写给这几个月的时光

目录 ※01 李嘉廷受贿案………………………………………………………田文昌 韩嘉毅 ※09 何冰投机倒把、非法持有国家绝密、机密文件案…………………田文昌 孟 冰 ※21 乔志宏集资诈骗案…………………………………………………田文昌 曹树昌 ※36 张世鹏违法经营案…………………………………………………田文昌 韩嘉毅 ※40 冯国忠诈骗案……………………………………………………………韩嘉毅 ※46 崔清职务侵占、虚开增值税专用发票案…………………………田文昌 曹树昌 ※60 梁化泉虚开增值税发票、挪用公款案……………………………田文昌 韩嘉毅 ※67 方会职务侵占案………………………………………………………………韩嘉毅 ※75 朱志友故意杀人案……………………………………………………………韩嘉毅 ※81 李亚平贪污、走私、挪用案………………………………………田文昌 王天槐 ※90 杨旸故意杀人、盗窃案……………………………………………宣 东 温燕秋 ※98 杨文发故意杀人（未遂）、非法持有枪支案…………………………………朱勇辉 ※103 陈国清等四人抢劫案…………………………………………………………吕宝祥 ※120 田英骥受贿贪污案……………………………………………………………杨航远 本辑文章均系本事务所律师原创作品，不得擅自转载、使用。有合法用 途者，请与作者本人联系。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 1 李嘉廷受贿案 案情简介 被告人：李嘉廷，男，58 岁，原云南省委副书记、云南省人民政府省长。因涉嫌 受贿犯罪，经最高人民检察院决定，于 2001 年 9 月被北京市公安局刑事拘留，同年 10 月被逮捕。 2003 年 2 月，北京市人民检察院第二分院向北京市第二中级人民法院提起公诉， 起诉书中指控：被告人李嘉廷在 1994 年至 2000 年担任中共云南省委常委、省委副书 记、云南省人民政府副省长、省长期间，利用职务上的便利，为 10 人谋取利益，先后 三十次伙同其子李勃或单独收受他人财物共折合人民币共计壹仟捌佰余万元。案发后， 被告人向检察机关揭发他人犯罪事实，部分查证属实，并提供重要线索，使检察机关 得以侦破多起重大案件。据此，检察院以受贿罪对被告人提起公诉。 辩护思路：本案被告系原云南省省长。律师接手案件查阅了相关证据材料，认为 本案控方提供的证据材料非常充分，且被告人对检察院查明的主要犯罪事实也供认不 讳，对其行为定性也无异议。辩护过程中，律师就案件部分事实的认定及适用法律上， 结合受贿罪认定的法理研究提出辩护，并请求法院考虑被告人具有的从轻、减轻 情节。最终法院判决被告人犯受贿罪，处死刑缓期二年执行。 一审辩护词 审判长、合议庭： 北京市京都律师事务所接受被告人李嘉廷的委托，指派本所田文昌、韩嘉毅律师 担任被告人李嘉廷的辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见，参加了庭审活动。 现根据已经查实的证据情况依法发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。 一、根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控被告 人李嘉廷构成受贿罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的主要犯罪事实不持异议。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 2 二、辩护人认为起诉书指控的部分犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实； 对于部分证据的适用提出异议。提请法庭对此予以重视。其中包括： （一）收受葛建辉贿赂部分 辩护人认为：在该项事实中由于请托事项与被告人行为之间缺乏因果联系，故认 定被告人为请托人谋取利益方面的证据不够充分。具体理由是： 被告人虽收受了葛建辉的弟弟葛景辉给的钱，但庭审查明，葛建辉从未当面正式 明确向被告人提出请托，其所期望的是职务的提升、政治上的帮助和建立一种良好关 系。送钱人葛景辉在送钱时所做的表示是不明确的，即只是希望被告人在工作上给葛 建辉支持和帮助，既没有涉及转正，也没有涉及调动和提升。被告人的行动与上述两 者之间都没有直接的因果联系。被告人只是在葛建辉平职调动中起了一定作用，而这 种行为既不是葛建辉所请托的，也不是葛建辉所期望的，属于一种正常的工作安排， 并且葛建辉只是多名调动人员中的其中一员。所以，辩护人认为，被告人虽收取了钱 财，但认定其为行贿人谋利的证据不够充分。 （二）收受李忠平贿赂部分 辩护人认为将被告人收取李忠平钱的行为认定为受贿，在适用法律上值得研究。 庭审活动已经查明的事实：李忠平确有请托，被告人也确实收取了李所给的钱， 但被告人的行为是否可以认定为利用职权为他人谋利确属需要研究。因为，银行系统 的人事任免权不由省委决定。证人李素华的证言表述：银行任命干部一般原则要尊重 上级主管部门的意见，就算被告人坚持否定，也只有部务会才有决定权。可见被告人 不存在职务上主管、经管、负责该项工作的便利条件。况且更重要的是被告人在此事 件中，只是表态尊重上级机关、组织部门的意见，即只是未持否定意见。其所表现出 为请托人谋取利益的性质并不明显。这种情况不同于在客观条件不具备或不很充分的 情况下，通过积极的作为行为，为请托人实现请托事项所体现出的谋利行为。 退一步讲，即使对此类行为仍以受贿对待，辩护人认为不应将后四次送的钱也认 定在被告人的受贿金额当中。因为第一次送钱时间已经发生在谋利益之后，李忠平明 确表示了感谢与升职有关的意思，而后四次送钱时，李忠平则明确表明是感谢被告人 对个人的帮助，且以后再未出现过其他请托与谋利益的情况。因此，后四次送钱与被 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 3 告人谋利益的行为已经没有对应关系，属于感情投资的性质。 值得注意的是，不论是理论上还是司法实践中，有时容易将为了拉关系、讨好而 给付钱物的行为与被告人收受贿赂行为相混淆。因为这两者之间的界限有时确实难以 区分。体现在个案中，有的时候在事前给钱、有的时候在事后给钱、有的时候分若干 次给钱，如何区分行为性质？辩护人认为要结合具体案件情况加以分析。 结合本案，由于被告人所处的地位，决定了许多情况下给钱的人并非只是针对某 具体事项而实施给付行为，有许多情况下行为人只是为了讨好、拉关系而给钱，期待 的是长期的利益，而并无明确的权钱交易。如果行为人所实施的给付行为带有明显的 对应性，符合钱、权交易的特点，则可以认定被告人的行为是受贿行为；如果行为人 所实施的给付行为带有明显的期待长期利益、讨好、拉关系的特点，则不应以受贿论 处。有些情况下长时间的感情投资与一时的权钱交易可能会发生在同一主体身上，而 在权钱交易过程中又体现出明显的对应性。如在较长时期内多次送钱送物，而并无请 托事项，一旦出现请托时又专门另行给付财物，此时在谋利与受贿之间具有明显的对 应关系。这种情况下能否将受贿人长期、多次收取的财物累计计算，一概计算为受贿 的金额？在理论上确有进一步探讨的必要。从严格把握受贿罪条件的角度和有利于被 告的角度，应当将两种情况予以区别对待。 （三）收受杨荣、李俊贿赂部分 辩护人认为，证据表明，被告人之子李勃向杨、李二人收钱的事实确实存在，但 关于被告人在主观上对此事的认知程度如何，即关于被告是否明知李勃的行为完全属 于代替其本人收取贿赂的性质？现有证据尚不能具备唯一性。庭审中已经查明的是被 告人确曾要其子李勃与杨荣、李俊学做生意或合伙做生意，那么，李勃与二人究竟是 一种合作关系？还是完全无此关系？我们对此应当予以客观分析，由此得出对被告人 行为和主观认识的判断。 从客观事实上分析：本案中，李勃与杨、李二人的关系可能表现为以下三种情况： 1、李勃借与杨、李合做生意为名，行代父受贿之实； 2、李勃借与杨、李合做生意之机，利用其父职权发财且代父收取贿赂（在此情况 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 4 下合做生意与受贿行为两者兼有，亦存在被告利用职权帮其子挣钱的性质）； 3、李勃与杨、李二人合做生意确属事实，不具有代父受贿的性质。 但是李勃与杨、李二人关系所反映的只是在他们三人之间存在的一种客观事实， 而被告人的主观认识与该种事实是否具有一致性，则是判断其主观故意内容的重要条 件。在做出这种分析之后，再具体判断被告人的行为性质，思路就会更加清晰。 本案的证据情况已经表明，前述第三种情况已被排除，因被告本人及其子李勃和 杨、李二人均承认，李勃与杨、李二人之间并非纯粹的生意伙伴关系，确实存在利用 被告职权的问题。但是，对于前两种情况，却难以划分出明显的界限。 更重要的是，由于被告本人并未直接参与其子李勃与杨、李二人的具体活动，其 主观认识就可能与后者的实际情况存在差异。因此，在此问题上判断被告有无受贿的 犯罪故意，就不能仅仅以某种客观事实的存在与否为标准，还必须在此基础上去分析 被告人的主观心理态度，即对于该种事实的主观认知程度。 本案卷中材料和庭审调查均表明，被告人虽然在案发后已经认识到李勃与杨、李 二人合伙做生意并不完全真实，但当时却认为他们之间确有合伙做生意的关系，并且， 还知道对方给李勃发工资和分成的情况；同时，也承认自己确实利用职权为杨、李二 人做生意帮了忙。这种一贯的供述及其他相关证据表明，被告案发前在主观上确实认 为李勃与杨、李二人有一种生意伙伴关系。且与此同时，被告也在利用职权帮助杨、 李二人赚钱，以使其子李勃分得更多的利益。被告人的这种心态及相应的行为，则属 于前述三种关系中的第二种情况，即借李勃与杨、李二人合作生意之机利用职权帮助 李勃发财，同时也为杨、李二人谋取了利益。那么，在此基础上对被告的行为性质应 当如何认定？ 辩护人认为，这是一种比较复杂的权钱交易，但它毕竟与一般的贿赂关系有所不 同。因为至少在被告人的认识中，会有帮助其子做生意赚钱的成份，他并不认为李勃 所得的利益纯属于杨、李二人行贿的性质。在此情况下，如果将李勃的全部所得通通 计入为被告受贿所得数额，可以说对被告有失公平。当然，据现有证据确实难以区分 被告人本人与其子李勃之间各自所得利益的数额，但是，从罪刑法定原则和有利于被 告的角度出发，对于被告的处罚应持慎重态度，至少也应将此视为一种从轻情节、在 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 5 量刑时予以充分考虑。 三、辩护人向法庭提出一个值得探讨的问题——刑法第三百八十八条规定的关于 斡旋贿赂罪构成条件的理解与适用。 根据刑法第三百八十八条之规定，行为人利用职权或者地位形成的便利条件，通 过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的，可构成斡旋贿赂罪。目 前，关于在个案中如何认定斡旋贿赂行为在理论上尚无定论，也没有相关的司法解释。 由于本案被告的行为中涉及到此类问题，如:被告在接受吴新元、李忠平、李镇桂等人 财物而为其谋利时，是通过他人的职权行为而实现的，且所谋取的亦并非不正当利益。 因此，对此类行为应否以受贿罪论处，即涉及到斡旋贿赂罪的构成条件问题。所以， 辩护人认为有必要向法庭陈述对该问题的探讨性观点，请法庭予以重视。 既然刑法规定将通过其他国家工作人员的职权谋取利益作为斡旋贿赂罪的构成条 件，那么，该罪则应属于间接利用职权，通过转请托的途径实施谋利益目的的一种行 为方式，即在这种方式中，受贿人的职权不可以直接达到谋利益的结果。而所谓本人 职权或者地位形成的便利条件，应是指该职权或地位可以对转请托对象产生某种影响 或者制约。 本案中，被告人在为前述行贿人谋取利益时尚任副省长，他通过向其职权分管范 围之外的国家工作人员打招呼或者以不予否认的方式为请托人帮忙，这种行为是否符 合斡旋贿赂罪的特征，在理论上和实践中尚有不同认识。 有观点认为，由于省一级的领导干部其职权具有特殊的影响力，因此对其行为应 负主要责任。所以，无论其是否在分管范围内外，其为他人谋利益而收受财物的行为 均应以一般受贿论处，即不存在斡旋受贿问题。 但也有观点认为，由于斡旋受贿的基本特征是间接利用职权以转请托方式为他人 谋利益，所以，不应单纯以领导级别的高低作为定罪依据，如对于省、市级领导干部 而言，正是由于其职权较高，才足以产生对转请托对象的影响力和制约关系，而这种 影响力和制约关系正是构成斡旋受贿罪的必要条件。关键问题是，他并没有利用本人 的职权直接实施谋利益的行为并取得谋利益的结果，这也正是斡旋受贿与一般受贿互 相区别的重要界限。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 6 辩护人认为，前述两种观点虽然见仁见智，但后者至少并不违背立法表述的基本 含义。而据此观点，被告的前述行为则符合斡旋受贿的特征。若如此，因其所谋取的 并非不正当利益则不应以受贿罪论处。 辩护人还认为，由于我国立法和司法实践乃至理论研究中确实存在需要完善和进 一步探讨的诸多问题，对法律条文的理解存在分歧是正常的。在此情况下，根据罪刑 法定原则并从有利于被告的角度出发，在定罪量刑问题上采取从宽解释的谦抑原则更 加符合法治精神。因此，辩护人希望法庭对被告人的前述行为不以受贿罪论处。 四、希望法庭充分考虑被告人犯罪行为的从轻、减轻处罚情节。 本案被告虽然受贿数额巨大，但仍有诸多可予从轻、减轻处罚的具体情节。客观 深入的分析这些情节，对于准确量刑具有重要价值。 （一）被告人受贿的具体行为方式表明，与受贿犯罪的诸多表现形式相比较，其 犯罪行为的社会危害性相对较轻，应视为从轻处罚的情节之一。 1、证据表明，多数情况下被告人在办事前没有想到收钱，更没有明确约定收多少 钱，只限于事后被动接受钱款，本人从未有过索取行为。包括：杨荣出口香烟第一笔 （一万三千大箱）一节，舒建 95 年帮忙贷款，96 年送钱一节，王伟 97 年帮助协调合 同纠纷，99 年收钱一节，邹丽佳 96 年 8 月批示同意与云南红塔集团合作，96 年 9 月 送钱一节。 2、证据表明，被告没有明显地为他人谋取不正当利益的情况。包括：葛建辉调动 问题、舒建贷款问题、王伟合同纠纷问题、和丽伟药品许可证问题、吴新元修过街天 桥和首饰加工权问题、邹丽佳的合作问题、李忠平的任职问题、李镇桂的境外开办烟 厂问题等。 综合分析以上情况可以看出，被告虽然受贿数额巨大，应属情节严重，但还应当 注意到，在受贿犯罪中受贿数额并不是决定犯罪情节的唯一根据。受贿行为具体表现 形式的多样性也明显地反映出其社会危害性的程度不同，从而也应当成为衡量其犯罪 情节的一个重要根据。 受贿犯罪的基本特征是：1、利用职权；2、谋取利益；3、收受财物。但在不同的 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 7 案件中受贿行为所表现的具体形式在前述三个环节却各有不同。下列图示可以比较清 晰地反映出受贿形式在危害程度上的具体差别： 以上图示的排列顺序可以反映出受贿行为的不同表现形式中所反映出危害程度的 差别（自上而下呈现出由重到轻的趋向），其中连线处所表明的是被告人所实施的行为 方式，即直接（或间接）利用职权——为他人谋取正当利益——被动收受财物。 由此不难看出，从行为方式的角度，在受贿罪的多种表现形式中，相对于其他形 式而言，被告人的行为显然是属于情节最轻的一种情况。 据此，辩护人希望法庭在量刑时不仅要注意到受贿的数额，还应当充分考虑到被 告人受贿的具体行为方式，不应忽视这一方面的从轻情节。 （二）被告人具有以下法定从轻、减轻处罚的情节。 1、被告人认罪态度积极，彻底坦白。这种积极认罪、悔罪态度在侦查过程中和庭 审中均得到充分体现。 2、被告人在侦查过程中具有重大立功表现。根据刑法第六十八条之规定，符合予 以减轻处罚的法定条件。 根据我国刑法规定，对犯罪人裁量刑罚时应当综合分析各种情节，经全面分析衡 量后决定最终应该适用的刑罚。辩护人认为，由于被告人具有重大立功情节，依法已 可予减轻处罚，但客观全面地分析、衡量其他各种从轻情节，对于决定对其减轻处罚 的程度，即决定刑种和刑期时仍有重要意义。 利用职权方式 直接 间接 谋取利益性质 非法利益 不正当利益 正当利益 收受财物方式 主动索取 被动收受 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 8 因此，辩护人希望法庭对前述关于犯罪情节的分析与评价予以重视，在决定对被 告人减轻处罚的具体程度时予以充分考虑。 综上，辩护人认为被告李嘉廷虽然构成受贿罪且受贿数额巨大，但辩护人对其中 部分事实的定性及数额的认定提出前述异议，请法庭予以慎重判断和进一步查实。关 于对被告的量刑，请法庭根据被告的重大立功表现并综合考虑其他从轻情节，依法对 被告予以减轻处罚。 辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌 北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅 二零零三年四月十四日 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 9 何冰投机倒把、非法持有国家绝密、机密文件案 案情简介 被告人：何冰，原海南科工贸企业总公司法人代表、总经理。 起诉书指控何冰犯有两项罪行，一是在 1994 年初，在该公司为中国国际工程和材 料公司、湖北沙市农业发展公司代理进口报关 15248.47 吨钢坯业务过程中，与四川内 燃机厂厂长林某商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于 1995 年 3 月和 7 月，指示海南公司财务人员以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共 计人民币 5053775.90 元，由川内厂将取得的发票全部抵扣，构成投机倒把罪；二是何 冰对北京市公安局于1999年12月27日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地 点北京市×区×中心×室查获的 10 份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途，因而构 成非法持有国家绝密、机密文件罪 辩护思路：辩护律师经过对案情认真仔细地分析，认为科工贸公司在与沙市发展 公司、国际公司、羌塘公司具有真实交易的情况下，为虚增其持有法人股的四川内燃 机厂的销售业绩，增加增值税专用发票的流转环节，为四川内燃机厂开具增值税专用 发票的行为，虽然违反了国家关于增值税专用发票管理的有关规定，但因其不具有偷 逃国家税款的目的，不会也没有给国家税收造成损失，故何冰的行为不构成投机倒把 罪。何冰不是文件的持有人，客观上虽然不能说明文件的来源，但对文件的用途已作 出说明，且主观上不明知被查出的文件属于绝密、机密文件，故其行为不构成非法持 有国家绝密、机密文件罪。 审判结果：一审判决以投机倒把罪判处何冰有期徒刑 8 年，以非法持有国家绝密、 机密文件罪判处其有期徒刑 3 年，决定执行有期徒刑 9 年。经上诉，二审判决在投机 倒把罪的认定上完全采纳了律师的辩护意见，认定何冰不构成投机倒把罪，而以非法 持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑 3年。 一审辩护词 审判长、合议庭： 北京市京都律师事务所受本案被告人何冰家属的委托，指派我们担任被告人何冰 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 10 的辩护人，接受委托后，我们会见了被告人，进行了阅卷和调查取证，现提供如下辩 护意见，请法庭考虑。 我们认为：本案被告人何冰被指控的两项罪名均不能成立。 一、关于投机倒把罪 起诉书认定的事实为：被告人何冰在担任海南科工贸总公司（以下简称海南公司） 法人代表、总经理期间，于 1994 年初，在该公司为中国国际工程和材料公司（以下简 称国际公司）、湖北沙市农业发展公司（以下简称沙市公司）代理进口报关 15248.47 吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂（以下简称川内厂）厂长林长江商定，由该厂向 实际购货方开具增值税发票，并先后于 1995 年 3 月和 7 月，指示海南公司财务人员樊 颖以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币 5053775.90 元，川 内厂将取得的发票全部抵扣。 起诉书据以认定以上行为构成投机倒把罪的法律依据为：《刑法》第 12 条、1979 年《刑法》第 118 条、两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规 定》第 2 条及第 5 条。《刑法》第 12 条规定的是 “从旧兼从轻”原则；1979 年《刑 法》第 118 条规定的是走私和投机倒把罪的量刑幅度；两高《关于办理伪造、倒卖、 盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第 2 条是对可以被认定为投机倒把罪的行为的具 体规定；第 5 条规定的是单位实施该规定第一、二条所列行为，应对直接负责的主管 人员和其他直接责任人员追究刑事责任。所以，要确定本案被告人何冰的行为是否构 成投机倒把罪，应具体分析其行为是否符合两高《规定》第二条的规定。 《规定》第二条的内容为：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计 在五万元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税发票抵扣税额累计在一万元以上， 以投机倒把罪追究刑事责任。”由此可见，投机倒把罪的犯罪构成，既要求行为人在主 观上具有营利的目的，又要求行为人在客观上实施了非法代开、虚开发票的行为，否 则，即不构成此罪。 结合本案事实，我们认为： 1、被告人指示海南公司向川内厂开具增值税发票的行为并不具有营利的目的。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 11 无论是何冰的供述，还是林长江、周琳的供述，均表明在办理 15248.47 吨钢坯业 务过程中，双方约定海南公司按每吨 5 元付给川内厂费用。因钢坯的最终买家所付的 代理包干费是确定的，海南公司不但不会因与川内厂合作代理进口而营利，反而会因 此减少收入。由此可见，被告人指示海南公司开票给川内厂的行为，并非是以营利为 目的，因为他根本不可能因此营利。如果要分析被告人行为的目的，增加川内厂的经 营业绩，应是唯一合理的解释，林长江的供述也证明了这点。公诉人认为海南公司作 为川内厂的股东，增加川内厂的经营业绩，有助于川内厂上市，故其有极大的期待利 益。我们认为，有期待利益和营利是两个不同的概念，只有直接以后者为目的，才能 构成本罪，不能对法律规定做扩大化的解释。 所以，不应认定被告人的行为是以营利为目的，其行为不符合投机倒把罪的构成 要件。 2、被告人行为不是非法虚开增值税发票的行为。 虽然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪 造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》颁布于被告人行为之 后，但其第 1 条对于虚开增值税专用发票行为解释，可作为参考以帮助我们正确认定 被告人行为的性质。根据该解释，虚开增值税专用发票行为的表现形式有三种：“（１） 没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍 他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为 自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行 了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”作为开出发票一方，被告人 何冰的行为显然不属于第（3）种表现形式，同时，其行为也不具备前两种表现形式的 特征： 海南公司与川内厂、沙市公司及国际公司之间存在实际的交易关系。 在进口 15248.47 吨钢坯的过程中，海南公司、川内厂、最终买家沙市公司和国际 公司，是一系列环环相扣的交易关系，海南公司与沙市公司及国际公司均签订了进口 代理。海南公司为帮助川内厂扩大其经营业绩，又与川内厂签订了代理协议，将 钢坯进口业务转委托给川内厂，这种业务安排并不被国家的法律所禁止。进口货物入 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 12 境后，为节约成本并未将货物在海南公司及川内厂的仓库入库，而是在货物到港后交 付给了最终的买家，这并不影响海南公司与川内厂及沙市公司、国际公司之间的交易 关系的成立。在现实生活中，国际贸易往往是以这种方式进行，即由几家各具不同优 势的公司联合运作，各负其责，而货物及货款并不必在几家公司间流动，由最终买家 直接付款收货即可。沙市公司、国际公司在收货后，对由川内厂开具的货物发票并未 表示异议，实际已就海南公司转委托川内厂的行为予以了认可。（1995）内中法经初字 第 4 号民事判决书、（1995）川高法经二终字第 201 号民事判决书均认定海南公司开票 给川内厂，川内厂开票给沙市公司的行为是一种转委托行为，且已为沙市公司追认， 行为合法有效。 公诉人以林长江、周琳称海南公司与川内厂协议是被告人为与沙市公司打官司而 后签的，他们认为交易并不存在为由，得出海南公司与川内厂并无实际交易的结论。 我们认为，公诉人的这种证明是不能成立的。首先，对于双方签订的协议，不能因协 议一方称其为虚假即认定为虚假。其次，即使协议是后签的，也是双方真实意思表示， 其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否。第三， 不能以林长江、周琳个人的主观认识为证据，来证明客观事实是否存在。第四，四川 两法院认定海南公司与川内厂的行为合法有效，并不仅仅凭两方的协议，而是查明了 交易的整个过程，特别是因沙市公司未对川内厂出具的增值税发票提出异议，从而认 定了海南公司与川内厂之间转委托关系合法有效，因此其认定是正确的。海南公司、 川内厂、国际公司之间的关系亦是同样性质。 由此可见，海南公司、川内厂、沙市公司及国际公司几方的交易行为是实际存在 的。被告人的行为不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（1）种表现形式。 海南公司向川内厂开具的发票金额与实际购销的货物数量、金额相符。 针对两批货物，海南公司分两次如实向川内厂开出了增值税发票，第一次于 1995 年 3 月 11 日开出编号为 28058、28059、28060 发票三张，数量共 9628.89 吨，价税合 计 21660325.17 元，第二次于 1995 年 7 月 10 日向四川峨眉柴油机股份有限公司（川 内厂改制后名称）开出编号为 28063、28064 发票两张，数量共 5471.87 吨，价税合计 13121544.26 元（P76-77，内江市税务稽查局处理决定书，证据中无此发票）。两次开 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 13 出的发票金额均与实际发生的交易数量、金额吻合，因此被告人的行为也不属于最高 法对虚开增值税发票行为的解释的第（2）种表现形式。 综上，被告人的行为不符合最高人民法院对虚开增值税发票行为所做的司法解释， 不应被认定为虚开增值税发票的行为。 3、被告人的行为没有骗取税款的故意，也没有造成国家税款流失，而是按章交纳 了各项税款。 被告人何冰所属的海南公司对于发生的 15248.47 吨的钢坯交易，丝毫没有骗取国 家税款的故意，在海南公司与川内厂这一交易环节上，更没有造成国家税款流失的结 果。海南公司就 9628.89 吨钢坯向税务局交纳了增值税 501121.51 元，就 5471.87 吨 钢坯预交了税款 40 万元。海南公司在进口过程中还将进口 9628.89 吨钢坯应向西藏海 关交纳的约 160 万税款元分批支付给了西藏羌塘公司，但因西藏羌塘公司隐瞒其为小 规模纳税人、无法开具增值税发票的事实，并迟迟不向西藏海关交纳该笔税款，致使 海南公司无法及时取得合法增值税发票。后西藏羌塘公司在海南公司的一再催促下， 向其提供了西藏华西药业集团有限公司开出的增值税发票 16 张，但该发票不符合法律 规定，无法抵扣，海南公司立即向海南税务部门报告了此情况，并按实际增值额交纳 了增值税。在此过程中，海南公司一直是无过错的受害方，显然没有骗取国家税款的 故意。关于 5471.87 吨钢坯的交易，更是由于沙市公司的欺诈产生纠纷，沙市公司已 被四川高院判决负责支付西藏海关关税，现已执行部分款项。 我国《刑法》及相关的各种司法解释对虚开增值税发票的行为进行处罚的立法目 的，主要是为了防止及惩治以此为手段偷、逃、骗取国家税收，海南公司将发票开给 川内厂，由川内厂开票给最终买家的行为没有也不会造成国家税收的损失，因此该行 为不属于刑法规范处罚的范围。 综上所述，被告人何冰在担任海南公司法定代表人期间向川内厂开具的 5 张增值 税发票的行为，是已经人民法院判决为合法有效的转委托行为，其开票票面数量、金 额均符合实际发生的钢坯交易，且不存在骗取国家税款的事实和故意，也不以营利为 目的，故其行为不符合法律对投机倒把罪的构成要件的规定，因而不构成投机倒把罪。 二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 14 起诉书认定的事实为：被告人何冰对北京市公安局于 1999 年 12 月 27 日在其居住 地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的 10 份绝密、机密 文件，拒不说明来源与用途。 起诉书据以认定以上行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪的法律依据为：《刑 法》第 282 条第 2 款。该款规定为：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者 其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见， 本罪的犯罪构成要件为：1、国家绝密、机密文件为行为人所非法持有；2、行为人拒 不说明文件的来源与用途。 经过调查、分析，我们认为被告人何冰的行为不构成本罪，理由如下： 1、文件的持有人不一定是被告人何冰。 被告人何冰在海南公司驻京办事处的办公室不仅是他个人的办公地点，也是公司 在北京共同存放文件的地方，其在北京的住所不仅是其私人的居住地点，同时也是公 司员工经常进行会议的地方，这一事实有海南公司何丽、曹建等七名员工的证明为证 （证据 1），所以公安机关虽然在上述两处查获了涉密文件，但这些文件有可能是由其 他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入的文件、资料等 一一进行审查，特别是对于在作为公司共同存放文件地点的 3512 室查获的文件，确实 存在着文件持有人为其他人的可能。 要认定被告人的行为构成犯罪，必须依据现有证据能得出唯一性、排他性结论， 否则，如果还存在着其它可能性，则应根据“疑罪从无”的原则判定被告人无罪。 2、被告人何冰对文件的来源与用途做出了合理的解释。 如上所述，被查获的涉密文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的 总经理，被告人无法对他人带入、遗留的文件、资料等一一进行审查、登记，在侦查 和审查起诉阶段，被告人一直在尽可能地回忆、说明文件的来源，在庭审过程中，被 告人也明确表示愿意说明文件来源，当然由于时间较长、人员复杂、被告人本身并非 公司收发文件经手人等原因，其所作的说明可能未被查实，但拒不说明来源和因主、 客观原因无法说清来源是两种不同的情况，前一种行为是非法持有国家绝密、机密文 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 15 件罪的构成要件，而后一种情况则不是，不能将二者混为一谈，从而得出被告人的行 为符合非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的结论。 关于文件的用途，本案被告人则给出了明确、清楚的说明，即为运作海南公司在 相关国家的产业项目。这些项目在所在国具有重要的政治经济用途，涉及到我国国家 对外政策，需要经国家、外经贸部门审批，项目的立项、报批及实际运作必须符 合国家当时的有关经贸甚至外交政策，服从政府根据国际形势做出的决定。因此海南 公司在经营过程中了解一些国家的相关政策，也是为了贯彻执行不出偏差。况且查获 的文件其内容大部分是关于海南公司自身项目的，与海南公司的具体关系如下：（略） 这些内容对其他人是秘密，对海南公司则是其正常业务。因此被告人对文件用途的说 明是合理的，且其说明是真实可信的。 3、根据立法本意，拒不说明文件来源和拒不说明文件用途两项必须同时具备，才 构成本罪。此点提请合议庭予以充分注意。 《刑法》282 条的具体规定为“拒不说明来源与用途的”，也就是说，构成本罪的 行为，应该是既对文件的来源拒不说明，同时对文件的用途也拒不说明，只有两项同 时具备，才构成本罪。如果以上两项具备其中一项即构成本罪，则其表述应该是“拒 不说明来源或用途的”，但《刑法》282 条的表述为“拒不说明来源与用途的”，可见， 如行为只具备其中一项，并不构成本罪。 本案中，被告人何冰对文件来源及用途均进行了说明，即使将其对文件来源说不 清认定为拒不说明，但其对文件的用途的说明仍是真实可信的，由此可证明被告人的 行为不符合《刑法》282 条对本罪构成的具体规定，故被告人的行为不应被认定为非 法持有国家绝密、机密文件罪。 4、非法持有国家绝密、机密文件罪属故意犯罪，即该罪的成立在主观上要求行为 人明知是国家绝密、机密文件而非法持有，且拒不说明来源与用途。而在本案中，查 获的大部分文件本身并未标明为国家绝密、机密文件，且这些文件的内容又多与海南 公司的项目有关，作为一名普通的企业经营者，被告人对于并未标明为国家绝密、机 密的文件，并无能力判断出哪些是国家绝密、机密文件而不能持有。即使是对于标注 为国家绝密、机密的文件，因其内容与海南公司的项目相关，被告人了解其内容的目 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 16 的是为了按国家政策运作公司项目，并无其他非法目的，也不应据此认定被告人在主 观存在非法持有的故意。由此可见，被告人在主观上并非明知相关文件为国家绝密、 机密文件不能持有而非法持有，即被告人在主观上并无犯罪的故意。 综上所述，被告人何冰并未拒不说明文件的来源与用途，且其对文件的用途做了 真实可信的说明，被告人也不一定就是文件的持有人，其在主观上并无犯罪的故意， 故其行为不符合法律对非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的规定，因此不构成 该罪。 以上，就是我们对被告人何冰不构成起诉书所指控罪名的辩护意见。最后，应该 指出，本案被告人何冰自 2000 年 2 月 4日被刑事拘留，至今羁押已两年有余。海南公 司虽名义上为集体企业，实际上是何冰自已经营的民营企业，在何冰经营公司的十几 年里，海南公司没有用国家一分钱，依靠何冰及公司全体员工的努力，发展到现在具 有较大规模和在国际上享有较高声誉，其从事的机电产品出口及承包国外水电项目， 为国家带来了较多的外汇收入，何冰被羁押以后，海南公司的正常业务开展已受到了 影响，故恳请人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，查清事实，正确适用法律，公正 审理本案，这不仅体现了国家对何冰个人、也体现了国家对海南公司及如海南公司一 样的其他民营企业的依法保护。 辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌 北京市京都律师事务所律师 孟 冰 二零零二年三月二十五日 二审辩护词 审判长、合议庭： 北京市京都律师事务所受本案上诉人何冰家属的委托，指派我们担任上诉人何冰 的二审辩护人。根据一审判决书、阅卷情况及调取的部分新证据，现提供如下辩护意 见，请法庭考虑。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 17 我们认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人何冰被指控的两项罪 名均不能成立。 一、关于投机倒把罪： 1、关于戴龙弟受指示开具增值税专用发票： 一审判决认定何冰先后于 1995 年 3 月和 7 月指示其公司财务人员樊颖、戴龙弟以 海南科工贸总公司名义，向四川内燃机厂虚开了销售钢坯的增值税专用发票。此项认 定不符合事实。 根据海南科工贸总公司提供的《关于戴龙弟来公司工作时间的证明》及该司职工 工资发放表（证据 1），戴龙弟自 1997 年 6 月才首次到海南科工贸总公司任职，戴龙 弟不可能于 1995 年 3 月或 7 月依何冰指示向四川内燃机厂虚开任何增值税专用发票。 2、关于以营利为目的： 一审判决认定因何冰任总经理的海南科工贸总公司持有四川内燃机厂的法人股， 所以其通过虚开增值税发票的方式帮助四川内燃机厂扩大销售业绩，促其上市，谋求 公司获利，属于“以营利为目的”。以上认定与事实不符，且定性不当。 首先，根据海南科工贸企业总公司员工吴国正的证言（证据 5），海南公司对四川 内燃机厂上市的支持及其他一切合作均仅仅是作为将吴国正从川内调入的交换条件， 并没有营利目的。 其次，刑法规定中的营利指的是一种经营行为的目的，即通过经营直接获取利益。 海南公司作为川内厂改制后的股份公司的股东，帮助其增加销售业绩，仅存在一种可 期待的间接利益，这与刑法规定的营利是两个不同的概念。因此，不能因海南公司有 可期待的间接利益，即认定其行为具有营利的目的。 3、关于协议是否补签： 一审判决认定四川内燃机厂与海南科工贸总公司签订的进口钢坯的代理协议是为 了帮助海南科工贸总公司与湖北沙市农业发展公司打官司而事后补签的。此项认定与 事实不符，且并不能因此即得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 18 首先，事实证明，该钢坯代理协议并非事后补签。海南科工贸总公司员工张德荣、 邱太翔均于 1994 年参与了该协议的签订，并出具相应证言（证据 2、3）；协议签订当 时任海南公司新疆办主任的吴国正曾于 1994 年听何冰谈及该协议，并留有何冰当时传 给他的协议复印件（证据 4）。 其次，即使协议是事后补签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生 了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否，即不能因此得出海南公司与 川内厂之间无交易关系的结论。 4、关于转委托关系： 一审判决认定除何冰外，无一家单位认同川内厂与其发生了真实的经营活动，具 体买家接受川内厂发票并不意味转委托关系的成立。以上认定不当。 首先，不能以人的主观认识来判断客观事实的是否存在，相关单位是否认同，并 不能影响交易关系或转委托关系存在的事实。 其次，海南公司向川内厂开具增值税专用发票，而由川内厂向实际购买方开具销 售钢坯的增值税专用发票的行为应属于事后追认的转委托行为。 海南公司与买家沙市公司、国际公司均有书面的代理协议，形成民事代理关系。 川内厂的介入是基于其与海南公司签订的转委托协议，而各最终买家按受了川内厂的 发票并未提出异议，且据此作帐并进行了抵扣纳税，此事实可以证明该转委托行为也 得到了各最终买家的追认。 《民法通则》第六十八条规定，转委托行为如事先未取得被代理人同意，应事后 及时告知被代理人，如被代理人不同意，代理人对转委托人行为负责。由此可见，如 被代理人同意，则该转委托关系即合法有效。而《民法通则》第六十六条规定，本人 知道他人以自己名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意。本案中，最终买方不 但未做否认表示，而且以实际行动接受了海南公司转委托川内厂的行为，因此，此转 委托关系为符合法律规定的合法有效的转委托关系。 同时，（1995）内中法经初字第 4 号民事判决及（1995）川高法经二终字第 201 号民事判决书均已认可此行为是事后被追认的有效的转委托行为，以上已生效的人民 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 19 法院的民事判决应可作为本案定案的有力证据。 5、关于开具增值税专用发票的行为性质： 一审判决认定何冰的行为构成刑法规定的虚开增值税专用发票罪的行为，以上认 定不符合相关法律规定。 A、根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、 伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，虚开增值税发票最 本质的表现可以概括为三类：无货开票；货票不符；开具假票。本案中，海南公司与 买家最终都进行了真实的货物交易，显然不属于无货开票；海南公司开具票据的名称、 金额与实际货物的交易质、量完全相同，亦不属于货票不符；票据的真实性又可以排 除开具假票的可能，故本案被告人的行为不属于法律规定的虚开增值税发票的犯罪行 为。 B．退一步讲，即使海南公司与川内厂之间是一种虚假的民事关系，但因其行为后 果没有、也不会导致国家或任何第三人的利益受到损害，故其行为性质也只是一种不 正当的开票行为。依据《中华人民共和国发票管理条例》、《中华人民共和国增值税发 票管理条例》的规定，不正当开具发票的行为均属于上述条例调整的范围，但并不是 所有不正当开具增值税发票的行为都构成犯罪，否则上述条例毫无意义。何冰及海南 公司的行为虽可能构成违反相关行政法规的不当开票行为，但根据刑法关于虚开增值 税发票罪的规定，本案被告人的行为并不属于刑法规定的虚开增值税专用发票的犯罪 行为。 C．何冰及海南公司的行为没有偷税、漏税或骗取税款的情节，没有使国家利益受 到损害也不存在这种损害的可能。《刑法》205 条对虚开增值税专用发票的规定表明， 其立法目的在于打击骗取国家税款的行为，而何冰及海南公司的行为并未侵害刑法所 保护的“法益”，即没有骗取国家税款，所以，不构成虚开增值税专用发票罪。 二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪： 1、关于涉密文件的获取和持有人： 一审判决根据证人戴镭、毕忠、刘涣强、袁超的证言认定，本案中的涉密文件均 是由何冰获得并持有。以上认定与事实不符。 首先，以上证人并无一人证明是何冰获取了涉密文件。其次，公安机关查获部分 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 20 涉密文件的北京市×区×中心×室是海南科工贸总公司北京办事处员工共用的大办公 室，何冰的办公室只是其中一间（证据 10），任何人都有可能携带任何文件自由出入， 因此，并不能当然的肯定文件持有人为何冰。再次，因何冰经常在家中召集公司员工 开会，也并不能排除他人将文件带入其家中的可能。 2、关于文件用途： 一审判决认定何冰对涉密文件不能说明来源与用途。以上认定明显与事实不符。 无论是在侦查、起诉、审判阶段，何冰均已说明上述文件是用于在国内保险、外 汇、计委、外经部、海关等办理项目的审批、立项、贷款、保险、外汇审批、技术出 口、料件加工等。一审阶段辩护人提供的文件及海南科工贸总公司员工何丽、何君弼、 戴斌才、杨剑、邱太翔等人的证言（证据 6-8）均可证明何冰对涉密文件用途的说明 是真实的。 3、关于本罪构成： 一审判决认定何冰非法持有属于国家绝密、机密文件，拒不说明来源，其行为构 成非法持有国家绝密、机密文件罪。以上认定明显与法律规定不符。 根据《刑法》第 282 条第 2 款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料 或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制。因此， 构成非法持有国家绝密、机密文件罪的客观必要条件有：非法持有、拒不说明来源、 拒不说明用途，三者缺一不可。本案中，何冰虽然由于客观原因无法说清文件的来源， 但对文件的用途均作了清楚的说明，且得到了其他证据的印证。其行为不具备该罪要 求的“拒不说明用途”的要件，因此，不应被认定为构成非法持有国家绝密、机密文 件罪。 综上所述，我们认为一审判决认定事不清，适用法律不当。请求二审法院纠正一 审判决错误，作出公正的终审判决，宣判被告人何无罪。 辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌 北京市京都律师事务所律师 孟 冰 二零零二年六月二十八日 北京市京都律师事务所 KING & CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 21 乔志宏集资诈骗案 案情简介 1、起诉内容摘要 乔志宏为解决筹建天地大酒店和投资讯业电子发展有限公司的信息高速公路项目 所需资金，找到承德工商银行房地