(目前国际上普遍使用的共同海损理算规则)，该规则中的规则D规定:即使引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中的一方过失造成，
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亦不影响在共同海损中进行分摊的权利;但这不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任何抗辩。根据上述规则D，可以看出，引起共同海损特殊牺牲和特殊费用的事故，在尚未确定承运人有无免责过失的情况下，前提是先分摊，只有在分摊以后，分摊方才有权就此项过失提出赔偿要求，承运人亦有权抗辩，即使分摊方在分摊前已经提出赔偿请求，只要承运人是否可免责的过失尚未确定，承运人仍有权要求分摊共同海损金额，分摊方必须先予分摊。规则D所指的抗辩是承运人对分摊方提出的赔偿请求的抗辩，并非是分摊方对承运人要求分摊共同海损金额的抗辩。《海商法》第197条虽然文字上与规则D有所不同，但原意应该一致。因此，在未确定承运人有无过失的情况下，分摊方对承运人要求分摊共同海损金额是不能进行抗辩的。
此外，从严格意义上讲，《海商法》有关共同海损的章节并不调整过失问题，即当事人之间就过失问题提出的索赔或抗辩不属于共同海损的内容，只能基于运输合同的责任条款而提出，属于海上运输法律关系的内容，并受《海商法》第四章海上货物运输合同条文的约束。本案中保险公司就船舶的适航问题已经另案起诉，在该案尚未审结、承运人是否存在过失未予明确的情况下，保险公司理应先予支付共同海损分摊金额。
案例14——共同海损理算案
1988年5月23日，中国籍船舶“海达”轮满载木材，从欧洲驶往天津新港，于6月11日到达印度洋洋面。上午10时左右，装运在甲板上的木材部分突然起火，火势逐浙蔓延，船长立即下令浇水灭火，但火势凶猛，装运在甲板上的未燃木材也有随时着火的危险。如果未燃的木材也起火，后果不堪设想。为了防止火势进一步蔓延，船长又下令将甲板上未燃的木材都抛入海中，这样使险情得以缓解。又经过船员全力扑救，10时30分左右，大火被扑灭。装运于甲板上的木材全部损失，装运于船舱内的木材也有一部分因水湿变形而受损。船舶到达天津新港后，船长宣布了共同海损。 共同海损总额为73531.26元，共同海损分摊价值总和为13400081.67元，其中船舶分摊价值为5757539.00元，货物分摊价值为7642542.67元。据此，计算所得共同海损的百分率为0.5487374%。最近要确定船舶和货物各自的分摊金额:
船舶分摊金额为5757539.00元*0.5487374%=31593.77元;
货物分摊金额为7642542.67元*0.5487374%=41937.49元。
运费预付，不参与分摊。
本案的首要问题是确定共同海损成立。
一、甲板上的部分木材突然起火，如不及时扑灭，将使船舶和货物遭受全部损失的危险，严重威胁着船舶和货物的安全，构成共同危险，而且这一危险是真实存在的;二、船长命令将甲板上的未燃木材抛入海中，以防止火势蔓延，同时浇水灭火，这些措施是有意、积极而合理的，也是有效的，火势得以控制并最终被扑灭，避免了船货全抛;三、被损入海中的未燃木材的损失以及因浇水灭火所造成的装运于船舱内的木材部分水湿变形受损，都是在发生火灾这一特定海损事故的情况下发生的，是特殊牺牲，并且是由这一海损事故直接造成的。
在确定共同海损成立后，就要确定由于采取共同海损措施所造成的特殊牺牲和支付的费用.
特殊牺牲，是指在船舶和货物面临共同危险时，共同海损措施所造成的或共同海损措施直接后果所导致的部分货物和船舶设备在形态上的灭失或损坏。包括对船货造成的直接损害，将船、货改变其常用状态所发生的损害、运费牺牲等。
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特殊费用，是指由于采取共同海损措施而支付的额外费用包括救助费用，在避难港等地的费用，临时性修理费用，代替费用等。
共同海损总金额是指船、货、运费的共同海损损失和共同海损费用的总和。其中:
船舶损失的金额是指因共同海损损害的合理修理费用或估价修理费，如船舶遭受实际全损、或修理费用超过修复后的船舶价值，则应从该船的估计完好价值中减去不属于共同海损损失的估计修理费用和船舶在受损状态下的价值以该余额为共同海损的数额。
案例15——共同海损追偿的法律要件
〖案情〗
原告:香港A保险有限公司
被告:B海运有限公司
“SEA DIAMOND”轮载有香港A保险有限公司(以下简 称A保险)承保的货物由喀麦隆驶往中国蛇口港。2000年4月26日，该轮与B和平海运有限公司(以下简称B海运)所属“ORIENT HONESTY”轮在中国长江口发生碰撞并受损。4月30日，“SEA DIAMOND”轮卸下船上所有货物进厂修理。经该轮船东宣布共同海损，香港C有限公司(以下简称C公司)进行了共同海损理算，D保险有限公司(以下简称D保险)为此向C公司出具了共同海损担保。经理算，货方应分摊的共同海损金额为70,144.15美元。A保险通过C公司向“SEA DIAMOND”轮船东支付了上述分摊金额。指示收货人中盛实业有限公司向A保险出具了收据，并将追偿权转让给A保险。D保险亦将其权利及义务转让给A保险。另案中，法院判决B海运在此次船舶碰撞损害赔偿纠纷案中应承担60%的责任。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，本案为共同海损分摊费用追偿纠纷。 “SEA DIAMOND”轮发生碰撞事故以后，左舷船壳板严重受损，船和货物处于危险之中，该轮就近驶入上海港卸下全部货物进行修理，是为了船货共同安全及完成预定航程所必须。所以，该轮在上海港产生的费用符合共同海损条件。虽然共同海损调整的是本船船东与货主之间的分摊与追偿的关系，但海损系因船舶碰撞引起，被分摊方A保险基于船舶碰撞损害赔偿的法律关系有权向第三方追偿，共同海损分摊费用亦属于船舶碰撞中货物损失的范围。B海运应赔偿A保险因船舶碰撞而参加共同海损分摊的损失，但以其所承担的碰撞责任比例为限。据此，判决B和平海运有限公司赔偿香港A保险有限公司共同海损分摊费用42,086.40美元及利息。B海运不服一审判决提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
共同海损是指为了使船舶及其所载货物避免共同危险，有意而合理地作出的特殊牺牲，或支付的特殊费用。对于共同海损行为所致损失，受益的船、货各方应按照到达港口的船货价值比例予以分担。但分担各方或一方不一定是最终责任人。引起共同海损发生的法律事实分为自然事件与人的行为，人的行为中又包含过失或不可免责的行为。共同海损分摊之后就过失或不可免责的行为往往还有继续追偿的问题，从而由对共同海损负有责任的人最终承担赔偿责任。是为共同海损分摊费用的追偿。
1、共同海损及其追偿涉及的法律关系。海事海商纠纷案件具有涉及多个或多层法律关系的特点，共同海损即其一例。共同海损分摊费用追偿纠纷含有以下几层法律关系:(1)基础法律关系，即权利人据以向义务人追偿共同海损分摊费用的侵权(法定)或合同(约定)法律关系。本案为货物保险人A
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保险向对船舶碰撞负有责任的“ORIENT HONESTY”轮船舶所有人B海运请求侵权行为损害赔偿的法律关系;(2)共同海损法律关系，即追偿权利人分摊共同海损费用并据以向本船或对方船追偿的法律关系。本案为A保险因其承保的货物参与共同海损分摊而向本船所有人支付分摊费用的法律关系;(3)其他相关法律关系，以本案为例，一般涉及保险人赔付及代位求偿的法律关系，即A保险代指示收货人中盛实业有限公司支付共同海损分摊费用，因而取得代位求偿权，有权向B海运请求损害赔偿的法律关系;担保人出具共同海损保函或提供保证金，保证支付分摊费用的法律关系，即D保险为货主支付分摊费用进行担保的法律关系;还有C公司为船、货方进行共同海损理算的法律关系等。这些法律关系均围绕共同海损及其追偿而产生，对追偿权利人的权利取得与行使有一定影响。
2、共同海损追偿的要件。首先应将共同海损要件与共同海损追偿要件予以区分。共同海损的要件有四项:(1)船舶、货物和其他财产处于同一海上航程，面临共同的、真实存在的危险;(2)所采取的措施是为了船舶、货物和其他财产的共同安全，且是有意的、合理的;(3)所造成的牺牲和支付的费用是特殊的;(4)所采取的措施取得了一定效果，达到了全部或部分保全船舶、货物和其他财产的目的。而依据本案判决，共同海损追偿的要件亦有四项:(1)构成共同海损且其费用已分摊;(2)追偿权利人已支付共同海损分摊费用。对追偿权利人而言，未支付分摊费用，即未实际受有损失，所以不得进行追偿;(3)追偿义务人对共同海损负有法定责任或约定责任。所以义务人应当依据侵权行为或合同等基础法律关系承担损害赔偿责任;(4)追偿义务人在其责任范围内负赔偿之责。本案中，B海运已经另案判决对涉案船舶碰撞承担60%的责任，A保险行使共同海损分摊费用追偿权时，即应以B海运所承担的碰撞责任的比例为限。同理，如船方对碰撞损失依法享有责任限制，其对追偿权利人承担损害赔偿之责亦应在其责任限制范围之内。
货方(货物所有人及其保险人)进行的共同海损追偿，可分为向本船船舶所有人的追偿，及向对方船舶所有人(第三人)的追偿。本案属于向对方船的追偿。而上述共同海损追偿的四项要件，无论向本船追偿、还是向对方船追偿均适用。
3、共同海损追偿与船方过失的关系。货方向与本船碰撞的对方船舶的所有人进行共同海损追偿，如本案的情形，其实质为货方因船舶碰撞提出的侵权行为损害赔偿请求。同样地，本船对其已分摊的共同海损费用也可依据侵权行为的规定进行追偿，按对方船在碰撞中的过错程度或责任比例请求损害赔偿。对此，最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第四条第三款规定，共同海损分摊费用，属于船舶碰撞的损害赔偿范围。而针对货方或本船的损害赔偿请求，对方船有权从过错、因果关系、免责、责任限制等方面进行各种抗辩。
而共同海损中货方与本船之间的关系，包括分摊、抗辩、理赔、追偿等则较为复杂。实践中，货方进行共同海损追偿，有“先分摊、后追偿”与“先追偿、后分摊”两种方式。究其依据，(1)《约克――安特卫普规则》对“先分摊、后追偿”作了规定。该规则D条规定，“尽管引起牺牲和费用的事故可能是由于航海事业中一方的过失所造成，亦不得影响其在共同海损中进行分摊的权利。但这并不应对于就此项过失而得向该方提出的任何赔偿要求，或该方得就此而进行的抗辩有妨碍。”(2)1975年《北京理算规则》则对“先追偿、后分摊”作了规定。该规则第二条规定，“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。”从我国海事审判实践来看，这两种追偿方式均有生效判决加以支持。
我国海商法第一百九十七条的规定与《约克――安特卫普规则》D条相同。该条规定，“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”依通说所作的解释，可以在推定各方都没有过失的情况下先进行共同海损理算，尽管航程中某一方可能存在某种过失，但
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可以先不考虑这一过失;之后在决定共同海损费用分摊时，如果确定航程中某一方确实存在过失，则非过失方可以拒绝参加分摊。所以，如船方因其不可免责的过失造成共同海损，不得请求货方分摊共同海损费用。但第一百九十七条的适用以当事人无相反约定为前提。据此，共同海损的分担与追偿，有约定的依约定，无约定的依法律规定“先分摊、后追偿”。
当然，如本船是否有过失在共同海损分摊时仍不能确定，即使货方已经支付分摊费用，其对船方的追偿权不受影响。如分摊之后确定没有过失方，即海损因各方均无过失的自然事件引起，则共同海损理算及分摊结束后，不发生追偿问题;若海损因本船可以免责的过失引起，比如属于海商法第五十一条规定的驾驶船舶、管理船舶的过失等免责情形，也不发生追偿问题;若海损因本船不可免责的过失引起，则货方可向船方进行追偿，由船方对货方的损失承担负赔偿责任。
案例16——蜡烛变形的责任
承运人免责预保险人的代位求偿权1994年6月12日，中国天宏进出口公司受我国某蜡烛生产企业的委托与瑞典天使贸易公司签订了出口一批蜡烛的合同。合同约定与本合同有关的争议适用瑞典法律。主要成交条件是:CIF哥登堡每箱32美元，9月装船。1994年7月20日，该批蜡烛7500箱经中国商检部门检验合格后装上了某远洋公司的"Qimen"轮上，鉴于蜡烛如放在40摄氏度左右的地方，若时间一长将会变形，因此托运人指示承运人在运输中应注意适当通风。承运人收货后签发了清洁提单。依合同约定的贸易条件，中方公司向中国人民保险公司投保了一切险。在运输途中"Qimen"轮与一日本籍"海城丸"号发生碰撞，导致一货舱进水，使装于该货舱的700箱蜡烛及其他货物湿损。为修理该船以便继续航行，该轮开进附近的避难港，并发生了避难港费用和必要的船舶修理费用。"Qimen"到达目的港后，收货人发现余下的6800箱蜡烛已变形，不能用于正常的目的，收货人只能按市价30%出售，经查蜡烛变形是运输中未适当通风导致温度过高所致。
[问题]
(1)中国天宏进出口公司与我国某蜡烛生产企业是什么关系,
(2)本案有关贸易合同的争议适用下列何国法或公约,
(3)依《海牙规则》的规定，关于700箱湿损的货物，其损失应由谁承担,
(4)依《海牙规则》，关于6800箱变形的蜡烛，其损失应由谁承担,
(5)在承运人拒绝赔偿收货人6800箱货物，在保险公司赔偿了收货人的情况下，依《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定，保险人应下列什么名义行使代位求偿权,
(6)关于避难港费用和必要的船舶修理费用，应由谁承担,
[正确答案]
(1)外贸代理关系。中国天宏进出口公司受我国某蜡烛生产企业的委托与瑞典天使贸易公司签订了出口蜡烛一批的合同，故只能是外贸代理。由于代理签订的是买卖合同而不是运输合同，所以不是货运代理和船务代理。
(2)瑞典法。我国《民法通则》第145条规定:"合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。"合同约定与本合同有关的争议适用瑞典法律，本合同是一般买卖合同，不是我国专属管辖的合同。
(3)应由收货人向保险人提出索赔，因为承运人有航行过失免责。700箱湿损的货物是由船舶碰撞引起的，属于一切险的承保范围。船舶碰撞是由承运人驾驶船舶有过失造成的，根据《海牙规则》，
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承运人可以免责，这是有关承运人责任的一个非常特殊，也是非常著名的规定。我国海商法也吸收了这一原则。CIF 合同中，货物风险自越过装港船舷时转移给买方，保单一并转移，发货人不在承担任何责任。承运人收货后签发了清洁提单，表明货物在装船时表面状况良好，不能说是在装船前受损。
(4)承运人应当赔偿收货人的损失，因为承运人负有管货责任。蜡烛变形是运输中未适当通风导致温度过高所致，承运人负有管货责任。对承运人造成的货损，保险公司在承担责任后可以向承运人追偿。《海牙规则》的承运人免责仅限于管船的过失，承运人仍负有管货责任。
(5)以保险公司的名义。我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定:"保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。"《海事诉讼特别程序法》是2000年新增的法律，是必考内容。
(6)避难港费用是为船货各方共同的利益而发生的，应由受益的各方来分摊;船舶的修理费用是为安全完成本航程而发生的，应由受益的各方来分摊。我国《海商法》第193条规定:"共同海损是指在同一海上航程中船舶和船上载运的货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有益而合理的措施，人为造成的特殊牺牲和额外支付的费用。"船舶的修理费用和避难港费用若不发生，则无法完成本航程，货物也无法运至目的港，因此不只是为船方利益。
[考点集成]
海运承运人免责，承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失;火灾(承运人本人的过失所造成的除外)所造成的货物的灭失或损害不承担责任。以上两项构成了承运人的过失责任免责。
但承运人及为其行事的人管理货物的过失所造成的货物的灭失或损害应由承运人承担责任。
保险人的代位求偿权。代位求偿权是债权的法定转移。即保险人根据合同对被保险人的损失予以赔偿后，如果第三方根据合同或法律须对该损失承担损害赔偿责任，被保险人享有的对第三人的请求权(债权)，应转移给保险人。保险人取得代位求偿权的时间，是它赔付被保险人之日起;从此时起，保险人可以而且应该以自己的名义向第三人要求赔偿勿需被保险人同意转让这一权利。 案例17——共同海损与单独海损的区分
一条载货船从青岛港出发驶往日本，在航行途中货船起火，大火蔓延到机舱。船长为了船货的共同安全，命令采取紧急措施，往舱中灌水灭火。火扑灭后，由于主机受损，无法继续航行。船长雇用拖轮将货船拖回青岛修理，检修后重新将货物运往日本。事后经调查，此次事件造成损失有如下几项:(1)500箱货物被火烧毁;(2)1500箱货物因灌水灭火受到损失;(3)主机和部分甲板被烧坏;(4)雇用拖船费用;(5)额外增加的燃料和船长、船员工资。
[问题]以上各项损失，哪些属共同海损，哪些属单独海损，如在日本进行理算，应适用哪个国家的法律,
[正确答案]
属于共同海损的:(1)因灌水灭火受损的1500箱货物;(2)雇用的拖船费用;(3)额外增加的燃料和船长、船员工资。属于单独海损的:(1)被火烧毁的500箱货物;(2)被火烧毁的主机和部分甲板。如在日本理算，适用日本国法律。
共同海损是指船舶和船上载运的货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有益而合理的措施，人为造成的特殊牺牲和额外支付的费用。而单独海损是海上风险对营运中的船舶和运输中的
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货物所造成的直接损失。
案例18——对一起典型的共同海损案件的分析
糖烟酒公司A向某糖厂购糖，同时租B船进行海运，并投保海上贸易运输保险水渍险。保险合同载明标的为一级白砂糖17000件，计850吨，保险金额365. 5万元。运单上“特约事项栏”未注明托运人同意白砂糖配置甲板上，但B船船东在装船时，将部分白砂糖配载在甲板上。在航行途中，B船遭遇了八级大风巨浪，船身剧烈横摆，配载在甲板上的白砂糖歪至一边。为了使船能保持平衡并继续航行，船东作出决定，将甲板上的白砂糖部分抛至海中，结果到港后，白砂糖只有14040件，同时还有部分白砂糖受潮，包装受损、短量，于是糖烟酒公司A向保险公司提出索赔。
经调查，本案中承运的B船由渔船改装，吨位为910吨，抗风等级为八级，但其初检适航证书已过有效期，在本次航程前未做检查。
本案争议焦点在于两点:
一、B船船东将部分白砂糖抛人海中造成的损失是否属于共同海损?
二、被保险人糖烟酒公司A所租B船不具适航性是否意味着被保险人履行告知义务有过失? 理论分析:
1共同海损( General Aver-age):是指载货运输的船舶在同一海上海程中遭遇自然灾害或意外事故或其它特殊情况，使航行中的船、货、运输收人或其它有关财产的共同安全受到威胁，为了解除共同危险，维护各方的共同利益或使航程继续完成，船方有意识地合理地采取抢救措施所直接造成的某些特殊的牺牲或支出的额外费用。
共同海损包括两个组成部分:一是共同海损措施造成的船、货本身的损失，称为共同海损牺牲;二是共同海损措施引起的费用损失，称为共同海损费用。
共同海损构成条件为:导致共同海损的危险必须是真实存在的或不可避免的危及船舶与货物共同安全的危险;
2)共同海损的措施必须是为了解除船、货的共同危险人为地、有意识地采取的合理措施;
3)共同海损的牺牲是特殊性质的，费用损失必须是额外支付的;
4)共同海损损失必须是共同海损措施的直接的、合理的后果;
5)造成共同海损损失的共同海损措施最终必须有效果。
我国《海商法》第70条规定:“托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏，不负赔偿责任;但是，此种损失或者损坏是由于托运人或者托运人受雇人、代理人的过失造成的除外。”这一规定非常明确地告诉我们，《海商法》在海上货物运输方面对托运人实行的是过错责任原则，即只有托运人的过失所造成的损失，托运人才负责赔偿，反之，则无须承担赔偿责任。
我们应该注意的是，违约赔偿与共同海损分摊是两个不同的概念，前者是指因当事人不履行或不适当履行合同，给对方当事人造成经济损失时所应承担的法律后果;后者则是为了公平分担海上风险，按照合同的约定，对于那此为了解除船、货的共同危险而采取措施所造成的损失，由各方按受益财产的比例子以分摊的一种制度。从这个意义上来理解，在托运人的过失导致共同海损的情况下，既然损
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失要由托运人负责赔偿，那么，也就不存在所谓的共同海损分摊问题了。对此，以装运危险货物为例。《海商法》第68条对于托运人未经正确申报而装运危险货物的问题，只规定了承运人在货物构成实际危险时可以对危险货物随意处置的权利，也规定了托运人的赔偿责任，却没有规定共同海损分摊问题，原因就在于:有承担责任者，就不存在共同海损分摊的问题。但是在托运人没有过失的时候，情况就不同了，虽然他对损失无须承担赔偿责任，但他应该履行合同所约定的义务，分摊共同海损损失。这里同样以装运危险货物为例，《海商法》第68条第2款对于托运人在无过失的情况下装运危险货物的问题，虽然也规定了承运人在货物构成实际危险时可以对危险货物随意处置的权利，但同时又明确规定，本款规定不影响共同海损分摊的权利。
通过上述规定，即得出这样的结论:因当事人的过失所致的共同海损，损失应该由有过失的一方承担，而另一方无须分摊此种损失;如果共同海损事故是在当事人没有过失的情况下发生的，则当事各方就应依照约定分摊共同海损损失。在航运和司法实践中，有时会听到某此货主抱怨:本人没有过失，为什么还要参加共同海损分摊?其实，这种抱怨是将损失分摊损害赔偿混淆在了一起，我们必须明确，前者是法律所规定的一种责任，而后者是基于公平分摊风险的原则在合同中约定的一种义务。
承运人的过失所致的共同海损如前所述，共同海损事故有此是因自然因素所引起，有此则是因当事人的过失而导致，联系到承运人，这种过失有两种情况:一种是可以免责的过失，另一种是不可以免责的过失。对承运人的这两种不同的过失所导致的共同海损，其法律后果是不同的。
所谓承运人可以免责的过失，系指承运人虽然在主观上有过错，但依据法律规定，承运人可以免除赔偿责任的一种过失。“海牙规则”规定了承运人应谨慎处理使船舶适航和妥善而谨慎地管理货物两项基本义务。同时，鉴于海上的特殊风险，又规定了17项免责条款，其中最重要的是船长、船员的驾驶船舶或管理船舶的过失免责(统称航海过失免责)。“海牙规则”为承运人所规定的义务属于最低限度的义务，而规则所规定的17个免责事项则是最大限度的免责。为了使承运人能够履行其最基本的义务，同时也为了防止承运人免责无边的现象，规则第3条第8款又规定:“运输契约中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任与义务，因而引起的货物或与货物有关的灭失或损害，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，都应作废并无效。”该项规定的根本含义是，承运人不得凭借自己的有利地位，以任何方式来减轻或解除其上述义务，也不能以任何方式来增加自己的免责权利。从该项规定来看，在“海牙规则”承认船长、船员过失免责的情况下，承运人如果再进一步要求货方分摊由其过失而导致的共同海损损失，似乎就有减轻或解除其责任之嫌了。然而，《海牙规则》第5条又规定:“„„本规则中的任何规定，都不能被视为有碍于在提单中加注有关共同海损的任何合法条款。”实质上，该条款是对“海牙规则”第3条第8款的一个例外规定，即在共同海损问题上可以不受第3条第8款的限制。按照这一例外规定，承运人要求货方分摊由于船长、船员的过失所导致的共同海损损失，并不违反“海牙规则”关于承运人责任、义务方面的强制性规定。另外，从实践意义上来讲，既然法律已经规定此种过失可以免责，就意味着对这种过失可以不作为过失，因此在各国的海运和司法实践中，对此并未提出异议。
所谓不可以免责的过失，是指法律或海上货物运输合同所规定的免责范围之外的过失。例如，承运人未能使船舶适航、运输过程中发生不合理延误以及不合理绕航等情况。对此类过失所引发的共同海损，能否要求各受益方分摊，国际航运界有两种截然不同的观点。案例分析:
1，从本案案情看，表面上B船及货物正遭到共同危险，B船船东为了解除船、货的共同危险而采取抛货所造成的货物损失是属于共同海损牺牲的，也是属于共同海损的，但实际上B船抛货是由于货物配置不当及船舶不具适航性造成的。在本案中，运单上未注明“同意白砂糖配载在甲板上”说明船
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方将部分白砂糖配载在甲板上未经过糖烟酒公司A的允许。而且由于B船适航性证明已过有效期，故其在突遇八级大风无把握继续安全航行的情况下，只得将配载在甲板上并歪至一边的白砂糖部分抛入海中，因此应由船方承担赔偿糖烟酒公司A经济损失的责任。
2，根据通行的1974年“约克?安特卫普规则”对抛弃货物的规定:“抛弃的货物除按照公认的贸易习惯运送的以外，不得作为共同海损受到补偿”。本案中，货物运单上未注明“同意白砂糖配载在甲板上”，而且白砂糖配载在甲板上显然不是按公认的贸易运送货物。因此其抛糖损失不得作为共同海损受到补偿。
3，本案中，B船的适航性证明已过有效时限，在开始此次航程前也未作船况检查，属于承运人责任。而糖烟酒公司A作为托运人对B船的适航性能无核查权利，也无核查义务。无义务就承运人情况告之保险人。故不能以B船不具适航性得出糖烟酒公司A未履行如实告知义务的结论。
4，本案中，糖烟酒公司A已向保险公司提出了索赔，根据我国(海商法)第252条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。保险人在向糖烟酒公司A赔偿后，可以向造成这次损失的B船承运人要求赔偿。
结论:本案由保险公司赔偿糖烟酒公司A的货物损失后，再向B船承运人要求赔偿因托运人的过失所致的共同海损。
案例19——船舶所有权未经登记不得对抗第三人
罗文辉等诉钦州市钦南区水运三公司等船舶碰撞损害赔偿纠纷案
[案情]
原告 罗文辉、姜洪帮
被告 钦州市钦南区水运三公司、李国庆、陈保生
2001年2月5日原告所属的“桂北渔16311”号渔船自北海起航，开往涠洲岛附近海域从事捕捞作业。次日上午，约11时30分，一艘名为“海龙1”号的大船快速驶近并撞到渔船船尾角，致使渔船右尾角被撞散、机舱进水。碰撞后不久“桂北渔16311”号沉没，船上人员全部落水。约40分钟后，落水人员获救。
另查明，“桂北渔16311”号船系木质单底拖渔船，登记船主为蓝庆强。2000年8月，蓝庆强将该渔船卖给刘世连。同月10日,刘世连又以68000元的价格将其卖给原告罗文辉、姜洪帮。两次转让均未办理船舶过户登记手续，登记船主仍为蓝庆强。“海龙1”号轮为钢质油船，船舶所有人为被告李国庆、陈保生，1998年5月13日起至2003年5月12日，该船以光船租赁的形式租给被告钦州市钦南区水运三公司(以下简称水运公司)。
[审判]
北海海事法院审理认为，原告的桂北渔“16311”号渔船和被告所属“海龙1”号船舶在驾驶船舶过程中都有违反《1972年国际海上避碰规则》有关规定的行为。根据该规则第十五条之规定，并综合本案中的各种因素，原被告船舶对碰撞事故的发生互有过失，被告应对本次事故承担65%的责任，原告应对本次事故承担35%的责任。原告的渔船损失和其他物质损失共计112390元，被告应承担其中65%,
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即73053.50元的赔偿责任。“桂北渔16311”号渔船经历了两次所有权的变更，最后的受让人为原告，但该两次所有权转移均未依法进行船舶变更登记。根据《海商法》第九条第一款的规定，船舶的最后受让人罗文辉、姜洪帮不得以未经登记为由来对抗第三人的权利要求;而在本案中其以权利人的身份主张权利，则不存在对抗第三人的问题，其合法权利应予支持，故本案的船舶碰撞赔款应直接付给罗文辉、姜洪帮。水运公司作为光船承租人，全面负责船舶的运营管理工作，故应对该碰撞事故首先承担损害赔偿责任，出租人即船东李国庆、陈保生应承担连带责任。根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条、第九条第一款之规定，判决如下:一、被告钦州市钦南区水运三公司赔付原告罗文辉、姜洪帮船舶碰撞损失73053.50元，被告李国庆、陈保生承担连带赔偿责任，于判决生效之日起10日内清偿;二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4329.30元，由原告罗文辉、姜洪帮负担1843.30元，被告钦州市钦南区水运三公司负担2486元。船舶评估费2000元，由被告钦州市钦南区水运三公司负担。
上诉人水运公司、李国庆、陈保生上诉称，被上诉人不是涉案渔船的合法所有人或经营人，依法不具备一审原告的诉讼主体资格，对本案不享有诉权。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的起诉。 被上诉人罗文辉、姜洪帮答辩称，“桂北渔16311”号渔船，总吨少于20吨，不应适用《海商法》的有关规定认定被上诉人不具备一审原告的诉讼主体资格。该船的原登记所有人蓝庆强及其住所地村民委员会、将船转卖给被上诉人的刘世连其住所地村民委员会均出具书面证据证实该船归被上诉人所有。被上诉人作为本案民事侵权行为的受害人，有权提起诉讼。
广西壮族自治区高级人民法院认为，“桂北渔16311”号渔船经案外人蓝庆强转让给另一案外人刘世连，刘世连再转让给本案被上诉人罗文辉、姜洪帮。该船的两次转让均未向有关部门办理登记手续，该船登记的所有人仍是蓝庆强。“桂北渔16311”号渔船的总吨不足20吨，本案应适用《中华人民共和国船舶登记条例》。根据该条例第五条第一款“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人”的规定，尽管案外人刘世连认可被上诉人是该船的所有人，但因被上诉人受让船舶未依法登记，他们之间的船舶转让的效力仅及于双方当事人，不具有对抗第三人的效力，即被上诉人不得以船舶所有人的名义向合同之外的第三人请求船舶碰撞损害赔偿。因此，两被上诉人与本案没有直接利害关系，不是本案适格的原告，其以船舶所有人的名义提出船舶碰撞损害赔偿的主张，本院依法不予支持。上诉人关于被上诉人不是“桂北渔16311”船的所有权人，上诉人不应向被上诉人承担赔偿责任的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项、第一百四十条第(十)项的规定，裁定:一、撤销一审判决;二、驳回罗文辉、姜洪帮的起诉。 一、二审案件受理费各50元，均由罗文辉、姜洪帮负担。
[要点]
本案的争议焦点和处理涉及到对船舶所有权未经登记不得对抗第三人的问题。
法律规范船舶物权变动时，应进行登记，不经登记不得对抗第三人，是为调整和稳定船舶物权转换关系以登记为标尺，断定船舶物权正确性推定效力而设立的基本准则。因此，判断船舶物权转换正确性的第一关，就是要审查转移的船舶物权是否经过公示登记。应该说，经登记具有公信力的船舶物权转换，是法律保护的基础条件。依法转移并进行登记的权利，为正确权利。未经登记，即使船舶物权转换的内容合法，也不能产生对抗第三人的效力。
《船舶登记条例》第五条第一款和《海商法》第九条均规定，船舶所有权的取得、转让与消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。2001年7月20日的全国海事法院院长座谈
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会纪要第二条亦明确规定，对根据船舶买卖合同等合法方式接受船舶，但没有依法进行所有权登记的买受方，其与合同对方之间的权利义务关系依据合同约定和法律规定予以保护;但其对合同之外的第三人提出的船舶所有权主张(包括以船舶所有人名义向他人请求船舶损害赔偿等)或者抗辩，法院依法不应支持和保护。
1、不登记不得对抗第三人法律规范质的内容
主要体现在两个重要方面:其一，不经登记的转让，纵使双方主体对转让的意思表示是真实合法的，但对善意并已涉权的第三人仍不具有法律上的约束力;其二，事实权利人依约定或依法律事件取得船舶的某些物权，基于善意第三人主张物权而归于丧失。即如不明确船舶物权的转移登记，纵使有船舶物权变动的事实，事实权利人取得的“物权”也得不到法律的认可和保护。
2、船舶所有权未经登记不得对抗第三人法律规范所调整的法律关系
(1)法律关系的主体
根据法律规范的原意，不登记所调整的主体总是围绕着第三人与事实权利主体之间进行。船舶物权取得须登记，不登记不得对抗第三人，调整的主体是善意第三人与事实权利人，而不包括已转让船舶的登记名义人。其理由是:不登记不得对抗善意第三人，调整的是船舶所有权转移归属关系是否依法成立。船舶所有权转移经登记的，才为依法成立，才具有排除他人干涉的效力。未经登记无法对抗善意第三人。这既是法律对事实权利人因法律行为或法律事件取得权利的认可，也是对事实权利人排除他人干涉“物权”效力的否定。
(2)法律关系的内容
从总体上讲，不登记不得对抗第三人法律规范调整和保护的是善意第三人的权利和义务。这些权利和义务对依据协议受让权利的事实权利人发生法律效力。
(3)法律关系的客体
在船舶所有权转让关系中，取得船舶未登记，当善意第三人主张船舶所有权，或因船舶出让的登记名义人负债，第三人以船舶为清偿债务的标的物时，善意第三人与事实权利人的民事权利和民事义务争议共同指向的对象，是未登记取得的物质利益能否产生对抗效力。
(4)民事法律责任
船舶转让后，受让的事实权利人在经营活动期间，因船舶物权直接产生债的关系，因缺乏登记这一作为有效法律行为的要件，且法律明文规定应由登记名义人享有权利或承担责任的，第三人以船舶仍为登记名义人所有而要求其承担责任或主张登记名义人享有权利的，事实权利人均不能以转让的事实对抗第三人。
基于以上分析，本案原告买受船舶，但未依法办理所有权登记，其以船舶所有人的名义提出船舶损害赔偿的主张，依法应驳回其起诉。
案例20——可保利益、适航性与船舶保险人的抗辩
〖提要〗
具有可保利益者不限于船舶所有权人。船舶经营人对船舶进行占有、使用、收益、管领，应有可保利益，有权投保并在船舶发生保险事故时要求保险人依约赔偿。保险人未能证明船舶不适航，又未能证明有其他除外责任情形的，不得拒绝承担赔偿责任。
〖案情〗
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原告:上海中福轮船公司
被告:中国人民保险公司上海市分公司
2002年1月4日，被告中国人民保险公司上海市分公司(以下简称上海人保)就“仲宇”轮的保险向原告上海中福轮船公司(以下简称中福轮船)开具定期“沿海内河船舶保险单”，载明:被保险人为中福轮船;险别为一切险。保单“一切险”条款约定，保险人承保因碰撞、触碰等事故引起船舶倾覆、沉没，造成的船舶全损或部分损失;同时约定，对于船舶不适航(包括船舶技术状态、配员、装载等)造成船舶的损失，保险人不负责赔偿;又约定，被保险人应当按期做好船舶的管理、检验和修理，确保船舶的适航性，否则保险人有权终止合同或拒绝赔偿。“仲宇”轮的船舶所有人为上海钟裕实业有限公司，船舶经营人为中福轮船，载重吨1,300吨，核定舱载量为前货舱655吨，后货舱645吨，核定船舶设计吃水为艏吃水2.973米，艉吃水3.505米，平均吃水3.25米。
2002年5月25日，“仲宇”轮装载1,260吨货物(前货舱约510吨，后货舱约750吨)从宁波北仑港出发驶往上海港，宁波海事局签发了出港签证。船舶艏吃水2.90米，艉吃水3.60米，平均吃水3.25米。次日，该轮行至乌龟岛附近水域时沉没。其时船舶国籍证书、船舶检验证书、船舶营运证书均在有效期内。吴淞海事处的“水上交通事故责任认定书”认定，“由于了望疏忽，对流压估计不足及操纵不当，船舶右舷中后部触碰水下障碍物，导致二舱破损进水，致使船舶沉没。”但上海人保认为，“仲宇”轮后货舱超载约105吨，不排除船体局部产生裂缝和屈曲进水，最终导致船舶沉没，事故系货物装载不符合规定、船舶不适航造成的，且中福轮船不是该轮所有人无可保利益。中福轮船向上海人保索赔不成，因而成讼。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为:(1)中福轮船为“仲宇”轮的船舶经营人，对该轮具有可保利益;(2)该轮沉没原因系触碰水下障碍物，属保险合同约定的一切险承保范围;(3)该轮开航时的吃水情况与核定设计要求的差距极小，属正常范围，总体上并未超载。前货舱载货约510吨，后货舱载货约750吨，为配载严重不当。但在未超载情况下，仅以货物配载不当认为船舶不适航，依据不足。上海人保不能证明保险人有除外责任的情形，依法应承担保险赔偿责任。据此，判决上海人保赔偿中福轮船船舶全损人民币279.50万元及其利息。判决后，双方当事人均未上诉。
〖评析〗
一、船舶经营人对船舶具有可保利益
我国保险法第十一条第一款规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。”同条第三款规定，“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。”该条所含的“可保利益”或“保险利益”原则(Principle of Insurable Interest)是保险法的基本原则之一，对船舶保险同样适用。具有可保利益是被保险人获得赔偿的先决条件。
1、可保利益是一种为法律所承认的利害关系。如果某人在海上冒险活动中从船舶的保存中实际获得利益，或因船舶的毁损而受到损失，则他与该保险船舶之间具有利害关系，且此利害关系有法律上的意义。在前者为积极利益，在后者为消极利益。
2、可保利益不限于所有权。一般而言，船舶的所有权人对该船舶具有可保利益。但对可保利益而言船舶所有权并非必不可少。因为可保利益形式多样，难以一一列举。凡被保险人因船舶的灭失或保存而相应受损或受益，已足以表明他有可保利益，由此而产生的不确定利害关系就可以成为保险标的。美国关于可保利益的判例“Hooper v. Robinson”案(1879年)即揭明上述原则。
本案中，中福轮船作为“仲宇”轮的船舶经营人，对该轮有事实上的管领之权，可以进行占有、使用、收益，同时在一定程度上承担着船舶毁损带来的风险。(1)船舶经营人依合同约定管理船舶，
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与船舶所有人之间形成一定的法律关系，享有一定权利，承担一定义务。(2)船舶经营人有权以自己的名义经营管理船舶，并独立承担由此产生的法律后果。(3)船舶为船舶经营人实现经营目的，获得预期利润的物质基础。船舶之损毁将阻碍船舶经营人权益的实现，影响其法律上的地位，亦有可能使其对船舶所有人产生法定或约定责任。所以，船舶经营人与船舶的保存或损毁有密切的、法律上的利害关系，应当认定此种利害关系或权益构成可保利益。
二、船舶不适航与保险人的除外责任
在一切险的情形，碰撞、触碰事故致保险船舶沉没，即使船长或船员对此存有过失，保险人仍应按照合同约定负责赔偿。这是因为被保险人是船舶所有人或船舶经营人，而船长、船员不是被保险人，也不是其代表，船长、船员的过失行为不是被保险人的过失行为，故由此给船舶造成的损失仍属于保险人承保的责任范围。据此，虽然涉案航行中船长或船员“由于了望疏忽，对流压估计不足及操纵不当”，使船舶触碰水下障碍物而沉没，保险人仍应负赔偿责任。但如船舶确属不适航，保险人可以进行抗辩，以免除赔偿责任。
对船舶保险中的适航性问题可作如下分析:
1、船舶适航性的内容。适航性总是指船舶适航而言，但在船舶保险或货物运输保险，适航性的内容有一定差异。在船舶保险，船舶适航性仅是相对于船舶安全而言，而在货物运输保险，船舶适航性不仅相对于船舶安全而言，而且相对于所载运的货物的安全而言。即船舶适航不仅指船舶自身的安全航行能力，而且指船舶应当具备将所载货物运达保险单载明的目的港的合理能力。
我国海商法第47条规定，在船舶开航前和开航当时，承运人应当谨慎处理，使船舶处于适航状态。但该条针对的是海上货物运输，并不完全适用于船舶保险的情况。按该条规定，船舶适航的要求指:(1)船舶的船体、船机在设计、结构、性能和状态等方面能够抵御航次中通常出现的或能合理预见的风险。(2)妥善配备船员，在数量和质量上均能符合正常航行及作业的需要。(3)妥善装备船舶，雷达、罗经等助航仪器，锚、缆绳等系泊设备，以及海图、航路指南等航行资料均齐全并可靠。(4)配备供应品，带有充足的燃料、物料、淡水和食品。上述(1),(4)项要求与船货安全均有关，故既与船舶保险有关，又与运输货物保险有关。(5)使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。该项要求则一般只与货物安全有关，与船舶安全无关，所以又称为船舶的“适货性”，不包含在船舶保险的适航性内容中。
此外，船舶适航性还可能涉及货物装载。但货物装载并非一定影响到船舶保险的船舶适航性。如超载，或积载、配载不当，仅对货物安全产生影响，则不涉及船舶保险的船舶适航性。但如货物超载，或积载、配载不当，既影响船载货物的安全，又影响船舶的稳性和操纵性，并导致船舶发生事故，保险人亦有权以船舶不适航为由拒赔。
2、船舶适航性的认定。适航性是一个事实问题，往往因案而不同，须根据具体案情来认定。一般情况下，只要船舶处于合理的正常状态，经得起一般海上危险，即具有适航性。但审判中应注意:船舶适航性的认定标准，因所适用的一国或地区的法律的不同，船舶系航次保险或定期保险的不同，以及船舶系营运于国际航线或沿海内河的不同，而有所区别。本案所涉及的是沿海内河船舶保险条款。在我国，对国际航线的船舶的保险，船舶不适航，限于开航时就存在，且其时被保险人实际知道或应该知道不适航。而对沿海内河的船舶的保险，船舶不适航，则不限于船舶开航时不适航，也不限于被保险人知道或应该知道船舶不适航。
3、船舶不适航与船舶受损的因果关系。保险人以船舶不适航为由要求免除赔偿责任，除须有船舶不适航的事实外，还须以船舶不适航与船舶受损之间存在因果关系为要件。即使船舶不适航，但其搁浅、沉没与之无关，保险人仍不得拒赔。本案中，吴淞海事局已经认定“仲宇”轮系触碰水下障碍物
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而沉没，虽然船长或船员在航行中有“了望疏忽，对流压估计不足及操纵不当”的过失，但这些均与船舶不适航无关。所以，即使保险人主张的船舶不适航有据，因其不是船舶沉没的原因，保险人仍应承担损害赔偿之责。
4、举证责任的分配和转移。在保险索赔案件中，被保险人有义务先行完成初步的举证责任，证明事故是由于承保的危险所引起，即对于事故的发生，承保的危险构成直接的、决定性的近因(proximate cause)。一旦被保险人完成初步的举证责任，接下来保险人应当证明损失的发生是保险风险之外的原因所引起。此时，保险人若以船舶不适航为由而拒赔，须举证证明船舶不具备适航条件。在被保险人持有适航证书时，虽然适航证书并不是船舶适航性的最终证据，但保险人须提出相反证据予以推翻。从我国海事审判实践的情况来看，船舶保险人要指证船舶不适航很困难，因为难以掌握证据。本案情况亦是如此，法院最终认定保险人未能完成有效举证责任。
案例21——巴拿马浮山航运公司诉人保青岛市分公司船舶保险合同纠纷案
原告:巴拿马浮山航运有限公司，营业地:山东省青岛市南京路。
法定代表人:单新友，该公司总裁。
被告:中国人民保险公司青岛市分公司，住所地:山东省青岛市香港中路。
负责人:王忠义，该公司总经理。
原告巴拿马浮山航运有限公司(以下简称浮山航运公司)因与被告中国人民保险公司青岛市分公司(以下简称青岛人保公司)发生船舶保险合同纠纷，向中华人民共和国青岛海事法院提起诉讼。
原告诉称:原告所属的“浮山”轮是由被告承保一切险加战争险的船舶，保险期内与塞浦路斯籍船舶“继承者(M(V(SUC-CESSOR)”轮发生碰撞。原告为此给“继承者”轮船东赔偿经济损失35万美元，另外还支付了新加坡币177739(81元的法律费用。对这样一起明显的保险事故，被告以两船没有接触不是碰撞为由，拒绝承担保险赔偿责任。请求判令被告给付原告折合人民币406万元的保险赔偿和相应利息。
被告辩称:
(1)本案所涉船舶保险合同明确约定，保险人根据中国人民保险公司1986年1月1日发布的《船舶保险条款》承保一切险和战争险。
《船舶保险条款》对“一切险”中的“碰撞责任”，是这样规定的:“本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的、浮动的物体或其它物体而引起被保险人应负的法律赔偿责任”。《现代汉语词典》对“碰”的注释是:“运动着的物体跟别的物体突然接触”;对“撞”的注释是:“运动着的物体跟别的物体猛然碰上”;对“碰撞”的注释是:“物体相碰或相撞”。显然，没有实际接触，不可能构成“碰撞”，更不可能构成“触碰”。尽管《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)第三十条规定:“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”然而这一规定只是针对保险条款本身用词含糊不清，可做多种合理解释的情况。而《船舶保险条款》里所说的“碰撞”和“触碰”，中文含义是清晰的、不含糊的和无疑义的，所以保险法这条规定对本案不适用。保险事故应当严格按照保险合同约定的本意来认定。在原告所称的保险事故发生时，其所属的“浮山”轮驶出青岛港，并未与任何船舶或物体发生碰撞或触碰，当然不产生碰撞的保险责任。原告即使因“浮山”轮出港而对“继承者”轮搁浅承担了责任，但由于这不是保险事故引起的保险责任，不能转而由作为保险人的被告来承担。
(2)《中华人民共和国海商法》(以下简称海商法)第一百六十五条第一款规定:“船舶碰撞，是指
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船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。”这里明确规定了什么叫“船舶碰撞”。从这里可以看出，没有接触就不构成船舶碰撞。第一百七十条规定:“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。”其意是说，本条规定的情况虽然不是船舶碰撞，但可以按船舶碰撞的规定处理。从上述规定可以看出，浪损、间接碰撞以及任何两船没有实际接触的情况，都不是我国海商法规定的“船舶碰撞”。最高人民法院在《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的
第十六条第一款第三项规定:“‘船舶碰撞’是指在海上或者与海相规定》(以下简称船舶碰撞规定)
通的可航水域，两艘或者两艘以上的船舶之间发生接触或者没有直接接触，造成财产损害的事故”，这是最高人民法院对海商法的扩张解释。即使海商法规定的“船舶碰撞”里包括两船没有任何直接接触的情况，也不能据此认为本案保险合同条款中的“碰撞”或“触碰”与法律规定的“船舶碰撞”含义一样。
(3)在国际上，“船舶碰撞”的概念本身是清楚无疑的。船舶保险中的船舶碰撞责任条款，仅限于发生直接接触的碰撞。本案合同中关于船舶碰撞的保险责任范围，是非常明确、毫无争议的。双方当事人在保险合同中对保险责任范围作出的约定，清晰明确，合法有效。根据契约自由的原则，海商法或者最高人民法院司法解释中对“船舶碰撞”所作的规定，不应该也不可能影响保险合同条款中双方当事人对保险责任的约定。原告现在对保险合同中“碰撞或触碰”一语的解释，是无基础的、不合理的扩大解释，因此其诉讼请求应当驳回。
青岛海事法院经审理查明:
1997年1月1日，原告浮山航运公司所属“浮山”轮的经营管理人青岛汇泉船务公司向被告青岛人保公司投保，青岛人保公司同日出具了编号为009970098的船舶保险单。该保险单规定的保险船舶为“浮山”轮;险别为一切险加战争险;保险期限为自1997年1月1日北京时间零时起至1997年12月31日北京时间24时止;保险条件为根据1986年1月1日中国人民保险公司发布的《船舶保险条款》承保;保险金额为100万美元，免赔金额为2500美元，保险费为按约定费率计算，付费办法为按季平均交费。
在《船舶保险条款》第一条“责任范围”第(二)款“一切险”中，对“碰撞责任”的规定是:
?本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的、浮动的物体或其他物体而引起被保险人应负的法律赔偿责任。
但本条对下列责任概不负责:
a(人身伤亡或疾病;
b(被保险船舶所载的货物或财物或其所承诺的责任;
c(清除障碍物、残骸、货物或任何其他物品;
d(任何财产、物体的污染或沾污(包括预防措施或清除的费用)但与被保险船舶发生碰撞的他船或其所载财产污染或沾污不在此限;
e(任何固定的、浮动的物体以及其他物体的延迟或丧失使用的间接费用;
1997年5月31日，从澳大利亚运载16(5万吨矿石的“继承者”轮到达青岛，请求入港。由于青岛港主航道在35?56′39″N120?28′27″E处有一水深16米的浅滩，故青岛海上安全监督局(以下简称青岛海监局)指示“继承者”轮应于6月3日1500时左右趁高潮过浅滩，到检疫锚地下锚。1550时，“继承者”轮刚通过浅滩，改航向283?为230?准备进入检疫锚地时，“浮山”轮由引航站以航向105?出港，距“继承者”轮3海里。1603时，“继承者”轮左舷距锚泊在检疫锚地的“加乐”轮2(8链，右舷距锚泊在检疫锚地的“易禄”轮1(5链，准备从两船之间穿过时，“浮山”轮驶到距“易禄”轮4(0链处，突然向右转向，对着“继承者”轮右舷首部开来。“继承者”轮用VHF(甚高频对讲电话)呼叫，没有回音，为避免碰撞而向左转向。此举虽避开了“浮山”轮，但“继承者”轮被水流压向左舷的浅点，1620时在检疫锚地东南0(3海里处搁浅。6月3日至6月4日，青岛港务局派拖轮试拖，未能使“继承者”轮脱浅。6月6日，“继承者”轮船东委托烟台救捞局救助。至6月12日0930时，“继承者”轮才被拖离浅滩起浮。由于搁浅地点的海底是泥沙，所以“继承者”轮的船体未损坏，只是5舱处的船底有一点轻微凹陷。青岛海监局认为:此次事故，是因为“继承者”轮避让“浮山”轮
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后，没有充分考虑到重载船向左转向要承受的横流作用，顾此失彼，被横流压到浅滩而搁浅。
1997年6月19日，“继承者”轮船东以“浮山”轮船东为被告，向新加坡高等法院提起诉讼，同时申请扣押航行在新加坡水域的“浮山”轮。在新加坡高等法院扣押“浮山”轮并立案审理过程中，“继承者”轮船东与“浮山”轮船东达成和解协议，约定由“浮山”轮船东给“继承者”轮船东赔偿35万美元。此项赔偿款已实际给付，新加坡高等法院于2000年3月15日终止该案诉讼。在上述案件中，“浮山”轮船东还支付聘请律师费用和咨询费计177739(81元新加坡币。和解前，“浮山”轮船东曾于2000年1月13日发出传真，将其拟与“继承者”轮船东和解一事，通知给本案被告青岛人保公司。
以上事实，有双方当事人提供的保险单复印件、往来传真、青岛海监局的调查以及原告在新
加坡支付的费用清单等证实，足以认定。
青岛海事法院认为:
对保险合同关系、保险单的效力，双方当事人没有异议。本案争议焦点在于:“浮山”轮与“继承者”轮发生的间接碰撞，是否属于保险赔偿范围?
保险法第一百四十七条规定:“海上保险适用海商法的有关规定;海商法未作规定的，适用本法的有关规定。”正如被告青岛人保公司在答辩中所称，我国海商法在第一百六十五条第一款规定，船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故(即直接碰撞损害);第一百七十条同时规定:船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员，货物或者其他财产遭受损失的(即间接碰撞损害)，也适用本章规定。这说明，海商法所说的船舶碰撞，包括直接碰撞和间接碰撞两种情形。最高人民法院在船舶碰撞规定第十六条第一款第三项中，更明确了这一点。法律不禁止合同当事人在不违法的前提下，对双方的权利义务另行约定，但这个约定必须是双方当事人的真实意思表示，并且是双方当事人均无异议的意思表示。鉴于海商法和司法解释都规定船舶碰撞有两种情形，如果本案保险合同使用的船舶碰撞概念与法律和司法解释的规定不一致，保险人有义务在签订保险合同时声明。青岛人保公司在签订保险合同时未声明，只在保险单上指明根据1986年1月1日中国人民保险公司发布的《船舶保险条款》承保。而在《船舶保险条款》中，只有保险人对“被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的、浮动的物体或其他物体而引起被保险人应负的法律赔偿责任”负责的规定，对“碰撞或触碰”是否包含间接碰撞没有规定。“继承者”轮与“浮山”轮没有直接碰撞，而是在躲避“浮山”轮的突然转向时遭受损失，两轮之间发生了间接碰撞。在这种情况下保险人是否担责，《船舶保险条款》的规定含糊不清，以致引发争议。保险法第三十条规定，保险人与被保险人对保险合同的条款有争议时，人民法院应当作有利于被保险人的解释。故对原告浮山航运公司的诉讼主张，应当支持。从另一个角度看，保险事故发生后，被保险人负有及时有效地采取措施，防止损失扩大的义务。如允许保险人对间接碰撞拒赔，势必会消极地鼓励被保险船舶在发生间接碰撞事故后，为谋求保险赔偿而故意直接碰撞，从而使保险人遭受更大的损失，造成船舶保险市场的混乱，不利于培育良好的保险市场和保险秩序。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告浮山航运公司请求被告青岛人保公司赔偿其已支付给“继承者”轮船东的间接碰撞损失，理由正当，证据充分，应予支持，但应按保险单的规定扣除免赔额2500美元。律师费和咨询费是浮山航运公司在新加坡支付的司法费用，不属于青岛人保公司按照保险单规定必然赔偿的范围，故对浮山航运公司的此项诉讼请求不予支持。青岛人保公司关于间接碰撞不属保险赔偿责任范围的答辩理由，缺乏法律依据，不予采纳。
据此，青岛海事法院于2000年12月15日判决:
一、被告中国人民保险公司青岛市分公司赔偿原告巴拿马浮山航运有限公司保险金347500美元及利息(利息自2000年2月5日起至本判决生效之日止，按我国银行同期存款利率计算)。
二、驳回原告巴拿马浮山航运有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币40320元，由原告巴拿马浮山航运有限公司负担10320元，被告中国人民保险
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公司青岛市分公司负担3万元。
宣判后，青岛人保公司对判决第一项不服，浮山航运公司对判决第二项不服，均向山东省高级人民法院提出上诉。
青岛人保公司的上诉理由是:
(1)本案所涉保险合同的约定明确，间接碰撞不属上诉人承保的保险事故范围，上诉人依法不应承担保险责任。保险人承保的碰撞责任仅限于有直接接触的碰撞，这在我国国内是被普遍接受的原则。《保险条款费率辞释大全》一书中，将“碰撞”界定为“仅限于船舶之间发生的直接接触，包括水上、水下各部位及锚和锚链”;将“触碰”界定为“被保险船舶接触了船舶以外的浮动或固定物体，如码头、闸门、航标、渔网、浮筒，甚至包括空中飞行物”。这一解释表明，没有直接接触的碰撞不属于保险人承保的责任范围。
我国海商法第一百六十五条对船舶碰撞的定义是明确的。根据该定义，发生实际接触是构成船舶碰撞的四要件之一。而海商法第一百七十条把船舶间未发生接触造成损害的情形单独规定，正说明这种情形不是船舶碰撞但可以适用船舶碰撞的规定进行处理。最高人民法院在船舶碰撞规定第十六条第一款第三项中对船舶碰撞含义的解释，完全是为了表述方便，而且仅仅适用于该规定，不是为了超越海商法的定义去扩张解释船舶碰撞。原判对船舶碰撞作出包括间接碰撞的结论，是对船舶碰撞概念的不合理扩张。我国法学界通行的观点以及1910年9月23日订于布鲁塞尔的《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》(以下简称《1910年碰撞公约》)的规定，都表明接触是构成船舶碰撞的必要条件，没有接触的船舶间的相互作用，即使发生损害，也不属于船舶碰撞。我国保险法第三十条的规定，是在保险合同条款本身用词含糊不清、可做多种理解的情况下适用。本案所涉保险合同的条款，语义是明确的，不应适用该规定。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释。而通常对碰撞的理解，则必须有接触才能构成。
(2)被上诉人对“继承者”轮船东的赔付无法律依据，把这样的赔付强加到上诉人头上是不公平的，也违反了保险法的基本原则。因为，青岛海监局经调查后，没有认定“浮山”轮应当对“继承者”轮的搁浅承担任何责任。在新加坡法院没有认定被上诉人应对“继承者”轮搁浅承担责任的情况下，被上诉人主动自愿进行了赔付。该赔付前后均未经过上诉人的同意和认可，严重损害了上诉人的利益。
(3)原判认为，“如允许保险人对间接碰撞拒赔，势必会消极地鼓励被保险船舶在发生间接碰撞事故后，为谋求保险赔偿而故意直接碰撞”，这种观点是不成立的。法院只能以法律为准绳，严格按保险合同的约定去判断双方当事人的权利义务，不应为顾及这种不合理的担忧而任意裁判。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
针对青岛人保公司的上诉，浮山航运公司答辩称:
(1)不仅我国法律和司法解释把间接碰撞归类于船舶碰撞，就是《里斯本公约》、《1910年碰撞公约》等也都如此规定。根据《里斯本公约》第1条的规定，“接触”并不作为船舶碰撞的必要条件，船舶碰撞适用于船舶间相互作用的任何事故。《1910年碰撞公约》第13条更是明确指出，间接碰撞属于船舶碰撞的范围之内。《保险条款费率辞释大全》一书对“碰撞”的解释，显然仅属于作者个人的观点，无任何法律效力。对《船舶保险条款》中的“碰撞”一词是否包括无接触的间接碰撞，本案双方当事人各持一种观点。原判适用保险法第三十条作出有利于被保险人的解释，逻辑推理与适用法律都是正确的。
(2)青岛海监局在“事故调查报告”中虽未划分两条轮船的责任比例，但已确认由于“浮山”轮突然转向，致使“继承者”轮为避免与“浮山”轮直接碰撞而搁浅的事实。因此，“浮山”轮对“继承者”轮的搁浅应承担碰撞责任，是毫无疑问的。我方作出与“继承者”轮船东和解的决定，是有利于保险人的选择，绝非草率赔付。
(3)“浮山”轮被扣押后，我方及时向上诉人作了说明，并根据合同要求上诉人出具担保，但遭到上诉人的拒绝。上诉人的上诉理由不能成立，原判第一项应当维持。
浮山航运公司的上诉理由是:本案保险合同适用的《船舶保险条款》第一条第(二)款第3项中，已经说明保险人的责任包括法律费用，这实际就是一审判决认定的司法费用，此项费用应属保险人的赔偿范围。“继承者”轮船东在新加坡法院对上诉人提出的索赔高达260余万美元，而且依照该国法
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律，上诉人必须聘请当地律师出庭答辩。经过上诉人的艰辛努力，终于争取到1)235万美元和解结案，维护了保险人的利益。一审判决第二项对上诉人关于律师费和咨询费的诉讼请求不予支持，是错误的。请求改判由被上诉人赔偿上诉人已支付的律师费、咨询费计新加坡币177739(81元和相应的利息，折合人民币82万元。
针对浮山航运公司的上诉，青岛人保公司答辩称:对“浮山”轮与“继承者”轮的此次事故，被上诉人不应承担任何保险责任，故由此次事故产生的法律费用等，也不应由被上诉人承担。
山东省高级人民法院经审理，除确认了一审查明的事实外，另查明:《船舶保险条款》第一条第(二)款第3项的规定是:“?本条项下保险人的责任(包括法律费用)是本保险其他条款项下责任的增加部分，但对每次碰撞所负的责任不得超过船舶的保险金额。”浮山航运公司因“继承者”轮船东在新加坡法院对其起诉，为聘请律师支付了新加坡币144322(77元，另支付咨询费新加坡币33417(04元。
山东省高级人民法院认为:
本案双方当事人在一、二审诉讼中均引用我国法律进行诉辩，故解决本案纠纷应适用中华人民共和国法律。目前双方当事人争执的焦点有:
(1)本案保险合同所涉的“船舶碰撞”是否包括间接碰撞?
(2)浮山航运公司对“继承者”轮船东的赔付是否侵害了青岛人保公司的合法利益?
(3)浮山航运公司主张的律师费、咨询费是否应由青岛人保公司赔偿?
关于第一点。《1910年碰撞公约》第十三条规定:“本公约的规定扩及于一艘船舶对另一艘船舶造成损害的赔偿案件，而不论这种损害是由于执行或不执行某项操纵，或是由于不遵守规章所造成。即使未曾发生碰撞，也是如此。”
保险法第十七条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
上诉人青岛人保公司主张对间接碰撞不负赔偿责任，可是这一点，不仅在《船舶保险条款》的除外责任中未规定，就是订立保险合同时，也未向被上诉人浮山航运公司明确说明，因此不产生效力。一审认定本案保险合同所涉的“船舶碰撞”应当包括间接碰撞，符合我国法律和司法解释的规定，也与国际公约吻合，因而是正确的。
关于第二点。在“继承者”轮船东向新加坡法院起诉、“浮山”轮被新加坡法院扣押后，被上诉人浮山航运公司及时通知了上诉人青岛人保公司，要求青岛人保公司为其提供担保。青岛人保公司以间接碰撞不在保险责任范围内为由，拒绝提供担保。在此情况下，浮山航运公司与“继承者”轮船东达成和解赔付协议。达成和解协议前，浮山航运公司又征求青岛人保公司的意见，但青岛人保公司仍然置之不理。和解协议是在诉讼中形成的，青岛人保公司指责浮山航运公司主动对外赔付，与事实不符;指责该协议损害了其合法利益，未能举证证明。浮山航运公司在诉讼过程中与“继承者”轮船东达成和解协议，是其作为碰撞案件的被告享有的诉讼权利。此举一方面是减少了浮山航运公司自己的损失，另一方面也可以说是维护了保险人的利益。青岛人保公司在碰撞案件中不积极作为，不影响浮山航运公司向其主张权利。青岛人保公司应该赔偿浮山航运公司按和解协议支付给“继承者”轮船东的35万美元，但应扣除保险合同约定的2500美元免赔额。
关于第三点。上诉人浮山航运公司作为船舶间接碰撞案件的被告，在新加坡法院参加诉讼。其为诉讼支付的律师费新加坡币144322(77元，应认定为法律费用。根据本案所涉保险合同适用的《船舶保险条款》第一条第(二)款第3项规定，此项费用属于保险人的承保范围。但浮山航运公司支付的咨询费新加坡币33417(04元，不是必要的法律费用，不应由保险人负担。原审把律师费、咨询费均认定成司法费用，将其排除在保险人赔偿范围之外，是错误的。
综上所述，上诉人青岛人保公司关于本案所涉保险合同的保险范围不包括间接碰撞、其不应承担保险赔偿责任的上诉主张，不符合法律规定和当事人约定，不予采纳。上诉人浮山航运公司关于律师费、咨询费应由保险人赔偿的上诉主张，部分成立，应当支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定律师费不是法律费用欠妥，依法应予纠正。
据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，于2003年4月9日判决:
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一、维持青岛海事法院(1999)青海法海商初字第180号民事判决书的第一项。
二、撤销青岛海事法院(1999)青海法海商初字第180号民事判决书的第二项。
三、中国人民保险公司青岛市分公司赔偿巴拿马浮山航运有限公司已支付的律师费新加坡币144322(77元或人民币665830(20元及利息(利息自2000年2月5日起至本判决生效之日止按我国银行同期存款利率计算)。
四、驳回巴拿马浮山航运公司有限公司对中国人民保险公司青岛市分公司关于咨询费的诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币40320元，由中国人民保险公司青岛市分公司各负担35482元，巴拿马浮山航运有限公司各负担4838元。
评析:
本案双方当事争执的主要问题是如何适用《中华人民共和国海商法》第一百六十五条、第一百七十条和最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十六条的规定，来认来本案所涉船舶保险单中“船舶碰撞”是否包括“间接碰撞”问题。对此，存在两种意见。
一种意见认为，船舶保险条款所指船舶碰撞应当包括无接触碰撞(或称间接碰撞)。因为最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》中第十六条，对“船舶碰撞”的含义作了释义，“船舶碰撞是指在海上或者与海相通的可航水域，两艘或者两艘以上船舶之间发生接触或者没有接触，造成财产损害的事故。”该释义与《海商法》的相关条款不仅不矛盾，应该说基本精神是一致的。另外，1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约第十三条的规定，国际海事委员会1987年起草的《船舶碰撞损害赔偿国际公约草案》(简称,里斯本规则草案,第1条的规定，均认为“船舶碰撞”应包括船舶之间的无接触碰撞，这在国际上也是船舶碰撞理念的发展趋势。因为双方当事人所签合同中“碰撞责任”的除外责任中未说明对间接碰撞不负赔偿责任，根据《保险法》第30条规定，“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应作有利于被保险人和受益人的解释”。青岛人保应对浮山航运船舶间接碰撞所造成的损失承担保险赔付责任。
另一种意见认为，船舶因操作不当或不遵守航行规章，没有与其他船舶发生碰撞，但实际上已给他船以及船上的人员，或其他财产造成损失的情况，不属于船舶碰撞。因为，《海商法》第一百七十条的规定仅是解决因此种情况造成的损害如何处理的问题，解决的是加害方与受害方的损失赔偿，而不是解决什么是碰撞问题。保险合同中规定的“碰撞”就是指《海商法》第一百六十五条规定的碰撞，只有在两船接触发生碰撞所造成的损害，保险人才负赔偿责任，没有发生接触的碰撞所造成的损害，不是该保险合同约定的责任，不应适用《保险法》第三十条的规定，作有利于被保险人的解释，应当驳回浮山航运的诉讼请求。
一、二审法院对该问题的认定是正确的，船舶碰撞应包括两艘或者两艘以上船舶之间发生接触或者无接触的碰撞。“浮山”轮投保了“一切险”，订立船舶保险合同时，保险人并未向被保险人明示船舶碰撞排除无接触碰撞。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，本案船舶保险条款所指碰撞应当包括无接触碰撞。二审法院为慎重处理本案，就适用法律问题向最高人民法院进行了请示。最高人民法院答复称“本案船舶保险条款所指碰撞应当包括无接触碰撞”。该批复对今后法院审理此类纠纷将产生积极的影响，也为立法提供了依据。
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案例22——申请设立海事赔偿责任限制基金案
本案海事赔偿责任限制基金设立所涉的海损事故导致700余吨剧毒、易燃、易爆、易挥发的强污染化学物质苯乙烯溢流入海。据报道，这是世界上迄今为止发生的最大的苯乙烯泄漏污染海洋事故，涉及多个国家、地区当事人及相应船东保赔协会的利益，案件的审理受到国际海事界相关各方的高度关注。同时，本案是上海市高级人民法院受理的第一个海事赔偿责任限制基金上诉案件，本案二审确立了对责任限制基金设立申请进行审查的标准:申请人的主体资格、事故所涉及的债权性质以及申请设立基金的数额是否符合法律规定。这一原则与本案终审裁定生效后最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第83条的规定完全吻合，对此类案件的审判实践具有一定的参考价值。
【案情】
申请人:Sekwang Shipping Co.,Ltd.(大韩民国世况船务公司，以下简称S公司)。
异议人:上海市环境保护局(以下简称上海市环保局)。
异议人:农业部东海区渔政渔港监督管理局(以下简称东海渔监局)。
异议人:中华人民共和国上海海事局(以下简称上海海事局)。
2001年4月17日，S公司所有的“大勇”轮(M.V.“DAE MYONG”)在长江口附近海域(离上海南汇三甲港、横沙岛只有几十海里的长江口“鸡骨礁”附近)与香港籍“大望”轮发生碰撞，导致“大勇”轮船载苯乙烯泄漏的重大海损事故。涉案船舶“大勇”轮于2001年6月15日更名为M.V.“BOGHIL”，总吨位1，999吨。
S公司根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)及《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的相关规定，向上海海事法院申请设立数额为417,333计算单位(特别提款权)的海事赔偿责任限制基金。上海海事法院依法向已知利害关系人发出通知，并通过报纸发布了公告。
上海市环保局、东海渔监局、上海海事局在公告期间向上海海事法院提出异议称:碰撞事故引起船载苯乙烯泄漏并导致事发洋面受污和环境受损，由此引起的环境污染损害赔偿属非限制性债权，申请人应当承担行政法律责任;异议人作为国家有关行政职能部门依职权采取了应急处置强制措施，并对碰撞事故引起的环境污染进行了检测及分析评估，由此产生的相应费用属行政干预费用，依法不能作为海事赔偿责任限制的项目;申请人在船员配备上存在过失，其船长未经英语培训，“大勇”轮属不适航船舶。为此，请求驳回S公司设立海事赔偿责任限制基金的申请。
【审判】
上海海事法院经审理认为:S公司具备申请设立海事赔偿责任限制基金的主体资格。S公司因其所属船舶在营运过程中发生碰撞事故引发重大海损而申请设立海事赔偿责任限制基金于法不悖，上海市环保局、东海渔监局、上海海事局请求驳回S公司设立该责任限制基金缺乏相应的法律依据。至于涉案化工品污染损害赔偿及行政机关的相关费用是否属限制性债权，以及涉案船舶是否适航等争议，则属实体审理范围，并不影响本案海事赔偿责任限制基金的设立。S公司就涉案海损的赔偿限额为417,333计算单位，按海损事故发生之日(2001年4月17日)国际货币基金组织公布的特别提款权与美元的折算率1:1.26181计算，折合526,594.95美元。遂依照《海诉法》第一百零一条第一、三款、第一百零六条第二款、第一百零八条的规定，作出如下裁定:
一、准许S公司设立海事赔偿责任限制基金的申请。
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二、S公司应在裁定生效后五日内在上海海事法院设立该基金。基金数额为526,594.95美元及该款自2001年4月17日起至基金设立之日止按中国人民银行现行美元活期存款利率计算产生的银行利息。
上海市环保局、东海渔监局、上海海事局上诉称: 一、本起事故是世界上迄今发生的最大的苯乙烯泄漏污染事故，导致事发洋面受污和环境受损，S公司应当承担行政责任。上海市环保局、东海渔监局、上海海事局与S公司之间产生的是行政关系，S公司需承担的清污等有关行政费用不属于《海商法》调整的范围，不应适用《海商法》有关海事赔偿责任限制基金的规定，上海市环保局、东海渔监局、上海海事局作为行政机关也不应作为利害关系人。二、法院对海事赔偿责任限制基金能否设立的审查应包括申请人和利害关系人主体资格、债权性质以及申请人是否丧失责任限制的条件，而涉案船舶在本次事故中存在不适航等丧失责任限制的事实。原审法院仅以“属实体审理范围”为由排除上海市环保局、东海渔监局、上海海事局异议，属适用法律错误。三、原审法院对海事赔偿责任限制基金数额换算成美元，并以事故发生之日为换算基准日，违反《海商法》第二百七十七条之规定。综上，请求撤销原审法院裁定。
S公司答辩称:本案海事赔偿责任限制基金设立程序应适用《海商法》及《海诉法》的有关规定。S公司并不存在丧失责任限制的事实，申请限制的海事债权也属于限制性债权。《海诉法》对利害关系人的确定并无特定程序，如果上海市环保局、东海渔监局、上海海事局认为自己并非利害关系人，就无权提出异议或上诉。《海商法》第二百七十七条规定了特别提款权换算成人民币时应以判决之日为换算基准日，但并非强制规定特别提款权只能转换成人民币。本案系程序性的裁定，原审法院将美元作为换算货币，不具备适用《海商法》第二百七十七条的必要条件。
上海市高级人民法院审理查明，各方当事人对原审法院认定的事实均无异议。上海市环保局、东海渔监局、上海海事局在二审中陈述:根据《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十条第二款“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”的规定，上诉人将保留以民事主体身份就涉案事故造成的损害向S公司主张民事损害赔偿的权利。
上海市高级人民法院认为:涉案海损事故发生地及损害结果发生地均在我国境内，应适用我国法律。《海诉法》是规范我国领域内海事诉讼的特别程序法，《海商法》是调整海上运输关系和船舶关系的特别法，上述法律中有关海事赔偿责任限制基金的规定应适用于本案。根据《海诉法》第一百零二条的规定，本案S公司可以向事故发生地的上海海事法院提出设立海事赔偿责任限制基金的请求。本案海事赔偿责任限制基金是否符合设立的法定条件，取决于申请主体是否符合法律规定、涉案海事事故产生的债权是否属于限制性债权、申请设立基金的数额是否符合法律规定。
关于海事赔偿责任限制基金申请主体资格问题，上海市高级人民法院认为:S公司作为涉案船舶的所有人，符合《海诉法》第一百零一条的规定，具备申请设立海事赔偿责任限制基金的主体资格。?
关于本案海事债权是否属于限制性债权的问题，上海市高级人民法院认为:S公司所属船舶在营运过程中发生碰撞事故，并引发有毒化工品泄漏造成污染损害。由此可能产生的民事赔偿请求符合《海商法》第二百零七条规定的限制性债权特征，不属于《海商法》第二百零八条规定的油污损害赔偿请求等非限制性债权,符合海事赔偿责任限制基金设立的条件。对于涉案事故，S公司可能基于不同的法律规定而分别承担相应的行政责任和民事赔偿责任，这两种法律责任是相对独立、互不排斥的。作为行政机关，不能因申请人需承担行政责任而排除其他遭受损失的民事主体向申请人主张民事债权的可能性;同样，行政机关在特定的情况下也可能成为民事法律关系的主体并主张民事债权。上海市环保局、东海渔监局、上海海事局也已经声明保留向S公司提出民事索赔的权利。《海诉法》规定的是海事
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赔偿责任限制基金的设立程序，不同于决定责任人最终能否享受责任限制的实体审理。因此，上海市环保局、东海渔监局、上海海事局将以何种主体身份向责任人主张何种性质的实体权利，以及责任人是否存在《海商法》第二百零九条规定的丧失责任限制的事实等问题，并不属于设立海事赔偿责任限制基金程序的审查范围，不影响S公司设立海事赔偿责任限制基金的请求成立。
关于本案申请设立海事赔偿责任限制基金的数额是否符合法律规定的问题，上海市高级人民法院认为:根据《海商法》第二百一十条第一款第(二)项的规定及涉案船舶的吨位计算，S公司就涉案海损可享受的赔偿责任限额应为417,333计算单位(特别提款权);原审法院裁定准许S公司设立海事赔偿责任限制基金的数额包括该本金及自事故发生之日起至设立之日止的利息，亦符合《海诉法》第一百零八条第三款的规定。《海诉法》仅规定设立海事赔偿限制基金可以提供现金或经法院认可的担保，对现金的具体币种等并无强制性规定。《海商法》第二百七十七条规定的是特别提款权换算成人民币的方法，适用于法院对实体纠纷作出判决等情况，并不必然适用于本案所涉海事赔偿责任限制基金设立的中间程序性裁定。因此，原审法院暂以美元作为海事赔偿责任限制基金设立的币种以及相应的换算方法于法不悖，该换算仅起暂定担保性质基金数额的作用，并未实际损害利害关系人的合法权益。
综上，上海市环保局、东海渔监局、上海海事局的上诉理由均不能成立。上海市高级人民法院依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
海事赔偿责任限制，是指当船舶在营运中发生重大海损事故时，作为责任方的承运人等可依法将其赔偿责任限制在一定金额范围内。这是海商法区别于民法损害赔偿原则而特有的一项对船舶所有人等倾斜的法律制度。海事赔偿责任限制基金，则是被初步认为对海损事故负有责任并申请责任限制的人，向海事法院申请设立的一项担保性质的基金，其主要目的是避免申请人的船舶等财产因海损事故遭到扣押或查封。我国《海商法》第十一章、《海诉法》第九章对海事赔偿责任限制以及设立海事赔偿责任限制基金程序作了专门规定。需要特别注意的是，设立责任限制基金并非最终获得责任限制权利的前提条件;同样，法院准予责任人设立该基金也不意味着确认责任人享受责任限制的权利。责任人是否存在法定的丧失责任限制权利的情况，以致最终能否享受海事赔偿责任限制，还需通过实体审理才能确定。因此，海事赔偿责任限制基金的设立与享受责任限制之间并无必然的因果关系，海事赔偿责任限制基金的设立审查程序也不同于最终决定责任人能否享受责任限制的实体审理。本案是上海市高级人民法院受理的第一个海事赔偿责任限制基金上诉案件，涉及世界上迄今为止发生的最大的苯乙烯泄漏污染海洋事故。本案二审确立了对责任限制基金设立申请进行审查的标准:申请人的主体资格、事故所涉及的债权性质和申请设立基金的数额是否符合法律规定。依据上述三个审查标准，本案二审对上诉争议问题进行了逐一说理和判断。
行政机关以责任人需承担行政责任、行政关系不受海商法调整为由对责任限制基金申请提出的异议能否成立是本案焦点问题之一。根据海诉法的规定，海事法院受理限制基金的申请后，应当向已知的利害关系人发出通知，同时发布公告，债权人应在公告期间进行债权登记。由此可见，在债权人登记之前，基金申请所针对的利害关系人应是涉案海损事故所有可能存在的、不特定的债权人。责任人因涉案海损事故所承担的行政责任和民事赔偿责任是两种不同性质、互相独立的责任，行政机关不能因责任人需承担行政责任而排除其他民事主体就事故向申请人主张债权的可能性。而且，本案行政机关还保留了代表国家以民事主体身份向责任人索赔的权利(现已正式向责任人提起民事诉讼)。
我国《海商法》第二百零七条列举了可以享受责任限制的几种债权情况(限制性债权);第二百零八条则列举了五种不适用责任限制的债权情况(非限制性债权)。而事故所涉及的债权性质是否符合法
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律规定则是对责任限制基金设立申请进行审查的重要标准之一。苯乙烯属于有毒有害化学物质，此类损害引起的债权既未明确出现在第二百零七条列举之中，但也不属于第二百零八条列举的我国参加的国际油污损害民事责任公约规定的“油污”损害等情况，而我国目前尚未加入有效的国际海上运输有害有毒物质损害赔偿和责任公约。因此，关于该类物质泄漏入海引起的海事债权是否属于《海商法》规定的限制性债权的问题也存在一定争议，而且较为敏感。一种观点认为，《海商法》对此类损害产生的债权既未列入限制性债权，也未列入非限制性债权。因有毒有害化学物质污染损害的危害程度比油污损害更为严重，故可参照第二百零八条规定的油污损害，将有毒有害化学物质污染损害的债权性质视为非限制性债权。另一种观点则认为，有毒有害化学物质污染损害的债权符合我国现行《海商法》规定的限制性债权特征。理由是:第二百零八条将油污损害等归入非限制性债权的原因是，我国已经加入了规定有更高赔偿限额标准的国际油污损害等民事责任公约。但我国尚未加入有效的国际海上运输有害有毒物质损害赔偿责任公约，因此，对于此类污染损害尚不具备与油污损害被列入非限制性债权同样的立法背景。而且，《海商法》现行的相关规定在法理及文字逻辑上是严密的，其本身并没有给司法者留下任意类推的空间。规定非限制性债权的第二百零八条列明的五种情况从文字上看是没有外延的，而规定限制性债权的第二百零七条则采用了“列明的情况，外延性条款,除外情况(第二百零八条等),限制性债权”的逻辑模式。本案因船舶营运中发生碰撞、导致有毒有害化学物质污染损害所产生的债权性质符合第二百零七条第二款第(三)项“与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求”的法律特征。二审合议庭就倾向于第二种意见。而且，我们认为，海事赔偿责任限制基金设立程序中的债权性质审查应是初步程序性的。申请人系为涉案船舶碰撞事故及其产生的泄漏等损害债权申请设立限制基金，此类债权中除有毒有害物质损害产生的债权外，还可能包含《海商法》列明的因船舶碰撞产生的其他限制性债权。因此，关于有毒有害化学物质污染损害债权是否属于限制性债权的争议也不足以影响基金设立的申请成立。
当然，有毒有害化学物质污染事故造成的后果往往是难以估量的，而现行法律对责任限额规定较低，可能无法对受害方和海洋环境损害予以充分保护。对此可以从完善我国立法着手，采用加入《国际海上运输有害有毒物质损害责任和赔偿公约》、对沿海运输有毒有害物质的船舶实施强制责任保险并建立赔偿基金、修改《海商法》责任限额等对策，针对此类问题尽快构建起较为完善、合理的法律体系。
案例23——无正本提单提货纠纷案
提要:承运人没有凭正本提单交货，遭到提单持有人的索赔后，凭提货人向其出具的保函向提货人及其保证人提出赔偿请求。涉及提货保函的法律效力、保证人的认定等问题。
[案情]
原告:香港大中船务有限公司。(以下简称大中船务公司)
被告:珠海市医药进出口公司。(以下简称珠海医药公司)
被告:中国工商银行珠海市南山支行。(以下简称南山工商银行)
1992年5月2日，大中船务公司所属的“珠运201”轮在香港承运91 箱西药。货物装船后，大中船务公司签发了正本提单一式三份。提单载明:托运人罗氏化学与药品有限公司，收货人凭指示，通知方珠海市医药进出口公司，起运港香港，目的港珠海，货物为Rocephin2000瓶共91箱。5月3日，
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“珠运201”轮抵达珠海，大中船务公司通知珠海医药公司提货， 因珠海医药公司不能出示正本提单，大中船务公司没有向其交付货物。5月9日，珠海医药公司向大中船务公司出具一份中国工商银行珠海分行印制的“提货担保书”。担保书在提取货物栏记载:信用证号4620392043，货值210,000美元， 货名西药，装运期1992年5月2日，船名ZHU YUN201等。在保证单位栏记载:“上述货物由敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书”，由珠海医药公司的盖章和负责人的签字。在银行签署栏记载:“兹证明上述承诺之履行”，有“中国工商银行珠海分行”的字样，盖南山工商银行国际部的业务专用章。大中船务公司接受提货担保书，给珠海医药公司签发了提货单。珠海医药公司取得提货单后，委托珠海市瑞平进出口公司(以下简称瑞平公司)报关。因瑞平公司伪报货物名称，该批货物被拱北海关没收。珠海医药公司没有付款赎单，提单被退回给托运人。1993年4月6日托运人持正本提单在香港法院以错误交货为由，对大中船务公司提起诉讼，要求赔偿210,000美元的货价损失、利息和其他费用。香港法院于1995年2月20日作出“ORDER”，大中船务公司须向托运人支付1,035,000港元并承担托运人所发生的律师费691,637.95港元，共计1,726,637.95港元。
1994年3月 15 日大中船务公司委托珠海经济特区联益货运有限公司(下称联益公司)致函南山工商银行，要求其履行担保义务。南山工商银行于3月22日复函称:提货担保书抬头为大中船务公司而非联益公司;南山工商银行开出的信用证，按珠海医药公司的要求，已作撤证处理，且得到议付行及受益人的默认，南山工商银行无须履行此信用证项下的款项支付责任。大中船务公司致函珠海医药公司，要求其履行担保义务，也遭到拒绝。
大中船务公司于1994年5月10日向海事法院提起诉讼， 认为:珠海医药公司和南山工商银行于1992年5月9日向大中船务公司出具提货担保书，提取了货物。珠海医药公司至今未将该批货物的正本提单还给大中船务公司。该批货物的托运人于1993年4月6日在香港法院持正本提单以错误交货为由对大中船务公司提起诉讼，要求大中船务公司赔偿210,000美元的货价损失、 利息及其他费用。请求海事法院判令两被告赔偿货款损失1,035,000港元、 在香港法院诉讼所发生的双方律师费691,637.95港元和1,092,184.61港元，以及上述款项的利息，并承担本案的诉讼费。
珠海医药公司答辩认为:珠海医药公司出具担保书，大中船务公司接受担保而放货，大中船务公司本身有过错;当时货物还在保税仓，没有放行，不构成走私，海关处罚欠妥。该批货物由瑞平公司代理进口，应追加瑞平公司参加本案诉讼。
南山工商银行答辩认为:担保书中只注明“证明上述承诺之履行”，并没有担保内容。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的规定，南山工商银行不应承担担保责任。
[审判]
海事法院认为，本案是涉港提货担保合同纠纷，当事人各方未在合同中选择处理争议所适用的法律，但在庭审时，原被告均选择适用中华人民共和国的法律，因此，本案应适用中国法律。本案所涉提货担保书，存在两个法律关系，一个是大中船务公司与珠海医药公司之间的提货协议，另一个是大中船务公司与南山工商银行之间的保证合同关系。珠海医药公司作为贸易合同的买方和提单上的通知方，在货物已抵港而提单还未到达的情况下，要求提货，并承诺如因其未凭提单提货而造成承运人的任何损失，由其负责赔偿。珠海医药公司的这一行为并不是想非法占有该批货物，也不构成对任何第三方的欺诈，是善意的。因此，珠海医药公司与大中船务公司的提货协议合法有效，对双方有约束力。珠海医药公司应按协议赔偿因其提货行为造成大中船务公司的损失，即香港法院判令大中船务公司支付给托运人的款项，计1,726,637.95港元。至于大中船务公司在香港所发生的律师费， 因与珠海医
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药公司的提货行为没有必然的因果关系，珠海医药公司无需赔偿。南山工商银行尽管在提货担保书上没有注明“担保”的字样，只是盖章“证明”承诺的履行，但从南山工商银行出具提货担保书过程、背景和目的以及大中船务公司接受该份文件的真实意思看，南山工商银行当时的真实意思表示是为珠海医药公司提供担保。大中船务公司也是将南山工商银行视为保证人才同意放货。南山工商银行提供担保也是出于善意，因此，南山工商银行与大中船务公司之间的保证合同关系成立，并具有法律约束力。提货担保书未约定保证人承担何种保证责任，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，作为保证人的南山工商银行仅在珠海医药公司的财产不足以清偿债务时，承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项、第一百一十一条、第一百四十五条的规定，海事法院判决:
一、被告珠海市医药进口公司应赔偿原告香港大中船务有限公司损失1,726,637.95港元。
二、被告中国工商银行珠海市南山支行在被告珠海市医药进出口公司的财产不足以清偿上述债务时，承担赔偿责任。
珠海医药公司不服海事法院的判决，提起上诉，认为:原审判决珠海医药公司应赔偿香港大中船务有限公司损失1,726,637.95港元无事实和法律依据。大中船务公司未按提单及运输规则放货，侵犯了托运人的权利，托运人通过香港法院向其主张权利，该过错责任不能转嫁给珠海医药公司。珠海医药公司与托运人之间订有买卖合同，托运人委托大中船务公司运输，大中船务公司负有向珠海医药公司交货的责任，无需理会珠海医药公司是否与托运人结算。货物被海关扣留时仍在大中船务公司的仓库，珠海医药公司未实际提货。货物的损失应由珠海医药公司和大中船务公司共同承担。691,637.95港元的律师费，关系到两地的司法制度，不应支持。
二审法院认为:珠海医药公司在未能出示正本提单的情况下向大中船务公司提取货物，向大中船务公司出具了提货担保书，承诺赔偿因此可能造成大中船务公司遭受的任何损失。珠海医药公司的上述承诺构成了对大中船务公司履行债务的保证，该保证函对于双方均有约束力，双方均有履行义务。珠海医药公司不能按约定收回正本提单交给大中船务公司，大中船务公司由于无正本提单放货的行为遭到托运人的索赔。经香港高等法院的审判，大中船务公司被判令赔偿1,035,000港元给托运人， 大中船务公司已按该判决作了赔付。赔付的款项应视为大中船务公司无单放货行为所造成的损失，符合珠海医药公司保证履行债务的条件。故珠海医药公司应按提货担保书的约定对大中船务公司予以赔偿。大中船务公司赔付托运人的律师费用，与珠海医药公司的无单提货的行为有直接的因果关系，属大中船务公司由于珠海医药公司无单提货行为所遭受的损失范围，珠海医药公司应负责赔偿，但证据表明该项律师费用的实际数额为600,000港元。 至于大中船务公司与托运人诉讼时发生的律师费用，因大中船务公司对此未提出上诉，视为服从原判。南山工商银行对珠海医药公司无单提货行为出具虚假证明，应对由此造成大中船务公司的损失承担相应的责任。综上，珠海医药公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，只是认定赔偿数额略有误差。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决:
一、维持原审判决第二项;
二、变更原审判决第一项为:珠海医药公司应赔偿大中船务公司1,635,000港元。 [评析]
凭正本提单交付货物是提单的法律性质和调整提单的法律要求承运人的一项基本义务，已被视为国际航运惯例，并被各国法院包括我国海事法院认可的普遍准则。然而，实务中，由于提单流转速度慢或者其他原因，货物运抵目的港而收货人尚未取得提单的情况十分常见，在短途运输中，这种情况
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更加普遍存在。这种情形下，收货人为及时提取货物，常常以向承运人提供保函的方式先行提货，待收到提单后再提交给承运人换回保函。但是，由于某些结算障碍，收货人最终没有取得提单的，承运人便要面临提单持有人的索赔，并最终对提单持有人承担赔偿责任。之后，承运人理所当然会根据保函要求收货人赔偿损失。然而，承运人是否能获得赔偿，涉及这种保函的法律效力等敏感问题。本案纠纷就是由此产生，涉及的主要问题也正是保函的效力问题。
关于提货保函的法律效力，理论上将保函区分为善意保函和恶意保函，认为善意的保函应具有法律效力，恶意的保函不应具有法律效力。所谓善意和恶意，主要是从提货人出具保函提货和承运人接受保函放货时在主观上是否有对托运人的欺诈。一般认为，如果提货人本来就是货物的买方，只是由于提单迟于货物到达或者其他客观原因暂时未取得提单，为防止货物滞港而出具保函提货，而不是为骗取货物，主观上并没有恶意;承运人主观上认为提货人就是受货人，没有与提货人合谋非法处分货物之意。提货人出具保函和承运人接受保函的行为本身也说明两者均无恶意。除个别确有欺诈成分的情况外，提货保函应视为善意保函，法律应予保护。本案判决正面肯定了提货保函的法律效力。
本案“提货担保书”实质上就是提货保函。担保书出现三方当事人:大中船务公司、珠海医药公司和南山工商银行。该担保书实际上是一个复合协议:珠海医药公司向大中船务公司表示愿意承担无正本提单提货产生的法律责任，赔偿承运人因无正本提单放货可能遭受的损失;南山工商银行“证明”珠海医药公司的承诺的履行。前者是债权人和债务人之间的提货协议，是主合同;后者是保证人与债权人之间的保证协议，是从合同。法律意义上的保证，必须是债权人和债务人以外的第三人作出，债务人本身作出的履行债务的承诺不属于保证。尽管在担保书的保证单位栏中盖章的是珠海医药公司，但珠海医药公司实质上不是保证人，而是债务人。真正的保证人是南山工商银行。虽然在字面上，南山工商银行是“证明”珠海医药公司承诺的履行，但从担保书出具的背景和目的上看，南山工商银行的真实意思是“保证”上述承诺的履行。珠海医药公司出具的文件名称为“提货担保书”，而珠海医药公司作为债务人本身不可能成为保证人，若认定南山工商银行不是保证人，则该担保书没有任何担保内容。再者，珠海医药公司对大中船务公司承诺履行可能产生的债务，没有必要由第三人证明。其实，南山工商银行在“提货担保书”上盖章时，很清楚自己的地位是保证人。大中船务公司也是认定南山工商银行作为保证人，才同意接受担保书放货的。综上，虽然南山工商银行与大中船务公司之间没有订立独立的完整的保证合同，但保证的意思表示是显而易见的，双方之间的保证合同关系是成立的。一审认定珠海医药公司为主债务人，南山工商银行为保证人，是正确的。将珠海医药公司的承诺视为保证，不符合保证的法律特征。将南山工商银行视为证明人，不符合各方当事人当时的真实意思。以南山工商银行出具“虚假证明”而判令其承担责任，更是令人费解的。
保证责任有补充性和连带性两种，前者指当债务人的财产不足以清偿债务时再由保证人承担补充赔偿责任，后者指债务人和保证人承担连带责任。本案担保书没有明确南山工商银行承担何种保证责任。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，保证合同没有约定保证人承担何种责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。据此，海事法院判决，南山工商银行在珠海医药公司的财产不足以清偿债务时承担赔偿责任。
[相关法律、法规及司法解释]
《中华人民共和国民法通则》
第八十九条第一款第一项 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行:
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(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》
对保证合同的成立的认定规定了三种情况:1.保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。2.保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。3.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章;或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
保证合同没有约定保证人承担何种责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。
案例24——SEVERN轮运费、亏舱费、滞期费纠纷案
提要:航次租船合同约定发生纠纷适用英国法在广州仲裁，出租人因运费、亏舱费和滞期费向海事法院提起诉讼，承租人应诉，双方在诉讼中一致同意适用中国法，海事法院认为有管辖权，并应适用中国法解决纠纷;合同约定由出租人选择一定幅度的装货数量，船长在这一幅度内宣载，承租人提供的货物数量达到合同约定的幅度，但没有达到船长宣载的数量，法院判决承租人支付亏舱费;船舶在联检前递交装货准备就绪通知书，海事法院认为船舶
未准备就绪，应从实际开始装货时起算装货时间。
[案情]
原告:泛洋航运贸易公司(Pan Pacific Shipping & Trading S.A.)。
被告:深圳蛇口万事达实业有限公司。
1994年10月18日，原告与被告签订了一份金康格式的航次租船合同，约定:由被告租用原告“SEVERN”轮运输水泥原料，载货量为13,500吨至 14,000吨，或多或少由原告选择。如果被告未能提供约定数量的货物，被告应按运费率支付原告亏舱费。装货港为中国日照一个安全泊位，卸货港为孟加拉国吉大一至二个安全泊位。运费每吨20美元，经纪人佣金5,， 扣除佣金后的运费应于收到提单后七个银行工作日内支付。如果装卸准备就绪通知书在上午递交，则装卸时间从下午1时开始起算; 如果装卸准备就绪通知书在下午办公时间内递交，则装卸时间从下一个工作日上午6时开始起算; 装货效率为每连续24小时晴天工作日4000吨，星期天和政府公布的节假日除外，除非已使用;卸货效率为每连续24小时晴天工作日1500吨，星期五和政府公布的节假日除外，即使使用;等候泊位的时间依情况计算为装货和卸货时间;船舶首次开舱和关舱所用的时间不计入装卸时间。如发生滞期，被告须在装港和卸港按每日3500美元或按比例支付支付滞期费。速遣费由原告按滞期费的一半向被告支付。滞期费和速遣费应在真实正确交货和收到船东的装卸时间事实记录后二十天内支付。合同载明，
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“SEVERN”轮有四个起重吊机。发生与租船合同有关的纠纷，在广州适用英国法律仲裁。
10月20日2030时，“SEVERN”轮抵达中国日照岚山港锚地。21日0800时装卸准备就绪通知书被收到和接受。1215时船舶办妥联检手续。21日，船长向被告出具载货声明，确认船舶该航次能载货13,800吨。同日1508 时， “SEVERN”轮开始装货。23日为星期日，1645时至1800时因休息而暂停装货。24日0200时装货平舱完毕，共载货13,553.20吨。11月8日，被告支付原告运费257,471.07美元。8日1536时，“SEVERN”轮抵达孟加拉国吉大港， 并递交装卸准备就绪通知书，9日2030时开始卸货，24日0615时卸货完毕。其中，9日1606时至2030时为停靠泊位和首次开舱时间，10日0115时至0900 时因雨而暂停卸货，11日和18日为星期五，21日0730时至0845时因工人罢工影响卸货。“SEVERN”轮在卸货期间，因船上吊机绞车发生故障，分别在不同时间内造成一个舱或几个舱暂停卸货。按船上四个吊机，每影响一个货舱卸货按四分之一计算影响卸货的时间，吊机绞车故障影响卸货的时间为36小时 30.25分。1995年7月10日，原告将本航次运输的装卸时间事实记录及损失清单传真给被告，向被告收取亏舱费、滞期费、吊机维修费及欠付的运费共计11,538.30美元。被告没有支付。
原告向海事法院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿吊机修理费1000美元，支付运费、亏舱费和滞期费10,538.30美元，以及自1995年7月30日起至1996年3月18日止按年利率10,计算的利息。
起诉状副本和法院的应诉通知书送达后，被告应诉，没有提出管辖权异议。被告辩称:船舶实际载货量在合同约定的范围之内，没有造成亏舱。船舶没有联检，原告递交的装卸准备就绪通知书无效，装卸时间应从实际开始装卸开始起算。扣除合同约定的除外时间，船舶没有滞期。
原告与被告在庭审时均表示同意适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。
[审判]
海事法院认为，本案属涉外海上货物运输合同纠纷，虽然本案租船合同中有适用英国法律在广州仲裁的条款，但原、被告均同意通过诉讼，并适用中华人民共和国法律解决本案纠纷，因此，海事法院对本案具有管辖权，并应适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。原、被告签订的航次租船合同，除自由绕航条款因违反中国海商法的强制性规定而无效外，其它条款均合法有效。依据合同约定，本案货物运费应为257,510.80美元，扣除已付的运费，被告还欠原告运费39.73美元。被告提供的货物数量， 没有达到原告在合同约定的范围内所宣载的货物数量，造成船舶亏舱246.80吨，被告应依约赔付原告亏舱费4689.20美元。“SEVERN”轮于10月20日2030时抵达装货港， 递交装卸准备就绪通知书时船舶还没有办妥联检手续，船舶并没有实际准备就绪，故应从船舶实际开始装货作业的21日1508时开始起算装卸时间。至24日0200时装货完毕，扣除允许装货的时间和23日星期日没有装货的时间，船舶速遣1天57.15分，原告应支付被告速遣费1819.48美元。“SEVERN”轮于 11月8日1536时抵达卸货港，并递交装卸准备就绪通知书，依约应从9日0600时起算装卸时间，至卸货完毕时止 ， 扣除允许卸货的时间和依约应扣除的开舱、罢工、星期五、因雨影响卸货的时间及船舶吊机故障影响卸货的时间等除外时间，“SEVERN”轮滞期1天21小时29.68 分， 被告应支付原告滞期费6634.64美元。原告请求吊机损坏的损失，因没有提供证据，不予支持。
根据《中华人民共和国海商法》第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条的规定，判决:
被告深圳蛇口万事达实业有限公司赔偿原告泛洋航运贸易公司运费、船舶亏舱费、滞期费共计9544.09美元及其自1995年7月31日起至1996年3月 18日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
判决后，双方当事人均没有上诉。
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[评析]
这是一宗国际航次租船合同运费、亏舱费、滞期费纠纷案，涉及管辖权和法律适用、亏舱费的计算、以及船舶联检前递交的装卸准备就绪通知书是否有效等问题。
一、关于管辖和法律适用。本案租船合同含有仲裁和法律适用条款，约定发生与租船合同有关的纠纷，在广州适用英国法律仲裁。根据我国民事诉讼法，涉外运输当事人可以采用仲裁的方式解决纠纷，通过在合同中订立仲裁条款或事后达成书面仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构仲裁。合法有效的仲裁条款或仲裁协议，可以排除法院的管辖。但是，民事诉讼法同时规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。本案租船合同中的仲裁条款应为有效(当事人没有提出，法院也没有审查)，但是原告向海事法院提起诉讼，被告没有提出异议并应诉答辩，应视为双方当事人放弃合同约定的解决纠纷方式(仲裁)，一致同意接受海事法院的管辖，以诉讼的方式解决纠纷。我国民法通则规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。本案租船合同选择英国法律有效，但是双方当事人在诉讼中一致同意适用中华人民共和国法律，视为改变了在合同中的约定。因此，海事法院受理本案，并适用中国法律解决本案纠纷，并无不当。
二、关于亏舱费。亏舱费，是承租人因未能把船装至满载或者约定的数量，而应当给予出租人的补偿。本案租船合同约定，载货量为13,500吨至14,000吨，或多或少由原告选择。这一约定意味着选择权在原告， 原告有权在合同约定的范围内，根据航次和船舶的具体情况，确定载货量。载货量一旦确定，承租人就应当提供该数量的货物，否则即构成亏舱，应依约支付亏舱费。本案中，船长宣载的数量为13,800吨，应以此为标准衡量是否亏舱。虽然被告提供的货物数量(13,553.20吨)已达到合同约定的最低数量(13,500吨)，但没有达到船长宣载的数量，构成亏舱，被告应按运费率支付原告亏舱费。
三、关于装货时间的起算。起算装货时间一般应满足三个条件:船舶到达合同约定的港口或泊位;准备就绪;递交装货准备就绪通知书。准备就绪不仅要求船舶做好装货准备，而且要求船舶在装货手续上已准备就绪，包括按所在港口有关规定的要求，办妥海关、边防检查机关、港航监督机关、卫生检疫部门等各项必要的手续。本案中，“SEVERN”轮在抵达装港后，做好了装货准备，但还没有办妥联检手续。在我国，对国际航行船舶进行联检，是法定的必须手续。联检之前，船舶不能开始装货，因此，应认为船舶没有准备就绪。船舶没有准备就绪，不得递交装卸准备就绪通知书，即使递交，也应为无效。“SEVERN”轮在办妥联检手续之前递交了装货准备就绪通知书，办完联检手续后没有再次递交装卸准备就绪通知书，因此，法院认定装货时间应从实际开始装货时起算。
[相关法律、法规及司法解释]
《中华人民共和国海商法》
第九十八条 航次租船合同的装货、卸货期限及其计算办法，超过装货、卸货期限后的滞期费和提前完成装货、卸货的速遣费，由双方约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十七条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
第二百四十五条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
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《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十二条 当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定，一方违反时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算办法。
案例25——江苏外企公司诉上海丰泰保险公司海上货物运输保险合同纠纷案
原告:江苏省海外企业集团有限公司，住所地:江苏省南京市北京东路。
法定代表人:杨大伟，该公司董事长。
被告:丰泰保险(亚洲)有限公司上海分公司，住所地:上海市陆家嘴路。
负责人:袁杰信，该分公司总经理。
原告江苏省海外企业集团有限公司(以下简称江苏外企公司)因与被告丰泰保险(亚洲)有限公司上海分公司(以下简称上海丰泰保险公司)发生海上货物运输保险合同纠纷，向上海海事法院提起诉讼。
原告诉称:原告向法国S公司购买了价值1 134 956(63美元的5688(407立方米木材。1999年9月12日货物在国外装船启运后，原告填写了3份货物运输投保书向被告投保，保险金额为1 248 452(29美元。同年10月21日，S公司传真通知原告，承运投保货物的船舶因遇风暴沉没，货物全损。原告投保时，没有人向原告报告过此次海损事故，因此此次海损事故属于被告承保的责任范围。同年1 1月8日，原告向被告报案并要求理赔。被告却以保险事故发生时其保险责任尚未开始、双方之间的保险合同无效等为由，拒绝原告的理赔要求。请求判令被告支付保险赔偿金1 248 452(29美元和此款的利息损失，并负担本案诉讼费。
原告提交以下证据:
1(货物买卖合同、货物发票、贸易信斥证、正本提单等，用以证明保险标的的名称、数量、价格以及载货船船名、开航日期;
2(中国招商银行南京分行致江苏外企公司的函、银行付款凭证，用以证明江苏外企公司已经支付了涉案货款;
3(投保书和上海丰泰保险公司签发能保险单副本各3份，用以证明上海丰泰保险公司同意为涉案货物承保;
4(江苏外企公司员工朱华的书面证言，用以证明江苏外企公司收到涉案货物保险单的时间是1999年10月14日;
5(有上海丰泰保险公司业务员余永彬签字的支票存根一份，用以证明上海丰泰保险公司于1999年10月18日前就收到了江苏外企公司支付的保险费，双方的保险合同已成立;
6(国外卖方于1999年10月21日向江苏外企公司发来通知货损的传真件，用以证明江苏外企公司得知货损的时间是在 投保之后;
7(1999年11月8日江苏外企公司致上海丰泰保险公司的索赔函，以及上海丰泰保险公司的3份拒绝理赔函，用以证明涉案货损发生后双方当事人的交涉过程;
8(上海丰泰保险公司委托麦理伦国际集团检验涉案货损的委托书、收条等，用以证明麦理伦国际集团已经收到江苏外企公司提交的涉案保险单、提单、发票、装箱单，并已对涉案货物进行了检验。
被告辩称:1999年10月14日，原告向被告投保，声称投保的货物已于当年9月12日装船，要求将保险单上的日期倒签为9月12日。被告认为，原告要求属于国际贸易中便于结算的一种常见作法，
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应当允许，但原告必须保证在其投保的10月14日当天或之前，投保货物没有已知或被报道的损失。10月20日，被告向原告交付了日期倒签为9月12日的保险单。本案事实是，载运投保货物的船舶早在10月11日就因遭遇海难而弃船，法国有关媒体以及劳埃德日报网站已于10月12日对此次海难进行了报道，货物卖方及船方也于10月14日向原告通报过这一消息，故原告是在已知货物受损的情况下向被告投保。此外，在原告提交的正本提单上，有批注表明涉案部分货物装于甲板，这是决定被告能否承保这批货物的重要事实，而原告从未将这一重要事实向被告告知，从而影响被告作为保险人对能否承保这批货物作出正确决定。对保险合同成立前已发生的损失，被告不应承担赔偿责任。原告违反最大诚信原则，隐瞒影响保险合同成立的重要事实，被告有权宣布保险合同无效。原告的诉讼请求应当驳回。
被告提交以下证据:
1(投保书传真件、出具保险单的登记表，用以证明江苏外企公司实际投保时间是1999年10月14日;
2(保险单、上海丰泰保险公司内部的保险单签收记录、保险费收据、银行进账单、空白格式保险单、保险费通知单、上海丰泰保险公司在与案外人签订保险合同过程中实际使用的部分格式保险单等，用以证明在实际业务中，上海丰泰保险公司的保险单打印日期应与保险费通知单打印日期相同，进而证明本案保险单是于1999年10月18日签发，江苏外企公司只能在此日后得到保险单;
3(上海丰泰保险公司员工严臻、丁佳瑜和丁勇的书面证言，用以证明涉案货物的投保过程以及江苏外企公司投保时拒绝作出其不知有关保险标的已发生损失的书面保证;
4(麦理伦国际集团对货损检验的初步报告及麦理伦国际集团员工MICHAELHO SIU KEUNG的书面证言，用以证明对货损检验的情况;
5(涉案货物保险鉴定人JEAN-LOUIS ARCHAMBEAU出具的声明(经公证、认证)及其附件，香港证人吴笑梅签字的从劳埃德日报出版社网站下载的涉案船舶事故报告等，用以证明江苏外企公司早在1999年10月14日前就已知涉案载货船舶因遭遇海难而被抛弃;
6(2000年1月27日江苏外企公司致上海丰泰保险公司的函，用以证明江苏外企公司当时尚未对涉案信用证进行议付，对涉案货物无保险利益;
7(《英国1906年海上保险法》英文复印件及中文译本，用以证明本案应适用的法律有关内容。
法庭主持了质证，并对双方提交的证据作如下认定:
在原告提交的证据中，证据4是原告内部员工的书面证言，因其内容无其他证据印证，不予确认;除此以外的其他证据，因被告对证据的形式、内容均无异议，故予以确认。
在被告提交的证据中，因原告对证据1、证据2、证据5中的保险鉴定人声明、证据6、证据7的形式、内容无异议，故予以确认:证据3是被告内部员工的书面证言，因其内容无其他证据印证。不予确认;证据4涉及到的检验资质问题没有证据证明。故对证据4的效力不予确认:证据5中的保险鉴定人声明之附件、劳埃德日报网站下载的报告等系从境外取得的证据，未经公证、认证，对其效力不予确认。
经质证、认证，上海海事法院查明:
1999年7月16日，原告江苏外企公司作为买方，与法国S公司达成进口木材1万立方米的贸易协议，内容为:木材从法国加蓬港装船，运抵中国张家港港;价格为每立方米197美元，提单签发后90天以不可撤销信用证方式付款，由买方根据卖方通知负责海上保险。7月23日，中国招商银行南京分行根据江苏外企公司的申请，开出受益人为S公司、总金额为197万美元的不可撤销信用证。9月12日，承运人法国SETRAMAR公司为“SANAGA”轮承运的5688(407立方米木材签发了2份正本清洁提单。
1999年10月14日，原告江苏外企公司以传真方式向被告上海丰泰保险公司发出3份投保书，要求上海丰泰保险公司为上述运输的木材出具如下内容保险单:保户名称为江苏外企公司，保险金额分别为4777(08美元、28 833(34美元及1 214 841(87美元，运输工具名称为“SANAGA”，开航日期为1999年9月12日，货物数量分别为12(408立方米、69(899立方米和5 606(10立方米，保险条件为一切险，保险单签发日期倒签为1999年9月12日。10月14日下午，上海丰泰保险公司就江苏外企公司投保的业务作了内部出单登记，登记表中记录了投保人名称、投保时间、保险单编号等事项。
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10月18日，上海丰泰保险公司制作出日期倒签为9月12日的3份保险单，保险单上记载的保险条件为伦敦协会货物条款(C)、弃货及浪损条款、伦敦协会船级条款、伦敦协会放射性污染除外责任条款、ISM货物背书条款、千年虫除外责任条款，并载明了“WARRANTED THERE IS NO KNOW,OR REPORTED LOSS BEFORE 14,10,1999”(保证1999年10月14日之前无已知或被报道(报告)的损失)的保证条款。庭审中，上海丰泰保险公司称是应江苏外企公司的要求才修改保险条件，江苏外企公司对此未确认。10月18日。这3份保险单由上海丰泰保险公司经办此项保险业务的职员办理了内部签收手续。
1999年10月21日，法国S公司向原告江苏外企公司发出传真。称载货船受损。建议江苏外企公
司通知保险公司:10月22日，S公司向江苏外企公司转发了涉案货物承运人的传真，其中表明载货船已于10月14日在距南非德班港750海里处遇强烈暴风雨沉没。货物全损。11月8日，江苏外企公司向被告上海丰泰保险公司报案并要求理赔。当年12月30日和2000年2月21日、4月12日，上海丰泰保险公司三次致函江苏外企公司，以江苏外企公司违反保险单正面载明的保证条款、未依最大诚信原则披露真实情况为由，宣布自己有权废止和终止保险合同，拒绝向江苏外企公司支付保险赔款。2000年6月9日。法国MCLARENS TOPLIS FRANCE S(A(公司职员JEAN-LOUIS ARCHAMBEAU出具声明称，其作为该保险专业鉴定机构的海上财产保险部负责人之一，接受上海丰泰保险公司的委托，为涉案货物进行了保险鉴定工作。根据其对本案情况的了解。1999年9月24日，发货人S公司将涉案货物的2份装货单副本提交给江苏外企公司;同年10 月12日，S公司收到承运人SETRAMAR的传真，获悉载货船“SANAGA”据说已因大量进水而于10月11日被船员放弃;10月14日法国当地时间13时38分，S公司向江苏外企公司发送了来自承运人SE，TRAMAR的关于货损的2份传真副本。江苏外企公司承认收到了S公司发来的传真，但称由于中国与法国有7个小时的时差，江苏外企公司收到该传真的时间应当是1999年10月14日20点38分，此时江苏外企公司已经向上海丰泰保险公司投过保，说明江苏外企公司在投保时不知道载货船舶发生了海难。2002年12月24日。江苏外企公司向开证行中国招商银行南京分行支付了信用证下的货款1 134 956(63美元。
另查明:被告上海丰泰保险公司在庭审中称，涉案保险单背面载有法律适用条款，双方当事人虽然均未向法庭提交保险单背面条款，但对依保险单背面条款的约定适用《英国1906年海上保险法》解决本案纠纷均无异议。
本案双方当事人的争议焦点是:
(1)如何确定涉案保险合同的成立时间和保险责任的开始时间。
(2)本案所涉海损事故是否在保险合同保证条款所指范围内。
(3)上海丰泰保险公司能否宣布保险合同无效。
上海海事法院认为:
本案保险合同标的及合同履行地具有涉外因素，故本案为涉外保险合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”原告江苏外企公司向上海海事法院提起诉讼后，被告上海丰泰保险公司不提管辖异议并应诉答辩，应视为接受上海海事法院的管辖，上海海事法院依法有权审理本案。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”本案双方当事人均同意依保险单背面条款的约定，适用《英国1906年海上保险法》解决本案纠纷。此约定是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律的一般原则和社会公共利益，且为国际私法一般冲突规范所允许，故应确认《英国1906年海上保险法》为解决本案保险合同纠纷的准据法。上海丰泰保险公司提交的《英国1906年海上保险法》英文复印件及中文译本，江苏外企公司没有提出异议，且经法庭审查核实。对其内容予以确认。
关于本案保险合同的成立时间和保险责任的开始时间。《英国1906年海上保险法》第二十一条规定:“保险人接受被保险人的投保单后，无论当时是否出具保险单，海上保险合同即被认为已经成立;为表明保险人何时接受投保申请，得参考承保条或暂保单或其他签订合同时惯有的备忘录。”根据这一规定，保险人接受投保单的行为，不仅仅被看作是接受要约。同时也被看作是作出承诺。只要保险人全盘接受被保险人在投保单中列出的投保条件。无论保险人当时是否出具保险单，都应认为海上保险
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合同已经成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案双方当事人一致确认，1999年10月14日，原告江苏外企公司向被告上海丰泰保险公司发出投保书，这是江苏外企公司发出要约的确切时间。上海丰泰保险公司以自己提交的保险单签收记录证明，其向江苏外企公司交付保险单的最早时间，应当是1999年10月18日。参考上海丰泰保险公司签发的保险单，可以看出其中附加了保证条款，并改变了保险条件。这些对投保条件的实质性补充和修改证明，上海丰泰保险公司并未于1999年10月14日全盘接受江苏外企公司发出的要约，而是在签发的保险单中提出新要约，故此时保险合同没有成立。江苏外企公司于1999年10月18日接受上海丰泰保险公司签发的保险单后，如果在合理时间内不提异议。才可认定其接受行为是对订立保险合同的承诺。故本案保险合同最早的成立时间，应当是1999年10月18日。江苏外企公司当庭述称，其在投保当天就收到了保险单，保险合同应当是1999年10月14日成立，但该公司没有以有效证据证明这一主张，故对这一主张不予采信。
保险责任的开始时间，与保险合同的成立时间或者保险单的签发时间是有区别的，并非保险合同一旦成立或者保险单一经签发，保险责任就开始。
保险合同的成立时间，取决于保险承诺到达要约人的时间;保险责任的开始时间，取决于当事人在保险合同中的约定，包括在保险单上的约定或者当事人之间的特别约定。依照当事人在保险合同中的约定，保险责任开始时间既可以早于，也可以等于或者晚于保险合同成立时间;而保险单只是反映保险合同磋商过程，或者经磋商成立的保险合同具体内容的一个工具，因此其是否签发以及何时签发，与保险合同的成立以及保险责任的开始没有直接的、必然的联系。本案保险合同成立于1999年10月18日，双方当事人均承认，保险单上的签发日期1999年9月12日是倒签。能否将此倒签日期作为保险责任的开始时间，保险合同中没有明文约定，必须结合对保险合同的具体分析作出判断。江苏外企公司主张将保险单倒签的日期作为保险责任开始时间，该主张缺乏法律依据，不予采信。
关于本案所涉海运事故是否在保险合同保证条款所指范围内。本案保险合同有“保证1999年10月14日之前无已知或被报道(报告)的损失”的保证条款，这一条款的意义在于划定投保人与保险人对风险承担的时间分界线是1999年10月14日24点。尽管现有证据不能证明原告江苏外企公司在投保前知道涉案货物出险，但能够证明该公司在1999年10月14日24点前已经知道涉案货物出险，并且出险情况已于1999年10月14日24点前被报道。因此只要保证条款生效，本案所涉海损事故仍属该条所指由投保人承担的责任范围。江苏外企公司以其投保时不知出险情况为由拒绝承担海损事故责任，理由不能成立。
关于上海丰泰保险公司能否宣布保险合同无效。《英国1906年海上保险法》第十七条规定:“保险依赖于最大诚信。海上保险合同建立在最大诚信基础之上，如果合同任何一方不遵守最大诚信，另一方即可宣告合同无效。”第十八条第一、二款规定:“„„在签订合同前，被保险人必须向保险人告知其所知的一切重要情况。被保险人视为知道在通常业务过程中所应知晓的每一情况。如果被保险人未履行该项告知义务，保险人即可宣布合同无效。影响谨慎的保险人确定保险费或影响其决定是否接受承保的每一情况，被认为是重要情况。”第二十条规定:“„„合同磋商期间以及合同签订前，被保险人或其代理人向保险人的每一重要陈述，必须真实。如不真实，保险人即可宣告合同无效。影响谨慎的保险人确定保险费或影响其决定是否接受承保的每一陈述，被认为是重要陈述。陈述可以是事实，也可是一种期望或信念。„„陈述在合同签订前可以撤销或更正。„„”根据上述规定，保险合同的订立应遵循最大诚信原则。被保险人在发出要约、接受新的要约、作出承诺的整个过程中，都应依据最大诚信原则，向保险人如实告知其知道或者在通常业务中应当知道的、可能影响保险人作出是否承保与是否增加保险费决定的 任何重要情况。“被保险人知道”，是指其实际知情:“被保险人在通常业务中应当知道”，既包括保险人已经询问到的情况，更包括在通常业务中应当由被保险人查询掌握的其他情况。“如实告知”，是指全部告知和正确告知;凡对某一重要情况的全部或部分内容未告知或错误告知，均属未尽到如实告知义务。被保险人履行如实告知义务的期限，应当自提出投保请求时开始，在双方协商过程中持续，直到保险合同成立时为止。在双方协商期间被保险人才了解到的重要情况，以及从不重要变为重要的情况。被保险人都有义务告知保险人。涉案货运船舶于1999年9月12日开
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航，同年10月11日据说因大量进水而被船员放弃，10月14日在距南非德班港750海里处遇强烈暴风雨沉没。作为货物买方。原告江苏外企公司在船舶开航一个月后，没有通过各种有效途径对货物现状进行必要了解，以至将已面临海损的货物投保，未尽到一个善意被保险人应当承担的恪尽职责合理查询并如实告知的义务。现有证据证明，1999年10月14日20点38分，江苏外企公司收到S公司发来的货损传真。此时，江苏外企公司虽然已向被告上海丰泰保险公司投保，但保险合同尚未成立。作为被保险人，江苏外企公司并未遵守最大诚信原则。在保险合同成立前将自己知道的这一足以影响保险合同成立的重要情况告知保险人。江苏外企公司以其投保时不知道发生货损为由，否认自己有如实告知这一情况的义务，理由不能成立。参照英国判例“如果投保人隐瞒了在订约前其船舶已经搁浅并出现漏缝的事实，所订保险合同无效。被保险人未主动提示此种情况，构成对实质性问题的隐瞒”，本案情况与该判例十分相似。江苏外企公司违反《英国1906年海上保险法》第十七条规定，上海丰泰保险公司有权宣布保险合同无效。
此外，舱面载货的风险明显大于舱内，它直接影响保险人作出承保和确定保险费率的决定。原告江苏外企公司早在1999年9月24日就收到了装货单副本，已知部分货物装载于船舶舱面。作为被保险人，江苏外企公司在投保当时及之后，未将这一足以影响保险合同成立及双方权利义务变化的重要事实告知保险人，显然也未尽到如实告知义务。江苏外企公司以木材在舱面装载是航运惯例、保险人应当知道为由，辩称自己没有此项告知义务，理由不能成立。
综上，原告江苏外企公司未能以最大诚信原则订立保险合同，被告上海丰泰保险公司有权宣布保险合同无效，且不承担保险赔偿责任。据此，上海海事法院于2003年4月21日判决:
对原告江苏省海外企业集团有限公司的诉讼请求不予支持。
判决后，双方当事人均未上诉，一审判决已发生法律效力。
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