建设工程法规第8章 劳动与社会保险法规

建设法规第8章劳动与社会保险法规81劳动法规8.1.1法概述1．劳动合同法的概念劳动合同法有广义和狭义之分：狭义的劳动合同法指《中华人民共和国劳动合同法（以下简称《劳动合同法》）。广义的劳动合同法，是指调整劳动合同关系的法律规范的总称。包括：宪法中有关劳动事务的规定；全国人民代表大会及其常务委员会制定的《劳动法》、《劳动合同法》等。2．劳动合同法的适用范围1）劳动合同法的空间适用范围劳动合同法适用于我国的全部领域，除香港、澳门特别行政区以外。2）劳动合同法的对象适用范围（1）中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。（3）事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。3）劳动合同法的时间效力自2008年1月1日起生效。8.1.2劳动合同的概念与特征1．劳动合同的概念劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面。劳动合同是确立劳动关系的普遍性法律形式，是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的依据。2．劳动合同的特征1）劳动合同主体的特定性2）劳动合同形式的要式性3）劳动合同内容的法定性8.1.2劳动合同的种类1.固定期限劳动合同2．无固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条规定的过错性辞退和第40第1项、第2项规定的非过错性辞退情形，续订劳动合同的。为了使劳动合同制度平稳过渡，劳动合同法规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3．以完成一定工作任务为期限的劳动合同8.1.2劳动合同的订立1劳动合同订立的形式《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”同时要求劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。2.劳动合同订立的原则1）合法原则2）公平原则3）平等自愿、协商一致原则4）诚实信用原则3.劳动合同的条款1.必备条款用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2.可备条款试用期条款保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项条款竞业限制条款服务期限协议违约金条款4.劳动合同的效力1．劳动合同的生效劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力，双方必须履行劳动合同中规定的义务。2．劳动合同的无效劳动合同的无效是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。劳动合同有下列情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。8.1.3劳动合同的履行和变更1．劳动合同的履行劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行各自应承担义务的行为。劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2）劳动合同履行中用人单位的义务（1）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；（3）用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。3）劳动合同履行中劳动者的权利（1）用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令；（2）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同（3）劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。4）用人单位某些事项变动对劳动合同履行的影响用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。2.劳动合同的变更劳动合同的变更是指当事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同进行修改或增删的行为。劳动合同变更应遵守平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。8.1.4劳动合同的解除和终止1.劳动合同的解除劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的行为。劳动合同的解除可分为协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除等。1）协商解除经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。2）劳动者单方解除预告解除。用人单位有违法、违约情形，劳动者有权单方解除劳动合同。立即解除。3）用人单位单方解除过错性解除非过错性解除裁员4）不得解除劳动合同情形劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条规定非过错性解除劳动合同或裁员：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。2.劳动合同的终止劳动合同的终止，是指符合法律规定情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的法律效力即行消灭。有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。3.经济补偿金经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时，给予劳动者的一次性货币补偿。经济补偿金的目的在于从经济方面制约用人单位的解雇行为，对失去工作的劳动者给予经济上的补偿，并解决劳动合同短期化问。1）补偿标准经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。2）用人单位应当支付经济补偿金的法定情形根据《劳动合同法》第46条规定，用人单位应当在下列情形下向劳动者支付经济补偿金：（1）因用人单位违法、违约迫使劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的；（2）用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照《劳动合同法》第40条规定非过错解除劳动合同的；（4）用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的（即以裁员的方式解除劳动合同）；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的（即在劳动合同期满时，用人单位以低于原劳动合同约定的条件要求与劳动者续订劳动合同，而劳动者不同意续订）；（6）依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的（即用人单位因被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同）；（7）法律、行政法规规定的其他情形。8.1.5特别规定1．集体合同企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的书面协议。劳动合同与集体合同的关系：1）劳动合同规定的劳动者的个人劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效。2）劳动合同约定不明时，适用集体合同的规定。3）未订立书面劳动合同的，有集体合同适用集体合同的规定。集体合同的订立集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。集体合同的生效集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。集体合同争议处理用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 3.劳务派遣劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，由派遣单位与实际用工单位通过签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到要派单位工作，要派单位实际使用劳动者，要派单位向劳务派遣单位支付管理费而形成的关系。劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（1）注册资本不得少于人民币200万元；（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。劳务派遣协议劳务派遣协议是劳务派遣单位与实际用工单位就劳务派遣事项签订的书面协议。《劳动合同法》规定：劳务派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任；用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。用人单位的义务《劳动合同法》虽未规定在劳务派遣关系中实际用工单位是劳动法意义上的用人单位，但从以下几个方面强化劳务派遣中实际用工单位的义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（6）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；（7）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。被派遣劳动者的权利被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。3.非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。特点：1）非全日制用工可以不订立书面劳动合同，双方当事人可以订立口头协议。2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。3）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。4）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。5）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。6）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。8.2劳动争议的处理8.2.1劳动争议适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议包括：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。8.2.2劳动争议的处理方式1.协商2.调解3.仲裁4.诉讼8.3社会保险法规8.3.1社会保险概述社会保险是政府通过立法强制实施，多渠道筹集资金，运用保险方式处置劳动者面临的特定社会风险，在劳动者由于年老、患病、工伤、失业、生育等原因，暂时或永久丧失劳动能力而失去生活收入时，依法从国家和社会获得物质帮助的一项社会保障制度。社会保险特征：（1）强制性。（2）互助性。（3）储存性。（4）差别性。（5）社会性。（6）福利性。8.3.2我国现行社会保险体系1.基本养老保险2.基本医疗保险3.工伤保险4.失业保险5.生育保险工伤的范围（1）认定为工伤的情形《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：①在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故的；②工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；③在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；④患职业病的；⑤因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；⑥在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。（2）视同工伤的情形《工伤保险条例》第15条规定，职工有下列情形之一，视同工伤：①在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；②在抢险救灾等维护国家利益、公共并受到伤害的；③职工原在军队服役，因战、因公负伤致残命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有第①②情形的，按照有关规定享受工伤保险待遇；职工有第③项情形的，按照有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。（3）不得认定为工伤情形《工伤保险条例》第16条规定：职工符合本条例第14条、第15条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：①故意犯罪的；②醉酒或者吸毒的；③自残或者自杀的。本章小结本章对劳动合同及保险制度作了较详细的阐述，包括劳动合同法的规定、劳动争议的处理、我国社会保险体系。本章的教学目标是使学生具备劳动及保险方面的法律知识。通过案例对劳动与保险的法律规定有了更深入的了解。