1980年海牙_国际诱拐儿童民事方面的公约_及其实施机制评析

�� ! 年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》 及其实施机制评析 ‘ 汪金兰 ’‘ 随着国际民事交往的频繁发展和出人境手续的 日益简化 , 跨国婚姻在各国都有不同 程度的增加 , 但随之而来的离婚案件也在不断增多 。 在实际生活中 , 当跨国婚姻关系破裂 后 , 父母一方把子女带 回自己的国家 ∀国籍国或住所地国 #或者乘子女来访之机将他们滞 留而使其脱离合法监护人的事件经常发生 。 这种非法跨国转移或滞 留儿童 的现象 , 被公 众舆论称为“国际儿童诱拐 ” ∀∃% & ∋ ( % ) & ∃∗ % ) + , − ∃+. ) /. 0 ∋ &∃∗ % # 。 伴随涉外离婚案件的不断 增加 , “国际儿童诱拐”现象也不断增多 。 近年来 , 我国司法实践中也 出现多起这类 案件 , 其中最具影响的“小贺梅监护权案 ”在美国诉讼长达 1 年之久 , 最后在外交部门的帮助下 , 中国公民贺绍强夫妇终于要回了对女儿贺梅的监护权 。 � � ! 年 � 月 , 在中美两国已经 历 ∀ 次诉讼的“赵君怡监护权案 ”再次掀起跨国监护权保护的风波 。 # 鉴于跨国儿童监护 权争议以及由此引发的跨国诱拐儿童案件的不断增加 , 故加强国际合作以解决国际儿童 诱拐问已成为许多国家的迫切要求 。 为此 , 海牙 国际私法会议作为一个全球性 的政府 间国际组织 , 从 � 世纪 ! 年代开始 , 就解决 国际儿童诱拐和监护权的国际保护问题进行 立法 。 在海牙国际私法会议常设局的努力下 , 《国际诱拐儿童民事方面的公约 ∃%& 以下简称 ∋() 年《海牙公约》∃ 在 ∋( ) 年 ∋ 月 �∗ 日召开的海牙国际私法会议上 获得通过 , 并于 ∋( ) + 年 ∋� 月 ∋ 日生效 。 该公约已成为国际社会最具影响力的儿童权利保护的国际私法 公约 。 截至 � ! 年 ∋ ∋月 ,该公约拥有 ) 个缔约国 & 。, − . / 0 1 . 2− 3 4 .0 . 1 4 ∃ , 其中 !5 个 国家 已加人或批准该公约 , 即公约在 !5 个 国家生效 。 6 目前 , 该公约在我 国香港特别行政 区 和澳门特别行政区已经生效 。 公约所建立的儿童监护权 国际保障机制 , 对国际社会产生 了深远的影响 。 本丈是 国家社科基金项 目 “儿 童权利保护 的 国 际私法公约及 其实施机制研究 ” & 项 目编号 ! 789 ! )∃ 的阶段性 成果之一 。 汪 金兰 : 安徽 大学法学院 , 经济法 制研 究中心教授 。 � 张大雄 、 吴珠 ; 《翻贫梅案 片最终还是 盛在 法律》, 载《法制 日报 》� ! 年 < 月 �5 日 。 # 齐湘泉 ; 《沙外离婚案 件 中子女 监护 权 分 配 的法 律 问趁 与解 决 路 径— 以 赵 君怡 监护 权 争议 案为 例 》:=. .> ; ? ? ≅ ≅ ≅ : ΑΒ / 2 4 . : , .3 : 1 − ? Χ , 1 ? Β 1 <0 ≅ , � ! 年 ∗ 月 �∋ 日 : 6 = .. > ; ? ? ≅ ≅ ≅ : = 1 1 = : − 1 .八 = 1 Δ = 2<Χ Ε ΦΧ Β 1 . 2, − Γ1 1 . 2, − ? 4 . 0 . Β 4 .0 Φ<1 ? � ! 年 ∋� 月 ∋ 日 : ∋∋ �� 。年海牙《国际诱拐儿童 民李方 面的公约》及其 实施机制评析 一 、 �� ! 年《海牙公约》的目标和主要内容 ∀一 #公约的目标 涉外婚姻 的离异 , 导致了夫妻双方对子女的监护权之争 , 并引发了跨国儿童诱拐行为 的频繁发生 。 国际上每年有成千上万的儿童成为父母跨境诱拐行为的受害者 。 诱拐儿童 侵犯了另一方父母对儿童的监护权 , 又打断了儿童与其惯常居住生活环境 的联系 , 极不利 于儿童身心的健康发展 。 � 因此 , 许多国家迫切要求加强 国际合作 , 抵制这类行为 。 在这 一社会背景下 , ∋( ) 年《海牙公约》获得通过 。 该公约作为一个全球性 多边公约 , 以寻求 对这些因父母跨国转移和滞留子女而受伤害的儿童进行保护为立法宗旨 。 公约的名称表 明 , 本公约只涉及 国际儿童诱拐的民事方面 。 公约所称的“ 国际儿童诱拐 ” & 2− . 1 / −0 .2 ,− 0< Η =2 <Χ 0 Φ Χ Β Η. 2, − ∃ , 是指父母中一方在未经对方同意的情况下 , 非法将儿童带离出该 国或非 法滞留儿童 , 并侵犯 了另一方父母对儿童的监护权 , 同时又打断儿童与其惯常居住地生活 环境联系的情形 。 为了避免对 “诱拐” & 0Φ Χ ΒΗ .2, −∃ 这一术语作刑法意义上的理解 , 在公约 的前言和正文中则采用了“错误地迁移或滞留儿童 ” & ≅ / , − 3 ΙΒ < / 1 ϑ , Κ 0 < , / / 1 . 1 − . 2, − , Ι 0 Η =2 <Χ ∃的表达方式 , “诱拐 ”一词仅在公约的标题中出现 。 如果对儿童的迁移或滞留损害 了他人 &包括有关组织或机构 ∃依据儿童被迁移或滞留前惯常居住地国家的法律所获得的 监护权 , 且他们在儿童被迁移或滞 留时正在实 际行使该权利 , 则构成非法迁移或滞留儿 童 , 亦即构成公约所指的国际儿童诱拐 。 因此 , 公约的主要 目标就是促使成员国采取最及 时的 , 以返还非法迁移或滞留在其领 土内的儿童 & ∋( ) 年《海牙公 约》第 ∋ 条第 < 项 ∃ 。 同时 ,该公约的第 ∋ 条第 � 项还规定 , 根据一成员国的法律所取得的监护权及监护 权的行使 , 应得到公约其他成员国的有效尊重 。 此外 , 保障儿童与父母双方保持联系和探 望的权利 , 也是公约的基本目标之一 。 《二 ∃公约的主要内容 ∋( ) 年《海牙公约》分为 5 章 ; 公约的适用范围 、 中央机关的职责 、儿童 的返还 、探视 权 、一般规定和最后条款 ,共 ∀∗ 个条文组成 。 其中 , 公约的适用范 围 、中央机关的职责 以 及儿童返还程序是公约的核心 内容 。 ∋ : 公约的适用范围 。 该公约的主要 目标是解决 由于跨境诱拐而带来 的儿童返还问题 , 根据公约第 + 条 、第 ∀ 条规定 , 公约仅适用于 ∋5 岁以下且在公约成员 国有惯常居所 的儿童的国际诱拐案件 。 # 儿童的国际诱拐包括两种情形 ; 一种是儿童因诱拐已实际跨越其原在国的国界 , 即儿童被 带离其惯常居所地国家已经到达另一个国家 Λ 另一种情形是儿童的父母一方把儿童带走 而另一方无法知晓其去向 , 只是种种情况表明很可能已随父或母到父或母 的原来的国家 , &Μ Ν : Ο : 7 1 0 Β ϑ , − . 乙 > : Π : Θ 1 Π <1 0 Κ Ρ , Σ= 1 Τ 0 3 Β 1 Δ, − : 1 九/ 2, − , − Υ − ς , / ”0 . 2 , − 0 ς Δ= 2 <Χ Ε ΦΧ Β Η . 2, − , � & / ( ( ( ∃ : # 李双元 、 李赞 、李娟 ; 《儿童权利的 国际 法律保护》: 第 ++( Ω +∀ 。 页 , 北 京 ; 人 民法院 出版社 , � 叫 。 ∋∋ ∋ 2 安徽大学法体评论 3 ! ! 年第 3 辑∀总第 �4 辑# 即56童离开其惯常居所地且下落不明 。 这两种情形都属于公约的适用范围 。 在后一种情 形下 , 当事人也可以通过公约规定的途径查找儿童的下落 , 并通过国家间的合作以便最终 领回儿童 。 然而 , 根据 � � ! 年《海牙公约》第 7 条规定 , 儿童年满 �8 周岁便不再适用本公 约 。 这一规定可避免实践中因儿童的年龄所产生的争执 , 也方便有关机关的操作 。 3 9 中央机关的指定和职责 。 为了确保公约上述目标的实现 , 公约规定了一项有效的措施 , 即各成员国都必须成立 一个中央机关来负责保障公约的实施 。 联邦制国家可以指定几个中央机关 。 中央机关的 主要职责包括 : ∀+# 接收和传达当事人提出的返还诱拐儿童的申请 ; ∀3# 帮助寻找被诱拐的儿童 ; ∀<# 促进监护和探视争议的和解 ; ∀7# 确保儿童的安全返还 ; ∀4# 帮助申请人获得法律援助和法律上的代表人 。 在儿童被诱拐后 , 缔约国中央机关之间应进行有效的合作 , 促使儿童的及时返还 。 < 9 儿童的返还 。 � � ! 年《海牙公约》的目标就是建立一个促使儿童快速返还的机制 , 并为缔约国返还 被诱拐儿童提供一个快捷有效的程序 。 儿童的返还程序包括向中央机关提出申请和提起 返还儿童的司法或行政诉讼 。 根据公约第 条规定 , 如果儿童被非法转移或滞留 , 即这种 转移或扣留违背了根据该儿童的惯常居所地国的法律获得的监护权 , 则该监护权人可以 向其所在国的中央机关 , 或者向该被诱拐儿童被发现地国的中央机关提出返还 申请 , 要求 通过自愿的方式 ∀如果可能#或通过司法判决的方式返还该儿童 。 � 该监护权人也可以直 接向被诱拐儿童被发现地国的司法机构直接提出这种申请 &公约第 �( 条 ∃ 。 如果通过交 涉 , 返还儿童的义务人不 自愿交还儿童 , 中央机关有义务保障申请人向法院或行政机关提 出司法或行政诉讼 , 以确保儿童的安全返还 。 公约第 ∋� 条规定 , 如果儿童被诱拐但在提 起司法或行政诉讼时尚未满 ∋年 , 除个别例外情况之外 , 公约成员国的司法或行政机关应 判决返还儿童的义务人迅速返还儿童 。 即使儿童诱拐超过 ∋年期限 , 上述机构也应判决 返还儿童 , 除非儿童已经在新的环境下安定生活下来 。 然而 , 并非所有诱拐儿童的案件 , 司法或行政机关都必须判决诱拐人返还儿童 , 而不 考虑当事人之间所存在 的监护权争议 。 公约第 ∋+ 条规定 了司法或行政机关拒绝裁定诱 拐人返还儿童的理 由 , 具体包括三点 ; & ∋∃儿童诱拐人可基于以下理由拒绝返还 儿童 , 即他 &她 ∃在诱拐儿童时 , 儿童的监护 人并未实际行使监护权 , 或者该监护权人在当时或之后允诺诱拐人带走或滞留儿童 Λ &�∃ 司法或行政机关发现被诱拐儿童不愿被返还 , 且其年龄和成熟程度足以证明其有 能力 自行做出决定 Λ &+∃ 如果返还儿童将会给该儿童的身体或心理 &精神 ∃带来伤害 , 或将使该儿童处于一 种不堪忍受的境地 , 即交还儿童并不符合该儿童的利益 。 � 李双元 、 李赞 、李娜 ; 《儿童权利的国 际法律保 护 》, 第 +∀ ∋ 页 , 北 京 ; 人民法 院 出 版社 , � ∀ 。 ∋∋� 卜 , 成歼 � � ! 年海牙《国际诱拐儿童 民事方面的公约》及其实施机制评析 在上述三种情形下 , 司法或行政机关可 以拒绝做出交还该儿童 的裁定 。 此外 , 公约第 3! 条还规定 , 如果返还儿童不为被请求国的有关人权保护和基本自由原则所 允许 , 则也 可以拒绝返还该儿童 。 应当明确的是 , 公约的 目的仅仅是使被诱拐儿童得以及时交还 , 为 被转移儿童重新建立未转移前的生活环境 。 因此 , 有关交还被诱拐儿童的裁定 , 并不影响 监护的实质性事项 , “诱拐者 ”仍然可以主张对儿童的监护权 , 但只能在该儿童的被交还地 国实施这种行为 。 除上述主要 内容外 , 公约还对探视权 ∀第 3� 条 # 、一般规定 ∀第 33 条至第 <8 条 #和最 后条款 ∀第 <1 条至第 74 条 #做出了详细规定 。 二 、 � � ! 年《海牙公约》的实施机制 在儿童权利保护的海牙公约体系中 , � � ! 年《海牙公约》的实施和运行机制最具特色 和影响力 。 首先 , 该公约的成员国最多 , 且最具广泛性 。 该公约的 18 个成员国 , 代表了不 同的文 化和法律体系 , 除伊斯兰国家外 , 其他各洲都有公约的缔约国 。 这是公约得到广泛认可的 一个重要标志 。 其次 , 所有成员 国都在关注如何在缔约国之 间进行合作以保障公约的运行 。 对公约 运作情况的定期审议 、实施公约的实践指南 、为成员国实施公 约的培训项 目等 , 为公约的 有效实施提供了强有力的保障 , 从而实现公约所确立的保障跨国监护权和保护儿童利益 的根本 目标 。 ∀一 #� � ! 年《海牙公约》运作的定期审议 � � < 年该公约生效后 , 海牙国际私法会议自 � � � 年首次召开审议特委会以来 , 一般 是每 7 年对公约的执行情况进行一次审议 , 即先后于 � � � < 年 、 �� � 1 年 、 3 ! !� 年 、 3 ! ! 3 年 和 3 ! ! 8 年召开了该公约运作情况的特委会 , 专门审议公约实施 中存在 的问题 。 �� � 年 �! 月 , 海牙国际私法会议 召开该公约实施情况的第一次特委会 , 来 自 <� 个 国家和 国际组 织的代表参加会议 。 此次特委会主要就公约的适用范围和公约使用的有关概念在实施中 存在的问题进行审议 。 关于公约中使用的“国际诱拐 ” 、 “儿童惯常居所地” 、 “监护权 ” 、 “返 还 ”等概念 , 大陆法国家和普通法国家的理解存在差异 , 在实践中情况较为复杂 , 因而给公 约的适用带来困难 。 例如 , “监护权 ”的概念是否包括 “共同监护”或 “基础上的监护安 排 ” , 在公约的具体适用中情况非常复杂 。 从公约起草者的解释来看 , 公约对 “监护 ”的理 解是广义的 , 认为监护权是一个 “ 自治”的概念 , 这种权利不必与根据特定国家的法律产生 的 “监护权”相联系 。 一些国内法规定的对儿童的共 同照顾权 也属于公约意义上的“监护 权 ” 。 如在澳大利亚 , 通常情况下监护权 ∀。0= &∗ . > #被赋予父母一方 , 但即使如此 , 法律仍 将对孩子的照顾权 ∀? 0) ( .∃ )% = −∃ ≅# 交给父母双方共同行使 。 因此 , 根据澳大利亚的法律 , 没有监护权的一方 , 在孩子永久地从澳大利亚迁移之前 , 也有权要求对方与其协商并决定 是否同意将孩子带走 。 这种“共 同照顾 ”也属于公约意义上的 “监护 ” 。 对于没有如此 “共 同照顾 ”法律规定的国家而言 , 对其中央机关和法官进行教育和培训 , 使其对此有正确的 � � < 2 安徽大学法体评论 3 ! ! 年第 3 辑∀总第 �4 辑# 理解就显得极为重要 。 各国立法都有其关于父母照顾和控制孩子的概念 , 我们必须要做 的是寻求权利的内容而不是名称 。 � ‘ 随着加人该公约的国家日益增多 , 公约在各缔约国的实施效果备受关注 。 因此 , ∋( (+ 年和 ∋( ( ! 年特委会主要是对缔约国实施公约的情况进行问卷调查 、收集执行公约的案例 以及对各缔约国实施公约的实践进行调研和总结 。 终于在 � ∋ 年的特委会上形成了关 于“实施公约的良好实践指南 ” & 3 Β2 Χ1 ., 3, ,Χ Ν/ 0Η .2 Η1 ∃—中央机关的实践和公约的实施措施 , 并以英 、法等不同语言发表 。 # 该实践指南以实用为出发点 , 目的是帮助更多的 国家尤其是新加人公约的国家能够有效地实施该公约 。 为了使 � ∋ 年特委会形成的实践指南发挥作用 , � � 年 ( 月 , 海牙国际私法会议临 时召开特委会 , 通过 � ∋ 年特委会上形成的“实施公约的良好实践指南 ”报告 。 尽管当诱 拐发生时 , 公约将提供法律依据和救济 , 但面对 日益增多的诱拐行为 , 许多国家认识到预 防诱拐措施比在诱拐行为发生后采取措施更重要 。 因此 , 此次特委会将“预防诱拐措施 ” 作为实施公约的重要组成部分 。 为此 , 特委会建议 由海牙常设局继续收集不 同缔约国阻 止儿童诱拐事件发生的具体措施 , 同时关注非政府组织在该领域的实践经验 , 并就实践指 南的进展情况进行报告 。 � 5 年 ∋ 月 , 海牙国际私法会议第五次召开审议 ∋( ) 年《海牙公约 》实施情况 的特 委会 。 来自!+ 个成员国的 �∋∗ 名专家&其中包括来自 �∗ 个不同国家的 ∀ 名法官 ∃参加 了那次会议 , 5 个海牙国际私法会议非成员 国 、 ) 个政府间组织 、 ! 个非政府组织作为观察 员与会 。 � 5 年特委会的主要议题包括 ; & ∋∃ � +年案例调查统计数据报告 Λ &�∃ 进一步加强提高返还的批准 、申请和接收程序 Λ &+∃ 中央机关的合作 Λ &∀ ∃预防诱拐的措施 Λ &∗∃ 确保自愿返还 Λ & 5 ∃调解或其他方法的采用 Λ & !∃ 返还令的执行 Λ & ) ∃ ∋( ( 5 年公约的补充实施 Λ & (∃ 返还程序 Λ & ∋ ∃ 司法交流与合作 Λ & ∋∋∃ 跨境联 系或探望安排 Λ & ∋�∃ 确保儿童的安全返还 Λ & ∋+ ∃区域发展 Λ � Ξ Κ 1 / 0<<Δ, − 1 <Β ; 2, − 4 , Ι . = 1 Γ >1 1 20 <Δ, ϑ ϑ 24 4 2, − , ΙΞΗ . , Φ 1 / ∋( ) ( Ξ− .= 1 , 伴/ 0 / 2, − , Ι . = 1 Τ 0 3 Β 1 Δ, − Κ 1 − . 2, − , Ι ∋( ) Ξ − . =。 Δ2Κ 2< Ε 4 > 1 1 ., , Ι Υ − . 1 /− 0 . 2, − 0 < Δ= 2<Χ Ε ΦΧ Β 1 . 2, − Ψ Π 7 ? Ξ Ζ〕, Χ / 0 ≅ − Β > ΦΡ . = 1 Ν 1 /ϑ 0 − 1 − . 7 Β / 1 0 Β , = .. > ? ? ≅ ≅ ≅ : =1 1 = : − 1 . ? 2− . 1 / − 0 . 2, −0 < Η =2<Χ ; Φ Χ Β 1 .2, − , 1 1 . 2, − ? 4 >1 1 20 < 1 , ϑ ϑ 24 4 2, − / 1 <0 .1 Χ , � ! 年 ) 月 ∋5 日 : # Δ, − 1 <Β 4 2, − 4 0 − Χ Ο 1 Η, ϑ ϑ 1 − Χ 0 . 2, − 4 , Ι . = 1 8, Β / .= Θ 1 1 . 2− 3 , Ι . =1 Γ Ν1 1 20 <Δ, ϑ ϑ ‘4 4 2, − ., Ο 1 Κ 21 ≅ /= 1 & ∃Ν1 / 0 .2, − , Ι . =1 Τ 0 3 Β 1 Δ, − Κ1 − . 2, − , Ι �∗ Ξ 1 . , Φ 1 / ∋( ) , − . =1 Δ 2Κ 2< Ε 4 > 1 1 . 4 , Ι Υ − . 1 / − 0 /2, − 0 Υ Δ= 2<Χ Ε ΦΧ Β 1 . 2, − & �� Ω � ) Θ 0 / , = � ∋ ∃ : Χ / 0 ≅ − Β > ΦΡ . =1 Ν1 /ϑ 0 − 1 − . 7Β / 1 0 Β , =.. > ? ? ≅ ≅ 讯 =ΗΗ = : − 1 . ? 2− .1 / − 0 ,2,− 0 < 1 = 2<Χ 0 ΦΧ Β 1 . 2, − 4 1 1 . 2, − ? 4 > 1 1 2 0 < 1 , ϑ ϑ 2; 4 2, − / 1 <0 . 1Χ , � ! 年 ) 月 ∋5 日 : ∋∋∀ � � 。年海 牙《国际诱拐儿童民李方面的公约》及其实施机制评析 ∀�7# 与非海牙国际私法会议成员国的关系 。 � 可见 , 对公约运作审议的范围越来越广泛 。 &二 ∃实施公约的良好实践指南 由于 ∋( ) 年《海牙公约》的 !5 个成员国代表了不同的文化和法律体系 , 因此 , 所有国 家都在关注新缔约国的扩展 以及公约的执行情况 。 为了使公约能够在各成员国得到有效 的实施 , 不同国家在执行公约方面的实践非常重要 。 “实施公约的良好实践指南 ”总结了 各成员国实施该公约的具体措施和方法 , 对新加人公约的国家起到了指导和示范的作用 。 “实施公约的良好实践指南”包括“中央机关的合作实践” 、 “公约的执行措施 ”和“公约的预 防措施 ”三个部分 。 ∋ : 中央机关的合作实践 。 缔约国在批准或加人公约时 , 必须指定和建立一个 中央机关 。 这是 ∋( ) 年《海牙公 约》第 5 条规定的义务 。 缔约国的中央机关在公约的成功运行中起着关键的作用 。 对此 , 审议公约运行的特委会给予了充分的肯定 。 “实施公约的良好实践指南 ”对中央机关的运 行原则和职责做出了明确的规定 。 关于中央机关的运行原则包括五个方面 # ; 第一 , 必要的资源 。 为了保证中央机关能够履行公约规定的义务 , 各缔约国应当给中 央机关足够广泛的人力和资源 , 包括采用现代通讯技术手段 ,使其有效地发挥作用 。 第二 , 交流与合作 。 在实施公约过程中 , 各缔约国应充分认识到合作与交 流的重要 性 。 中央机关之间清楚和有效的交流是合作的基础 , 通过及时提供各自关于实践和程序 的信息 , 加强彼此的合作 。 第三 , 遵循一致性 。 各中央机关在履行职责和开展合作时应遵循一致性原则 , 即优先 采用公约提供的统一申请格式 , 对公约中关键概念的解释保持一致性 , 申请中提供信息的 类型应当具有统一的标准 。 第四 , 遵守快速的程序 。 儿童的利益要求采取快速的行动 。 因此 , 海牙公约程序的各 阶段都要求中央机关采取快速及时的行动 。 只有采取及时快速的行动 , 才能做 到使对儿 童的破坏和伤害最小化 , 并阻止或限制诱拐者利用时间取得优势 。 第五 , 透明度要求 。 在根据公约提出返还申请的整个过程中 , 法律程序和行政程序都 应当具有透明度 , 中央机关应当清楚地提供它们国家有关程序的信息 。 同时 , 所有中央机 关应 当整理其有关实施公约的实用经验 , 以便彼此了解各 自国家的实践信息 , 并帮助其采 取措施改善公约在本国的实施状况 。 在公约的实施过程中 , 中央机关的作用是无可取代的 。 中央机关 的作用和功能主要 体现在以下方面 ; � Ο 1 >, / . , − . = 1 82Ι. = Θ 1 1 . 2− 3 , Ι . = 1 Γ> 1 1 20<Δ, ϑ ϑ 24 4 2, − . , Ο 1 Κ 21 ≅ . = 1 Ξ > 1 / 0 .2, − , Ι . = 1 Τ 0 3 Β 1 Δ , − Κ 1 − . 2, − , Ι �∗ Ξ 1 ., Φ 1 / ∋( ) , − . = 1 Δ 2Κ 2< Ε 4 > 1 1 . 4 , Ι Υ − . 1 /− 0 . 2, − 0 <Δ= 2<Χ Ε ΦΧ Β 1 . 2, − 0 − Χ . = 1 Ν / 0 1 / 21 0 < Υ ϑ > <1 ϑ 1 − . 0 . 2, − , Ι . = 1 Τ 0 3 Β 1 Δ , − Κ 1 − . 2, − , Ι ∋( Ξ 1 ., Φ 1 / ∋( ( 5 , − ΑΒ / 24 Χ 21 . 2, − , Ε > > <2Η0旅 Ζ0 ≅ , Ο 1 1 , 3 − 2. 2, − , Π − Ι, / 1 1 ϑ 1 − . 0 − Χ Δ , 一, >1 / 0 . 2, − 2− / 1 4 > 1 1 ., Ι Ν0 / 1 − . 0< Ο 1 4 > , − 4 2Φ 2<2. Ρ 0 − Χ Θ 1 0 4 Β / 1 4 Ι, / .= 1 Ν/, . 1 1 . 2, − , Ι Δ=2<Χ / 1 − & � 5 ∃ , > / 0 : ∀ , Χ / 0≅ − Β > Φ Ρ . = 1 Ν 1 / ϑ 0 − 1 − . 7Β / 1 0 Β , = . . > ? ? ≅ ≅ ≅ : = 1 1 = : − 1 . ? 2− . 1 / − 0 .2, − 0 < 1 = 2<Χ 0 ΦΧ Β Η宝2, − 41Η . 2, − ? 4 > 1 1 20 < 1 , ϑ ϑ 24 4 2, − / 1 <0 . 1 Χ : � ! 年 ( 月 �5 日 :# Ο 1 >, / . 。。 . =。 Ν 0 / . < 。Ι ; =。 [ Β 2Χ 。 ;。 [ 创川 一扬碗雌 Β − Χ 1 / ; =。 ∋( ∗ 1 , − Κ 1 − . 2, − 一& ∃ 。 1 1 − ./ 0 一 Ε Β . =, / 2. ΡΝ / 0 1 . 21 1 , Σ = 1 Ν 1 / ϑ 0 − 1 − . 7 Β / 1 0 Β � � : ∋∋∗ 2 安价大学法律评论 3。。 年第 3 辑∀总第 �4 辑# ∀+# 提出和接受返还儿童的申请。 提出申请的中央机关应获得被请求国有关程序方 面的信息 , 核查申请的格式是否符合公约的统一要求 , 积极 回应被请求国中央机关的要 求 。 被请求国中央机关应及时确认收到申请 , 遵守请求国和本国规定的处理该类案件的 时间表 , 审查申请是否符合公约规定 , 并在接到申请后积极采取行动。 中央机关之间应尽 可能采用现代 、快捷的通讯手段 , 对申请做出迅速 回复以缩短程序 。 ∀3# 信息交流与合作 。 每个中央机关要建立网站并不断更新网站内容 , 同时与海牙国 际私法会议网站保持链接 。 交换信息包括 : 公约的生效情况 ;失踪儿童可能找到下落的情 况 ;中央机构的指定和联系详情 ;返还和探望 的申请程序 ;需要提交的文件辜求 、格式 、使 用的语言 ;获得申请法律援助或法律服务情况 ;返还 申请的司法程序 , 包括上诉程序 ;返还 令和探视令的执行方法和程序 ;保护返还儿童可获得的服务 , 等等 。 ∀<# 促成自愿返还儿童和确保安全返还儿童 。 公约鼓励当事人 自愿返还儿童 , 因此 , 中央机关应积极促成自愿返还 ∀� � ! 年《海牙公约》第 1 条 # 。 中央机关可 以通过建立法 律代理人 ∀包括律师和私人参与者#或寻求专家提供适当的调解服务的方式来确保 自愿返 还儿童 。 缔约国应确保使用有效的方法 , 阻止父母任何一方在返还决定做出之前转移儿 童 。 在强制返还程序中 , 中央机关应协助执行申请国做出的返还令 。 在执行返还令时 , 应 充分考虑和关注儿童及陪伴父母的安全 , 以确保安全返还儿童 。 ∀7# 促进跨国监护权或探视权的实现 。 无论是提出请求的中央机关还是被请求中央 机关 , 应采取适当的措施促进 � � ! 年《海牙公约》第 3� 条规定的探视权的实现 , 尽可能地 消除实现跨国探视权的各种障碍 , 并在促进和平 、友善地行使探视权时进行合作 。 各缔约 国应承认 , 在中央机关的最大权限和该 国法律及社会福利的最大限度内 , 中央机关负有公 约第 1 条下的义务 , 即当儿童的安全受到威胁时 , 在具有适当管辖权的法院介人之前 , 儿 童保护机构可以采取行动 , 以保护儿童的利益 。 3 9 公约的执行措施 。 在“实施公约的良好实践指南 ”中 , 公约的执行措施具体包括以下几个方面 : � & ∋∃ 执行公约的方法 。 不论公约在国内是否能够自动生效实施 , 执行措施将作为协助 公约履行的一种方法 。 在 国际法理论上 , 公约在国内的执行分为并人方式 、转化方式 以及 并人和转化相结合的二元论方式 。 为了确保缔约国遵守公约义务 , 各缔约国应对公约在 国内的实施制定相应的适用程序 , 采取措施完善国内相关立法和服务 。 采用 自动并人方 法的一元论国家 , 应对公约进行足够的宣传 , 并使公众能够获知公约生效的相关信息 。 二 元论国家应通过立法并人或转化的方式使公约产生效力 , 同时应避免 由于公约与国内法 的差异而导致的不同解释 。 在适用公约时 , 应采取措施确保按公约的国际通行文本进行 解释 。 由于公约的执行是一个不断发展和进步的过程 , 因此缔约 国应不断评估公约在其 国内的运作情况 , 并适时修改现存的执行措施 。 &�∃ 涉及公约案件的管辖 。 特委会要求各缔约国充分考虑实行集中管辖处理公约案 件的优越性 , 将涉及公约的儿童返还案件限定在几个法院专门管辖 。 如果不能集中管辖 , � Ο 1 >, / . , − . =1 Ν0 / . ∋∋ , Ι . =1 [ Β 2Χ 1 ., [ , , Χ Ν / 0 1 . 21 1 ∴ − Χ 1 / . = 1 ∋( ) Δ , − Κ 1 − . 2, − 一Ξ − Υ ϑ > <1 ϑ 1 − / 2− 3 Θ 1 0 4 Β / 1 4 , Σ = 1 Ν 1 /ϑ 0 − 1 − . 7 Β /1 0 Β � � : ∋∋5 琴竿耳 �� ! 年海牙《国际诱拐儿 童民事方面 的公 约》及其实施机制评析 处理涉及公约案件的法官应接受海牙国际私法会议提供的培训 , 以熟悉处理公约案件的 具体程序 。 ∀<# 审理案件的司法程序事项 。 在审前程序中 , 判案法官和其他相关机构应有权获得 儿童住所的信息 。 在案件的审理过程中 , 法院有权采取任何必要 的临时措施 。 为了使案 件的审理程序快捷而有效 , 各缔约国的审理法庭和上诉法庭应确立和遵守审理案件的时 间表 。 在证据规则方面 , 应 以书面证据为主 , 在需要采纳 口 头证据的案件中 , 应限制 口头 证据提供的时间 , 并将 口头证据限定在与争议事项有关的范围之内。 此外 , 还可以考虑在 本国的执行体系内增补有关的强制执行措施 , 包括规定藐视法庭 、罚金 、监禁或命令公 开 儿童下落 、签发搜查证等 。 ∀7# 法律援助和司法协助 。 � � ! 年《海牙公约》第 38 条第 < 款允许公约国对 获得法 律援助提出保留 。 凡是未对该条款做出保留的国家 , 其执行措施应确保能够获得适当的 法律援助 。 而做出保留的国家应鼓励为适格 的申请者 ∀包括行使监护权的当事人和有 关 机构 #提供独立的私人代理 , 从而减少其费用的支出 。 无论是否提出保留 , 各缔约国均应 提供其本国法律和行政程序的详细说明以及法律援助措施 和指导原则 。 < 9 公约 的预防措施 。 阻止儿童诱拐的宗 旨也是 � � ! 年《海牙公约》的核心 。 特委会认为 , 预防诱拐的措施 是实施公约的重要组成 部分 。 “实施公约的良好实践指南 ”规定 的预防措施包括以下 方 面 : � & ∋ ∃创造减少诱拐儿童危险的法律环境 。 各缔约 国应促成建立一个减少诱拐危险的 法律环境 。 这里的法律环境包括国际法律环境和国内法律环境 。 目前 , 国际社会 已经存 在多个保护儿童监护权的全球性和区域性法律机制 。 ∋( ) ( 年联合国《儿童权利公约》, 是 被最广泛接受的多边儿童公约 , 它鼓励成员国寻求阻止诱拐儿童的措施 。 此外 , ∋( )。年 《海牙公约 》和 ∋( ( 5 年海牙《关于父母责任和保护儿童措施 的管辖权 、应适用的法律 、承认 执行和合作公约》也是重要的解决儿童诱拐间题的全球性公约 。 这些公约均规定 , 成员 国 有义务寻求阻止诱拐 , 在发生诱拐时成员 国有义务提供救济 。 保 护儿童监护权 的区域性 国际公约包括 ; ∋( ) 年《承认执行儿童监护决定和儿童监护 的恢复的欧洲公约》、 ∋( ) ( 年 《美洲 国家间跨国儿童返还公约》、∋ ( ( ∀ 年《美洲国家间未成年人跨国迁移公约》以及 � + 年《与儿童保持联系的欧洲公约》等 。 在这些保护儿童监护权 的国际机制得到了成功 、有 效的运作和很好宣传的地方 , 就可以阻止父母诱拐儿童 。 各国可以通过加人上述 国际公 约和与非公约缔约国签订双边协定的方式 , 达封阻止诱拐儿童的效果 。 在国内法层面 , 对从一国管辖权之下转移儿童进行禁止或设置条件的国内法规定也 有助于阻止诱拐 。 许多 国家都在调整跨国旅行 的规则 中设 置限制条件 , 以阻止父母一方 单方面跨国转移儿童 。 对父母单方带着儿童跨国旅行的限制条件包括 ; 在离开或进人某 国时 , 要求出示相关的旅行证 Λ在允许儿童离开某一 国家之前要得到父母双方的同意 Λ 国 际边境的控制 。 这些都是阻止诱拐的有效措施 。 当儿童卷人诱拐时 , 通过国内法阻止最 � Ο 1 >, / . , − . = 1 Ν 0 / . ∋∋∋ , Ι . = 1 [ Β 2Χ 1 ., [ , , Χ Ν / 0 1 .21 1 ∴ − Χ 1 / . = 1 ∋( ) Δ , − Κ 1 − . 2, − 一Ξ − Ν / 1 Κ 1 − . 2Κ 1 Θ 1 0 4 Β / 1 4 : Σ = 1 Ν1 / ϑ 0 − 1 − . 7 Β / 1 0 Β � � : ∋∋! 2 安徽大学法雄评论 3。。 年第 3 释〔总第 �4 辑# 初的转移比后来依据国际法寻求儿童的回归要好得多 。 在许多国家 , 跨国儿童诱拐是犯 罪行为 。 通过在国内刑法中规定将儿童从一国转移到另一国的行为是犯罪行为的办法 , 也可以阻止诱拐 。 ∀3# 对可能存在的诱拐保持瞥觉 。 除了预防性措施的一般适用外 , 当察觉存在诱拐的 高度危险时 , 有必要采取先行预防措施 。 高度危险情况包括父母分居和到国外重新定居 。 在父母关系破裂或分居的情况下 , 促成父母双方就监护或探望问题达成和解协议 , 这将有 助于防止随后的诱拐 。 在父母或儿童重新定居外国时 , 保证跨境联系或探望权的有效执 行 ,也将有助于防止诱拐 。 此外 , 立法上规定相互承认和执行监护和探望的判决 , 也是防 止儿童诱拐的法律环境的重要组成部分 。 在监护方父母或享有探望权的父母移居国外的 情形下 , 确保承认外国监护或探望判令的规定 , 对防止诱拐十分有用 。 ∀<# 对可信的诱拐危险做出回应 。 在存在可信的诱拐危险的情况下 , 国内的法律和行 政实践应保证国家的权力机关能做出迅速 和有效的回应 。 例如 , 有关国家机关有权毫不 迟疑地采取有效的措施 , 以阻碍跨国旅行 。 担心诱拐的父母能够有效地寻求预防性的法 律救济措施 , 包括使诱拐更难实现的措施 ∀如就跨国旅行进行限制或设置条件 # 、为反对诱 拐提供服务的措施 ∀如要求为阻止诱拐提供金钱保证或者规定一旦发生诱拐将采取 的惩 罚性措施 #以及授予有关权力机构足够权力的措施 ∀如授予警察和其他有关机构足够的权 力 , 来保证他们为阻止诱拐提供适 当的帮助 # 。 父母一方还可以通过到法院诉讼的方法 , 从根本上保障其获得必要的预防性措施 的权利 。 ∀7 #信息的提供和传播 。 有关信息的提供和传播也是一种很重要的预防措施 。 缔约 国政府及有关组织 , 一方面 ,应该让公众知晓单方面转移儿童是违法的一般信息 , 对于跨 国儿童诱拐的动态和严重后果要提高警觉 ;另一方面 , 应对预防性措施提高意识 。 ∀三 #培训和合作 公约的执行是一个持续的进程 。 为此 , 海牙国际私法会议鼓励中央机关或其他相关 机构发展针对执行公约的法官 、律师 、地方代理机构 、社会服务及其他相关机构 的教育和 培训项 目 , 并解决在公约实际履行过程中可能出现的一切 问题 。 作为加强实施公约合作 的一个主要组成部分 , 海牙国际私法会议常设局鼓励将国际性的司法会议作为增进法官 之间相互理解和信任的方式 , 并为法官 、政府官员 、中央机关和实务者提供与教育和培训 相关的信息和帮助 。 所有培训和教育的必要信息可在海牙国际私法会议网站 、国际儿童 诱拐数据库以及国际儿童保护法官时报等媒体 中查找 9 三 、 中国与 � � ! 年《海牙公约》 中国目前还没有加人 � � ! 年《海牙公约》, 但该公约已经在我 国香港 、澳门地区生效 实施 。 近几年来 , 在我国司法实践中已出现多起公约意义上的跨国儿 童诱拐案件 。 随着 对外开放的进一步深人 , 涉外婚姻家庭关系 日益增多 , 涉外监护纠纷及其引发的儿童诱拐 案件也会随之增多 , 客观上已经产生了通过国际合作正确处理跨国和跨境儿童诱拐案件 的需要 。 为此 , 我们应大力加强对公约的研究 , 熟悉公约的内容和精神 , 并在适当的时候 � � � � ! 年海牙《国际诱拐儿童民事方面 的公 约》及其 实施机制评析 加人该公约 。 通过加入该公约 , 一方面可以利用公约机制及时有效地保护中国儿童的利 益 , 使依中国法律产生的监护权在国外得到有效的尊重 ; � 另一方面 , 可 以利用公约机制 减少和预防跨国 、跨境儿童诱拐事件的发生 。 � 吴用 、杜焕芳 ; 《美国处理儿童诱拐案件的立法与实戏 ∃ , 载《浙江 工商大学学报 》, � ∗ & 5 ∃ 。 ∋∋(