法律小论文

法律小 (二)法律与法治 在马克思主义法学中，法的定义是:“法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，以权利义务为，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和社会秩序为目的的#行为#体系。”将法律作为社会治理的依据，同时强调法律的至上性的社会治理方式就是法治，这是与人治相对应的一种治国方略，按照亚里士多德在《政治学》中的经典表述，法治包含两重意义“:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”法治是现代社会公认的先进的社会治理方式，这种优越性主要体现在以下几方面:第一，法治树立的是法律的权威，而法律是没有感情、不会偏私的，最大限度地维护了公平正义;第二，在法治下执政者不能任凭自己的意愿去行使权力，从而保障社会的长治久安;第三，法律是集体智慧和审慎考虑的产物，在运行中容易得到公民的支持。 二、道德与法律的冲突 打从道德与法律分离的那一天起，道德与法律的冲突就一直困扰着人们。德国法学家耶林说过“:法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。”足见道德与法律关系的重要性。 道德行为的产生大多是属于情感的激发，情感在道德中的力量是大于理性的。而在法律中情况则恰恰相反，理性在法律中占据主导，正如亚里士多德所说:“法律是摒弃了欲望的理智。”理性在法律中的运用是为了保证法律的普遍性、确定性和稳定性，而道德中存在的情感因素则存在着不稳定性与不确定性，当理性化的法律遭遇情感化的道德，必然对它显示出压抑性的力量。因此在法治社会，一方面，法律的统治有利于保障社会生活的秩序性;另一方面，则会导致情感的麻木以及人的道德感的萎缩。合法不合理、合法不合情的现象在一定范围内存在，例如:一个已过诉讼时效的真实债务关系，一个有法律上瑕疵的但实际上能证明案件真实情况的证据，在法律上都遭否定，而这在道德上看来是不合理的。再如:一个父亲做了一件犯罪的事情，依据我国现行《刑事诉讼法》，即使是他的儿子也有举报的义务和作证的义务，用道德的眼光来看会觉得很绝情。 道德与法律的这种冲突的根源在于其评价方式 的不同。道德的评价是以追求实质的正义为目的的，至于程序的合理则是次要的，也不强调普遍性。法律则不同，在法律的评价中，程序性是首要原则，普遍性是重点追求，期望通过建设一整套合理的法律制度来治理社会，而不以实现个案的实质正义作为首要目的。这种不同，是道德与法律的本质所决定的，在实践中的确会造成一定的冲突，为此，我们应克服法律万能论的观念，学会接受法治的代价。但是，这并不等于面对道德与法律的冲突我们毫无作为空间，我们可以通过如下努力来缓解这种冲突:在立法中，应尽可能注意与道德协调，立法不能偏离社会的主流道德太远;在法律移植中，尽可能注意与本民族道德的协调;在法律改革中，应尽可能推广相关道德意识等。 三、道德与法律的和谐统一 道德与法律有对立冲突的一面，也有和谐统一的一面，它们的这种统一关系正是法治与德治结合的基础。下面，我们从目的、内容与功能三方面来分析道德与法律的这种统一关系。 (一)目的上的一致 道德与法律的关系首先表现在目的上的一致。以法律发展的各阶段为线索，法律的目的变化呈现以下线索:奴隶与封建制社会的法的主要目的在于维护奴隶主阶级(地主阶级)的统治秩序的稳固;到了资本主义时期，因民主、平等、自由等意识的觉醒，这一时期法的目的从秩序优先开始向平等与自由倾斜，并且在自由资本主义时期一度矫枉过正，过度强调了自由的价值;到了社会主义社会，因人民民主政权的建立，自由、平等、正义都已成为社会主义社会的法律所重点保障的目的价值。 同法律的发展一样，各时期的道德也在维护其经济基础的宗旨下，在自己的轨迹上发展。资本主义之前的道德以维护等级制度为目的，比如我国封建时期的“三纲”、“五常”、“三从”、“四德”。到了资本主义时期因人权意识的觉醒，平等、自由成为了道德的首要内容。在当代中国，核心的道德内容已转变为社会主义荣辱观、集体主义和为人民服务的意识。 通过以上分析我们可以看出，道德与法律同时作为上层建筑，受经济基础的制约，为自己所属的经济基础服务。在同一社会形态下，道德与法律的目的呈现出大体的一致性。 (二)内容上的趋同 道德与法律的关系其次表现在内容上的趋同。从起源上来讲，最早的法律是由道德演化而来，虽然现 在法律与道德相互独立，但通过比较我们可以发现法律与道德在内容上有许多共同点:首先，道德和法律均含有“义务”规范;第二，道德和法律都对人们的行为予以调整;第三，都具有普遍性、抽象性与反复适用性;第四，也是最重要的，法律往往以道德为基础，考察近现代文明国家的法律规定可以发现，道德规范中最重要的内容大都被纳入到了法律体系之中，比如我国《民法》中有关“诚实信用”、“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益”等原则的规定。 这些共同点为法制建设中的“引德入法”提供了理论支持。但需要注意的是“，引德入法”应有一定限度，如果不加节制，势必引起更大的混乱。首先，无节制的引德入法，会导致法律中的义务数量过多，对公民的要求未免过于苛刻，也难以实现权利义务数量上的统一;其次，法律的运行是要花费巨大的资源的，将过多的道德准则上升为法律来用国家公权力加以维护，其成本是巨大的;再次，自由是人类追求的最高位阶的价值，将过多的道德要求写入法律必然形成国家公权力对私人自由空间的过多干涉，甚至导致法律对良心、思想的恐怖统治。 (三)功能上的互补 道德与法律的关系还体现为功能上的互补。一方面，法律对道德的实施起到保障作用，法制残缺不全、秩序紊乱的社会往往导致道德的沦丧，法律公正严明、平等有序的社会常常无形中给人以道德的教化。同时，法律还将一部分关系到社会生活主要方面的道德准则以法律原则的形式予以了规定，用法律具有的国家强制力来推动社会主流的道德意识的弘扬。 另一方面，道德对法律的实施起到促进作用，人的道德素质对于法律的运行效果影响巨大。就守法而言，一般来说，正直、诚实和富有同情心的人往往比奸诈、虚伪和冷酷无情的人更易于守法。在执法方面，道德能使法律的效益最大化，以行政处罚为例，单纯“收钱走人”的方式当然合法，但是如果能在处罚的同时指出该违法行为的社会危害，分析违法行为发生的原因，提出有助于解决困难的方法则会使得处罚对象心悦诚服。在司法方面，因法律缺陷的存在，法官需要发挥自己的主观能动性来适用法律，这就难免会受到个人情感的影响，潜在着法官不正确执法的可能性，因此应使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操，对法官施以必要的道德约束。