协议中规定双倍退还押金有效吗

协议中规定双倍退还押金有效吗 篇一:租赁中押金条款的性质 如何理解租赁合同中押金条款的性质 【问题】 在租赁合同实务中，出租一方常常会在合同中提出制定这样的条款;“承租一方须向出租方交付××元押金，如承租方逾期××天不支付租金或者有其他违约行为，出租方有权没收该押金。如承租方没有违约行为，合同期满后，出租方退还承租方押金”。对于此类押金条款，实践中对其性质存在不同的认识。有一种观点认为该种押金的性质为定金，尽管合同当事人没有明确约定，但从押金条款的内容，押金实质上具备与定金相同的功能，如承租人违约逾期交付租金，出租方可以适用定金罚则没收押金;如出现出租方违约情形，承租方也可以适用定金罚则要求出租方双倍返还押金。 【实务解析】 如何看待上述押金的性质，还得从合同当事人设定押金条款的功能和法律对于定金的规定进行分析。 1 一、出租人要求承租人交付押金，不外乎出于以下几方面考虑;1、租赁期间，承租人对房屋造成了不当的损害，可以将押金用于损害赔偿;2、租赁期间房屋的水电费、物业费一般都由承租人承担，押金可以担保承租人不拖欠支付上述费用;3、承租人违约逾期支付租金，押金可以用于冲抵拖欠的租金。出租人设置押金条款的目的是让承租人以金钱形式提供一定的担保。但这种担保能否等同于法律所规定的定金, 二、最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等， 但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 依据司法解释的规定，对于定金，应当采取这样的识别标准:1、如当事人采取“定金”的表述，条款中也约定了定金罚则的适用情形，则可以明确判定为属于定金;2、如当事人没有采取“定金”的表述，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断属于定金性质的，也应当认定为定金，不能因为没有“定金”表述而予以否定;3、如当事人既没有采取“定金”的表述，条款中也没有约定定金罚则的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金; 三、租赁合同中的押金条款，对于“押金”并没有采取“定 2 金”的表述，条款内容也没有定金罚则的适用情形，且“押金”仅仅单方指向承租方，而没有指向包括出租方在内的双方，因而，“押金”并不能判断为属于定金。 以上述分析为基础，笔者认为:这里的“押金”具有违约金的性质，一方面针对承租人可能发生的对租赁物的损害，另一方面也针对拖欠的租金，“押金”就是承租人对出租人违约的担保。因此，这类租赁合同的“押金”属于双方约定的违约金。当然，如果“押金”过分高于违约造成的损失，承租人可依据《合同法》第114条申请法院或仲裁机构予以调整。 篇二:合同起草认证资格考前测试题 合同起草认证资格考前测试题 一、合同法律知识单项选择题 1.违约金达到何种标准时，会被判定为“过分高于造成的损失”。D A.违约金超过造成损失的事10%B.超过15%C.超过限度20% D.超过30% 2.以下不属于违约承担方式的是B A.继续履行 B.赔礼道歉 C.返还定金 D.退货、修理、重做 解:赔礼道歉是民事责任的承担方式，主要适用于人身侵权案件中。 3.根据合同约定，收取以下哪种款项后，在违约时应双 3 倍返还。A A.定金 B订金 C.押金 D.预付款 4、某合同约定“本合同有效期为2011年12月1日至2012年11月30日，合同自双方签字盖章之日起生效”，甲方于2011年11月20日签字盖章，乙方于2011年11月30日签字盖章，该合同的生效日期是:C A.2011年12月1日 B.2011年11月20日 C.2011年11月30日 D.2012年11月30日 解:《合同法》第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章的时间合同成立 。第44条规定:依法成立的合同，自合同成立时生效。第46条:当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 5、根据《合同法》规定，租赁合同中约定的租赁期限不得超过( )，超过部分无效。租赁期限()以上的，合同应当采用书面形式。C A. 20年，1年 B.10年，6个月 C.20年，6个月 D.10年，1年 6、与我司有合同关系的供应商将其合同权利义务一并转移给第三方，必须 A A. 经过我司同意B.通知我司 C.不必通知我司 D.以上皆不是 4 7、下列哪一选项构成要约:D A. 有均价的房地产商业广告 B. 某电脑公司寄送的价目表 C. 某科技公司的招股说明书 D.电信公司发送的“充100送100”的充值短信 解:《合同法》第14条:要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 8、下列合同的概念表述错误的是:B A. 法律所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 B. 合同包括所有意向书、备忘录、约定书、协议 C. 合同是当事人的意思表示一致的结果 D. 合同包括了要约和承诺的过程 解:认定合同要从主体和内容两个方面把握，而不在乎其名称中是否有“合同”两个字。一是要看是否平等主体之间签订的;二是要看是否设立、变更、终止有关民事权利义务关系。如意向书、备忘录具备了合同应当具备的要素就应当认 5 定为合同。 9、依《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司:D A. 具有法人资格 B.依法独立承担民事责任C. 与子公司无异 D. 不具有法人资格 解:《公司法》第14条:公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 10、下列法律关系中由《合同法》调整的是A A. 租赁法律关系 B.婚姻法律关系C. 收养法律关系 D.监护法律关系 11、甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的:D A. “假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B. “假一罚十”没有被订入到 合同之中，故对甲没有约束力 C. “假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D. “假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为 6 有效。 12、买卖双方约定先交货后付款，但卖方在合同签订后发现买方连年亏损，目前已资不抵债，于是拒绝按合同约定先行交货，下列说法正确的是:B A. 买方有权行使先履行抗辩权，卖方必须履行 B. 卖方有权行使不安抗辩权，要求买方提供担保 C. 卖方有权行使同时履行抗辩权，要求一手交钱一手交货D.以上说法都不对。 13、以下情况签订的合同，不会对A公司发生效力的是:B A. A公司市场部以自己部门名义与B公司洽谈产品购销合同，合同加盖了A 公司合同专用章 B. 甲伪造A公司公章，并以A公司名义与B公司签订购销合同 C. 甲是A公司职员，其未经公司领导审批与对方签订合同，并通过特殊方式加盖了A公司的公章 D.甲是A公司职员，其未经公司领导审批与对方签订合同，并通过特殊方式加盖了A公司的合同专用章。 解:《合同法》第54条:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损 7 害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 14、甲公司与乙公司订立一书面合同，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章，该合同的成立时间是D A.甲公司与乙公司口头协商一致 B.甲公司签字盖章后 C.甲公司签字盖章后交付邮寄 D.乙公司签字盖章后 解:合同法32条: 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。两个签字时间不同，以后一个签字时间为成立时间。 15、以下不属于法律上所称的合同的是C A. 甲公司确认的乙公司送来货物订单，该订单明确了货物型号、价格及到货时间; B. 甲公司就投资乙公司研发项目而与乙公司达成的合作备忘录，明确了甲公司将投资的项目及投资金额; C.甲乙公司就共同开发某项产品达成的战略合作意向书，该意向书未明确合作所需金额、出资比例、开展的具体时间等细节; D.甲乙公司就解决某产品质量问题达成的协议，内容包括事项、以及解决决议的方法 二、合同法律知识多项选择题: 16、以下选择合同争议仲裁解决方式不规定的是:A B C A.本合同所有争议由有管辖权的法院或仲裁委管辖 ; B.本合同有关争议均提交成都市仲裁委员会; 8 C.本合同有关争议可提交中国国际贸易仲裁委员会或成都仲裁委员会仲裁; D.本合同有关争议均提交乐山仲裁委员会仲裁; 17、以下属于无名合同的是:A B C A.出版合同;B.演出合同; C.旅游合同;D.供水合同; 解:《合同法》分则规定了15类有名合同:买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同。 18、以下选择合同争议诉讼解决方式不规范的是:A B C D A.约定争议由守约方所在地法院管辖; B.约定由原告所在地)被告所在地)合同签订地)合同履行地以及标的物所在地以外的法院管辖; C.约定由被告所在地的中级人民法院管辖(合同金额2万元); D.约定争议由当地法院管辖; 19、以下有权对外签订合同的主体是:A B A.中国移动通信集团四川有限公司;B.中国移动通信集团四川有限公司达州分公司; C.中国移动通信集团四川有限公司采购部;D.以上主体都 9 可以; 20、以下属于有名合同的是:A B C A.买卖合同; B.赠与合同;C.借款合同; D.培训合同; 21、以下合同应当约定知识产权条款:A、B、C A.技术开发类合同; B.咨询; C.广告合同;D.房屋租赁合同; 22、提供格式条款一方的下列哪些行为将导致格式条款无效:A、 B、 C A.免除其责任; B.加重对方责任; C.排除对方主要权利; D.设置单方违约条款; 解:《合同法》第40条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 23、下列哪些情况下，可以解除合同:A B C D A.不可抗力导致不能实现合同目的;B.一方严重违约; C.协议解除; D.符合合同约定的单方解除条件; 24、下列关于格式合同的说法，正确的是:A B C D A.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之 10 间的权利和义务; B.提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款; C.对格式条款由两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释; D.格式条款是当事人为了重复适用面预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款; 25、以下不宜作为合同条款用语的是A B C D A.巨大的; B.重要的;C.较好的; D.大约。 三、合同管理实务知识单项选择 26、下列说法错误的是C A.已审批完毕，且对方已经签字盖章我司尚未盖章的合同，正文需要修改笔误的，可向后台发送修改请示; B.合同签署以后可以通过补充协议的方式进行合同修改; C.双方已经签署合同但尚未归档，可向后台发送修改请示，经相关部门审核后进行修改; D.双方已经签署合同，项目终止，不能仅通过合同终止申请流程直接终止合同，必须签署补充协议解除合同; 27、如下有关省公司对应TD公司名称表述正确的是:B A.中国移动通信集团四川分公司;B.中国移动通信集团公司四川分公司; C.中国移动通信四川分公司; D.中国移动通信集团公司 11 四川有限公司; 28、如下哪种方式为我公司对外签订合同的正确方式C A.口头形式; B.电子形式; C.书面形式; D.其他形式; 29、合同经审批同意后，因情势变更不再需要公司签字盖章的，或公司签字盖章后不再需要履行的，由合同主办部门在合同管理系统上走何种流程进行处理C A.价格调整协议申请; B.合同主体变更申请; C.合同终止申请;D.一般合同申请; 30、如下争议解决条款中有关诉讼管辖的约定正确的是:D A.如发生争议，可由双方所在地人民法院管辖; B.如发生争议，由当地人民法院管辖; C.如发生争议，可守约方住所地人民法院管辖; D.买卖合同约定，如发生争议，由合同签订地人民法院管辖; 31、根据公司合同管理办法规定，合同( )才能在系统上进行报账付款。C A.走完系统审批流程后; B.我方签字盖章后; C.双方签字盖章后; D.对方签字盖章后; 32、套用范本合同时，对于空格部分，起草人认为无须填写时，可以:C A.留空; B.删除空格; C.填写“/”或“无”; D.以上都 12 可以; 33、独立法人公司的合同原则上由( )负责签订A A.法定代表人; B.公司领导;C.董事;D.其他; 34、根据公司合同管理办法的规定，如下纸质合同的盖章正确的是C A.公司的一份工程结算单上加盖公章; B.公司的一份上加盖采购管理中心的部门章; C.公司的一份租赁协议上加盖公司合同专用章;D.公司的一份广告发布协议上加盖业务专用章; 35、如下有关合同名称表述错误的是C A.有名合同，使用合同法规定的名称;B.无名合同，采用“项目名称+合同或协议”的方式命名; C.合同名称无关紧要，可以随意命名; D.补充协议，采用“原协议名称+补充协议”方式命名; 36、以下哪个不是一份普通的租赁合同必须具备的基本条款D A.当事人的名称或姓名和住所;B.签约日期和签约地点; C.租赁期限; D.保密条款; 37、如下有关倒签合同的表述错误的是D A.倒签合同是指在合同签订生效之前双方已经开始实际履行合同，而在履行过程中或在合同履行完毕后补充签署合同的现象，凡是合同履行起始日期早于合同实际签署日期 13 的，均属于倒签 ; B.倒签合同存在各种风险，应当避免; C.合同签署工作应当在业务经营活动开展前完成; D.合同履行起始日期晚于项目决策日期但早于合同实际签署日期的合同不属于倒签合同; 38、如下有关省公司对应上市公司名称表述正确的是D A.中国移动通讯集团四川有限公司; B.四川移动通信有限责任公司; C.中国移动通信集团公司四川有限公司; D.中国移动通信集团四川有限公司; 39、如下争议解决条款中有关仲裁的约定正确的是:D A.合同争议提交甲方所在地人民法院或者成都仲裁委员会; B.合同争议可提交成都仲裁委员会或绵阳仲裁委员会仲裁; C.合同争议由北京仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，可向合同签订地人民法院起诉; D.合同争议应提交成都仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效地仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力; 40、如下有关铁通合同的定义及特点表述错误的有 D A.铁通合同是专指按照集团公司《中国移动城域传送网和 14 接入网合作建设要求(试行)》的规定，以铁通名义投资建设城域传送网系统和光缆工程、有线接入网系统工程、驻地网管线工程所涉及的合同; B.铁通合同对应“金额类型”为投资类; C.铁通合同对应我方主体名称为“中国铁通集团有限公司四川分公司; D.铁通合同中可以出现“中国移动“有关的主体称谓来表示“铁通公司”; 四、合同管理实务知识多项选择 41、如下哪些条款属于普通合同应当具备的基本条款A B C A.标的、数量、质量、价款或报酬; B.签约日期及签约地点; C.履行期限、地点和方式; D.知识产权归属; 42、套用范本合同起草合同应当遵循如下规则: A B C D B.表格类的留空，可以通过回车键，新增行; C.空格以外的部分为固定条款，套用范本起草合同时，不能其进行增删、修改; D.范本合同的文本必须填写完整，不得出现留空空格、填写不规范等情况。 43、以下对于公司合同，说法正确的是A B C A.起草合同应优先使用公司的合同示范文本; B.合同原则 15 上一年一签; C.原则上，禁止合同倒签;D.对于公司为甲方的合同，公司不限制在合同中约定期限顺延条款; 44、如下合同起草操作不规范的是A B C D A.上传合同文本，有合同附件却未上传;B.起草补充协议，没有上传原合同; C.没有优先使用公司已发布的合同范本起草合同;D.一般合同未上传廉政协议; 45、根据《合同管理办法》的规定，公司对外签署的如下文件中，哪些纳入合同管理的范畴A B C D A.各类合同、协议;B.具有合同性质的意向书、备忘录; C.约定书、框架协议等具有法律效力的文件; D.战略合作协议; 46、以下关于合同履行说法，正确的是B C D A.合同依法订立生效后，可以不按合同约定履行; B.合同承办人员应妥善保管合同及其相关履行资料; C.合同履行中遇有履约困难等情况，应及时相关领导汇报，会同法律人员协商解决方法; D.合同履行过程中，需要变更合同正文金额的，承办部门应当签署补充协议; 47、下列属于合同倒签的是A B C D A.合同审批结束日期晚于合同有效期开始日期的; 16 B.合同审批结束日期晚于合同有效期结束日期的; C.合同实际履行日期早于合同审批结束日期的; (转 载于:wWw.xLTkwj.cOM 小 龙 文档网:协议中规定双倍退还押金有效吗)D.合同签字盖章生效日期晚于合同有效期开始日期的; 48、从我方(以省公司作为甲方时为例)利益出发，一般选择诉讼或仲裁作为争议解决方式时，最为恰当的表述是A C. A.如发生争议，可向甲方住所地人民法院提起诉讼解决; B.如发生争议，可向乙方所在地人民法院提起诉讼解决; C.如发生争议，可向成都仲裁委员会提起仲裁解决; D.如发生争议，可向成都市仲裁委员会提起仲裁解决; 49、对方提供的营业执照合法有效性的关键审核点A B C D A.营业执照登记名称是否与合同正文一致; B.执照上的营业期限是否涵盖了合同的有效期限; C.执照是否按规定年检，并由工商局加盖年检戳 D.是否加盖有对方的鲜章，且公章名称与登记名称一致; 50、如下哪些行为属于违约行为A B C D A.设备供应商未按合同约定期限交货; B.我方未按合同约定支付合同款项; C.卖方供货数量短缺，且货物质量存在问题; 17 D.提供咨询服务的公司未按约定时间提供咨询报告; 51、有关合同签订日期的填写表述正确的是B C A.签字日期非必填内容，可以不填; B.签字日期不得早于合同系统中最后一位公司领导审批完毕的时间; C.合同承办人员在办理合同签章手续时，应认真审查合同的签字时间，对于没有签字日期的合同，补充填写; D.倒签合同，签字日期可以回溯到合同履行起始时间或以前; 篇三:履约保证金规定 【履约保证金规定】履约保证金制度 履约保证金规定】作者:佚名 来源:中顾法律网 点击数: 我来说两句(0)复制链接大 中 小 0 1545 更新时间:2010-11-05 16:13:17 免费法律咨询[提要]履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促 提要] 使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。...推荐阅读: 推荐阅读: 履约保证金 履约保证金制度 ? 【履约保证金规定】工程施工合同履约保证金的 ? 【履约保证金规定】履约保证金的概念和相关法 ? 【履约保证金规定】投标保证金与履约保证金的 ? 【履约保证金规定】履约保证金的定义 ? 【履约保证金规定】履约保证金的最高限额 ? 【履约保证金规定】浅谈在政府采购活动中如何 ? 【履约 18 保证金规定】履约保证金的意义和作用 ? 【履约保证金规定】履约保证金的相关介绍履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使 中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。 《招标投标法》第四十六条第 二款规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”;第六十条规定: “中标人不履行与招标人订立的合同的， 履约保证金不予退还， 给招标人造成的损失超过履 约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损 失承担赔偿责任。 ”从上述规定可以看出， 履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人 提交的保证履行合同义务的一种担保。根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、 留置和定金五种方式， 履约保证金究竟属于哪种担保方式呢,对这个问题要结合 《担保法》 、 《招标投标法》 、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进行进一步分析才能 回答。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函(以下简称银行保函) 、银行支 票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等形式。银行保函银行保函是由银行提供的担保书， 即银行应中标人的要求向招标人开具的， 担保中标人 正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行根据招标人提出的符 19 合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又 分为无条件保函和有条件保函两种类型。 无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标 人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见索即赔;有条件 保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必 须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经 仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可 见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在 担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。银行支票、本票、 银行支票、本票、汇票银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约 担保而不提现，那么，根据《担保法》 ，这应当属于权利质押性质的担保;如果招标人进行 提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。现金现金形式的履约保证金属于哪种担保方式， 需要依据合同的相关约定内容进行进一步判 断。如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押 担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有， 以此担保某种行为的一种担保 方式。它具有以下三个特点:一是以金钱这种特殊的动产作为质物;二 20 是转移金钱的占有关 系;三是出质物的所有权不转移。对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国担保法〉若干问题的解释》 (以下简称《担保法解释》 )第八十五条规定:“债务人或 者第三人将其金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时， 债权人可以以该金钱优先受偿。 ”根据这一解释， 金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后，可作为质押物。但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85 条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的:“招 标人不履行与中标人订立的合同的， 应当双倍返还中标人的履约保证金; 给中标人造成的损 失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对 中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法 《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》 ，上述规定应当属于 典型的定金罚则性质。 《担保法》第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金 21 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定 金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方 不履行合同，均要招致相 应的定金处罚。因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方 不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式; 如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款， 那么履约保证金就不是定金， 而是其他金 钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、 定约金、 押金或定金等， 但没有约定定金性质， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。 ”履约担保书、 履约担保书、同业担保履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保 公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承 担担保责任:一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务;二是 直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务; 三是对招标人的损失 支付赔偿。同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担 22 保， 当中标人不履行合同义务时， 将由担保人代为履行合同。 同业担保有利于合同特别是工程建 设合同的正常履行， 是我国工程担保制度探索和实践的重点。 履约担保书和同业担保都是第 三方担保，二者同属保证性质的担保方式。综上所述， 履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种， 其性质和效 力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。 对履约保证金条款的约定不同， 将产生 截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是 践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却 又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。实践中政采履约保证的性质及存在的问题性质: 性质:实践中是动产质押虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是， 《政府采购法》和财政部《政府采 购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实 践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。 23 由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位， 在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可 能适用定金法则， 且履约保证金的形式主要是现金 (即使中标人提交的履约保证金是银行支 票、本票、汇票等形式，招标人也要提现) 。 因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动 产质押性质，而非定金。问题: 问题:影响政采效益和形象关于履约保证金的形式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违反法律法规的强制性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较大;有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金; 甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、 找借口……导致供应商 流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上， 增加了供应商的资金成本和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁 到采购人身上， 这样不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高影响政府 24 采购效 益;从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府 采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。规范管理四项注意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目 中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。收取(退还) 收取(退还)主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构(如会计核算中心)收取的。根据 《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人 ， (相当于 《政府采购法》 所称的“采购人”) 。 根据《担保法》和《合同法》 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。 25 不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不 是惟一的， 同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 如果供应商分别向 每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上虽然是采购人的代理， 但是从职能上来说 ， 它同时是政府集中采购的执行 机构。 作为独立的中间方， 它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。 由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便 于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现 象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对 履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中 做出授权。收取原则遵循三个“尽量” 收取原则遵循三个“尽量”1.尽量不收 1.尽量不收由于政府采购项目有政府信用为后盾， 因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合 同而后采购人才付款。 因此， 政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。 例如， 计算机、 打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一 26 般都是在供方完全履行合同、经验收合格交 付使用后才付款，并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情 况下根本不用担心供应商不能完全履行合同; 电梯、 锅炉等大型设备项目一般是采取分期付 款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目进展情况分步支付合同款项，合同全 部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这 些项目都没必要收取履约保证金。工程项目由于承包商的人员、 大型设备等进场周期长、 费用高， 如果承包商不履行合同， 业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失， 可以收取履约保证金。 定点服务项 目、协议供货项目等供应商履约周期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约 保证金。 此外其他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目 (如应急 采购项目等) ，也可以酌情收取一定的履约保证金。随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善， 对长期参与政府采购、 诚信可靠的供 应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以少收或不收履约保证金。 27 2.尽量少收 2.尽量少收法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额， 只是规定其金额应以保证招标人 在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和规范性文件对此有所规定，如《工程建 设项目货物招标投标管理办法》规定:“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招 标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》 只笼统规定了“招标人 28