实际控制人国籍变更为境外自然人对上市公司性质的影响

实际控制人国籍变更为境外自然人对上市公司性质的影响 根据目前我国法律规定,当实际控制人国籍变更为境外自然人时,上市公司的性质不一定发生变化。 其法律依据为: 《关于外国投资者并购境内企业的规定》2009年6月22日商务部 第五十五条境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质。 曾有先例是,当拟上市公司的控股股东变更国籍后,其性质仍为中资企业。 另有拟上市公司已变更国籍的股东对其公司进行增资后,公司的性质仍为中资企业。 因此,即使股东变更国籍,只要其对公司的出资为人民币资产,公司的性质就不会发生变化。如果控股股东的国籍发生变化也不会影响上市公司的性质,那么实际控制人的国籍变化应该也不至于令上市公司的性质发生变化。 先例如下: 一、美亚柏科(300188)的控股股东郭永芳变更为香港公民,美亚柏科仍为中资企业 厦门市美亚柏科信息股份有限公司是一家从事电子数据取证和网络信息安全的技术研发、产品销售与整体服务的公司,成立于1999年,2009年转变为股份有限公司,2011年3月16日,美亚柏科正式在深交所创业板挂牌上市,第一大股东为郭永芳,持有1,560万股,占总股本的29.16%。 美亚柏科上市前,即2010年,该公司向中国证监会提出首次公开发行股票并在创业板上市的申请,证监会审核首发材料后,发现“发行人控股股东郭永芳原为大陆公民,2004 年12 月7 日取得了香港身份”,为此,证监会要求保荐机构、律师结合商务主管部门对外商投资审权限的规定,对郭永芳所持发行人股份的性质、发行人是否属于中外合资企业审慎核查并明确发意见,并提供合法有效的依据。 负责美亚柏科发行事宜的律师事务所于2010年7月15日对该问题提出如下法律意见。 根据中华人民共和国商务部商资函[2008]50 号《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》的规定: 一、商务部(原外经贸部)批准的外商投资企业,如新增投资总额及新增注册资本属于限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1 亿美元,限制类5,000 万美元,以下简称“限额”)以下的,由省级商务主管部门负责审批(第三条涉及事项除外)。 二、限额以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包 括限额以下外商投资上市公司其他有关变更),由省级商务主管部门负责审批(第三条涉及事项除外)”,发行人整体变更前注册资本为1,000 万元,整体变更拟登记的注册资本为人民币4,000 万元,根据当时人民币与美元的汇率折算,发行人注册资本在限额以下,如涉及外资应由省级商务主管部门负责审批;由于厦门市系单列市,厦门市外商投资局有权负责审批。 美亚柏科有限公司于2009 年8 月向厦门市外商投资局提交《关于确定企业性质的函》(美亚柏科09[06]号),申请对企业性质进行确定。 2009 年8 月25 日,厦门市外商投资局签发厦外资函[2009]25 号《厦门市外商投资局关于确定厦门市美亚柏科资讯科技有限公司企业性质的复函》,函复“根据贵司提供的情况, 贵司股东郭永芳和滕达在变更为香港身份前后,均以其在境内的人民币资产对你司进行投资,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定:“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质”,以及参照原对外贸易经济合作部[1998]外经贸资综函字第492 号《关于外商以人民币投资有关问题的通知》、商务部商资综便字[2008]第3 号关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》的精神,我局认为该部分投资应不属于外资,你司企业性质不属于中外合资企业”。 综上,本所律师认为,发行人企业性质已经有权审批机关确定,不属于中外资企业,郭永芳所持发行人股份为内资股。” 也就是说,根据上述案例的内容,如果股东变更身份前后,均是以在境内的人民币资产对公司进行投资,根据我国现行法律规定,原内资公司的性质不会转变为外资公司。 二、博深工具(002282)股东李建福加入新加坡国籍后对公司进行增资,公司性质不变。 博深工具股份有限公司是一家从事金刚石工具、电动工具、合金工具研发和生产的公司,成立于1998年,2007年变更为股份有限公司,2009年8月21日在深交所中小企业板上市。上市时,李建福持有公司22.1万股股份,占公司总股本的0.17%。 上市之前,2008年,博深工具向中国证监会提出首次公开发行股票并在创业板上市的申请,证监会审核首发材料后,发现“发行人股东李建福取得新加坡国籍”,证监会要求发行人回复李建福取得发行人或其前身股份及发行人整体变更为股份有限公司是否履行了必要的法律程序。 负责博深工具发行适宜的律师事务所于2008年7月10日对该问题提出如下法律意见: 1、根据发行人陈述并经合理查验,发行人股东李建福取得新加坡国籍的时间为2005 年4月。 2、根据发行人陈述并经合理查验,李建福持有发行人的22.10万股股份,占发行人总股本的0.17%;李建福取得发行人及其前身的股权履行了如下法律程序: (1)发行人前身于2004年10月6日召开的临时股东会通过,同意吸收李建福为新股东,其他股东承诺放弃优先购买权。李建福于2004年10月以境内人民币资金12.2857万元受让陈怀荣持有的5.11万元的出资额。 (2)发行人前身于2006年12月4日召开的股东会通过决议,同意将公司的注册资本增加至4,500万元。李建福以人民币2.55万元认购2.55万元的增资额;增资完成后,李建福持有7.66万元的出资额。 (3)发行人前身于2007年6月5日召开股东会,决议由有限责任公司按照净资产折股整体变更为股份有限公司,李建福持有22.1万股股权。 (4)发行人于2007年6月14日召开创立大会,李建福按照净资产折股持有发行人22.1万股股份。 (5)在发行人整体变更为股份有限公司过程中,发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定;商务部外国投资管理司于2008年1月28日以商资综便字〔2008〕第3号文件复函河北省商务厅,“认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股。” 由此,可以看出,对股东变更国籍后对公司增资的情形,以及股东变更国籍后对国籍变更前已持有的国内公司股权,我国相关有权部门仍是依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条规定:“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质”来进行认定的。