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全资QQ1071525188 全资QQ1071525188 3 / 54 2007年国家司法考试试卷二真题解析 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1－50 题，每题 1 分，共 50 分。 1．关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？ A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包 后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系 B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重 大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系 C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通 过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系 D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤， 2 小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去 医院。20 分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存 在因果关系 【答案】B 【逐项解析】本题考察相当因果关系。其基本观点是根据一般的社会生活经验，在通常情况下，某种 行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。相当，指该行为产生该结果在 日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。甲的暴力行为与取得财物之间不存在因果关系， 章某是在逃跑时钱包不慎从身上掉下，并非由于暴力行为直接所致，故甲的暴力行为和取得财物之间不存 在因果关系。换言之，甲并不是“强取”财物，而是“拾得”财物，不能因为甲实施了暴力，又获取了财 物，就认定两者之间有因果关系。故选项 A 错误。 选项 C 的错误之处在于没有明确因果关系是“实行行为”与“犯罪结果”之间的因果关系。所谓“实 行行为”是指对法益具有紧迫性、具体的危险性的行为。丙与项某聊天的行为并不是刑法意义上的“实行 行为”，丙也不具有在适当的时间放下栏杆的义务，丙某的行为不构成“不作为”，因此也谈不上与犯罪结 果的因果关系问题。该项看似考察因果关系，实际上还综合考察了实行行为这个概念。 选项 B 和 D 都是考察了因果关系的相当性问题。对因果相当性的判断，要具体分析三个方面的情况： 一是行为导致结果发生的概率的大小，二是介入情况的异常性的大小，三是介入情况对结果的作用大小。 具体言之，在因果关系的发展进程中介入其他行为或者因素，导致了结果发生，那么作为条件的先行行为 不需承担。如，甲造成乙轻伤，乙在住院期间，由于地震被砸死。甲的轻伤行为与乙的死亡行为之间 便不存在因果关系。按照上述，选项 B 介入了医生的重大失误行为，因果关系不具有相当性，因此乙 的行为和程某的死亡之间没有因果关系，选项 B 正确。 选项 D 介入了高某的行为，也使得因果关系不具有相当性，D 项错误。如果从条件说的角度分析，D 项属于因果关系断绝：前条件对某一结果还没有起作用，与此无关的后条件导致了该结果发生。因果关系 既然断绝，自然不存在因果关系。如甲以杀人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还 没有起作用的时候，丙开枪打死乙，甲的行为和乙的死亡之间没有因果关系。无论从相当因果关系说还是 条件说的角度看，D 项都不应当入选。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部资料》。 请指南针的学员参照该书，刑法方面试题所涉及的知识点和类似案例基本上全部被阐述；该资料共计 216 页，涉及今年直接考的知识达 80 余题，140 余分。本题的知识点在第 4 页 。） 【常见错误】不要将日常生活上的因果关系同刑法上的因果关系加以混淆。刑法上的因果关系具有定 型性，是指“实行行为”与“犯罪结果”之间的关系。刑法上的因果关系之所以重要，就在于它的“出罪” 功能，排除人们日常生活当中“只要有危害后果，就要负刑事责任”的错误观念，考生应当注意。 2．陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某 往前跑了 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ A．法令行为 B．紧急避险 C．正当防卫 D．自救行为 【答案】C 【逐项解析】本题考察正当防卫的“适时性”问题。刑法规定正当防卫所适用的条件必须是“正在进 行的不法侵害”。刑法第 20 条第 3 款规定了特殊正当防卫，其适时性要求也是“暴力犯罪正在进行”。这 就涉及到如何理解犯罪“结束”，刑法学界有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成说、排除 危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的，即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险 ， 就可以适用特殊防卫权。本题便属于这种情况，换言之，不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接， 仍然可以认定为“正在进行”。紧迫性就是现在性，从与防卫行为在时间上的关系来看，包括直接面临侵 害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合，紧迫性与被害的现在性没有关系，与犯罪是否既遂也 没有关系，因此，盗窃犯持有赃物在现场或逃走中，就是现实地继续占有赃物，紧迫的侵害就在继续，被 害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如，盗窃罪完成后，被害人在犯行当场或者附近，使用强力夺回被 盗财物的行为，也正当防卫。 法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于 法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。 紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得 已损害另一较小或者同等法益的行为。选项 A 和 B 可以轻易排除。 自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的 情况下．依靠自己的力量救济法益的行为。该题容易混淆之处，在于有些考生认为甲的行为是自救行为。 考生应当注意，自救行为与正当防卫的重要区别在于“适时性”问题，如果认为具有“适时性”，则应当 适用正当防卫的规定。这样适用刑法主要有两个理由：第一，正当防卫是法定的排除犯罪性事由，自救行 为属于超的排除犯罪性事由，即使在两者竞合的时候，也应当优先适用正当防卫的规定。第二，如果 适用正当防卫的规定，排除犯罪性的范围更大一些。如本题中如果适用正当防卫的规定，甲无罪。如果适 用自救行为来解释，就要考虑“手段与目的”的相当性问题。刑法规定了特殊正当防卫，当然是要优先适 用该规定，体现对正当法益的保护优先。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部资 料》，本题的知识点在第 10 页 。） 【常见错误】有些考生认为甲构成防卫过当，实际上，甲应当适用刑法第 20 条第 3 款特殊正当防卫 的规定，不是防卫过当。否则本题就没有正确答案了。 3．关于共犯，下列哪一选项是正确的？ A．为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处 B．以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处 C．应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处 D．为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处 【答案】C 【逐项解析】协助组织他人卖淫的，应当单独定协助组织他人卖淫罪，而不是认定为组织他人卖淫罪 的帮助犯，A 项错误。刑法第 240 条规定：拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩 卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐 卖的妇女的，以拐卖妇女罪的实行犯论处，而不是以帮助犯论处，选项 B 错误。刑法第 156 条规定：与走 私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的 ， 以走私罪的共犯论处，故选项 C 正确。为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，成立提供伪造的出入境 证件罪，而不是以偷越国（边）境罪的共犯论处，选项 D 错误。（更详细的解析及案例见《指南针命题角 度串讲----冲刺班内部资料》，本题的知识点在第 15 页 。） 【常见错误】误将拐卖妇女罪的实行犯当成帮助犯来认定。 4．审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解，下列哪一选项是错误的？ A．关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女 B．关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女 C．不适用死刑，是指不适用死刑立即执行但可适用死缓 D．不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓 【答案】C 41 【逐项解析】《刑法》第 49 条规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用 死刑。《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》指出： 在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家生育政策，也不论其是否自然流产或者 经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行我院（83）法研字第 18 号《关于人民法院 审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中对第三个问题的答复：“对于这类案件，应 当按照刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条的规定办理，即：人民法院对‘审判的时候怀孕的妇 女，不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不 适 用 死 刑 。”因此，选项 A 和 B 均为正确说法。 《刑法》第 48 条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如 果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。可见死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执 行两种方式。因此，选项 D 为正确说法，而选项 C 为错误说法。本题正确答案为 C。（更详 细的 解析 及案 例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部资料》，本题的知识点在第 20 页 。） 5．甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发 现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过 度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ A．甲构成故意杀人罪既遂 B．甲构成故意杀人罪未遂 C．甲构成过失致人死亡罪 D．甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚 【答案】A 【逐项解析】本题考察对象错误问题和刑法中的因果关系问题。具体的事实错误中的对象错误，是指 行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事 实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说， 刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行为人 主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂，这样 C 选项就被排除了。 本题考察的另外一个知识点是刑法中的因果关系问题，即“乙的父亲患有严重心脏病，因听到枪声后 过度惊吓死亡”这一事实是否可以评价为甲的开枪射击行为的结果。对因果相当性的判断，要具体分析三 个方面的情况：一是行为导致结果发生的概率的大小，二是介人情况的异常性的大小，三是介人情况对结 果的作用大小。开枪射击是一种高度危险的行为，心脏病作为一种介入因素并非异常，因此本题中的甲应 当对结果负责。这样 B 选项就被排除了。既然对象错误不影响甲符合故意杀人罪，因果关系也具有相当性 ， 甲就应当对父亲的死亡结果负责，成立故意杀人罪的既遂，选项 A 正确。 很多考生会认为 D 项为正确选项。根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，二 者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说 论者也都认为，这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具 体符合说与法定符合说的结论完全相同。选 D 的考生没有认真领会法定符合说的内涵。 【常见错误】不能够深刻的理解法定符合说。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺 班内部资料》，本题的知识点在第 9 页 。） 6．甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚 要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？ A．构成侵占罪既遂 B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂 D．构成盗窃罪未遂 【答案】D 【逐项解析】本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。 两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如果财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃；如果汽车不 再属于甲占有，乙的行为可能构成侵占遗失物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实际 42 的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状， 物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态， 居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要 。 刑法上的占有还要求占有的意思。当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意 思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样 ， A 和 B 就可以被排除。 盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制 了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质 、 形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小 的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如 冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以 出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查 ， 则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有 控制财物，也应认定为既遂。在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，被害人的财物尚未处在失控状态，理 应认定盗窃未遂，选项 D 为 正确 答案 。（更详 细的 解析 及案 例见《指南 针命 题角 度串 讲----冲刺班内部资料 》， 本题的知识点在第 12 页 。） 【常见错误】不能区分刑法上的占有的含义和民法上的占有；不能准确的把握失控说的含义。 7．张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里 有 1 万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是正确的？ A．构成抢劫罪 B．构成抢夺罪 C．构成盗窃罪 D．构成侵占罪 【答案】C 【逐项解析】本题考察丧失意识的人的占有问题和因果关系问题。首先，张某的暴力行为与后来取得 钱包的行为没有因果关系，因此不能认定为抢劫罪，故选项 A 错误。本案与本卷单选第一题的选项 A 几 乎一模一样：甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得 钱包后离开。都是属于前面暴力行为与后面取得财物行为没有因果关系的情况。因此，选项 A 是 错 误 的 。 考生应当区分开行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物的情况，对于这种情况 ， 只构成一个抢劫罪。 本题的第二个考点在于被害人昏迷后，钱包究竟归谁占有。如果认定钱包归赵某占有的话，此时张某 的行为构成盗窃罪。如果认为钱包属于遗失物的话，张某的行为属于侵占罪。对于昏迷者财物的占有者归 属问题，刑法理论认为：如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，从整体上观察，昏迷者仍然占 有财物，如果行为人取得财物，构成盗窃罪，如果在被害人昏迷后经过较长时间才产生夺取财物的故意， 则应当解释为侵占罪。因此，本案中的张某应当认定为盗窃罪，选项 C 为正确答案，而选项 D 为迷惑性选 项。至于选项 B，很明显属于错误答案。抢夺罪属于对物暴力的犯罪，行为人以平和的手段取得财物，本 案中没有对物暴力的问题，应当予以排除。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部 资料》，本题的知识点在第 53 页 。） 8．关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？ A．甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照"先并后减"的原则实行数罪并罚 B．乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照"先减后并"的原则实行数罪并罚 C．丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行"先并后减 "；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行"先减后并" D．"先减后并"在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"先并后减"轻 【答案】D 【逐项解析】《刑法》第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外， 应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最 43 高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。《刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕 以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前 后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在 新判决决定的刑期以内。由此，选项 A 正确。 《刑法》第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对 新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行 的刑罚。因此选项 B 正确。选项 C 属于选项 A 和 B 综合的情形，也正确。 先减后并的结果比先并后减的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期可能 超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。这样，“先减后并”可能实际执行刑罚超过 20 年，而“先并 后减”却不可能超过 20 年，答案 D 错误，是本题的应选选项。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度 串讲----冲刺班内部资料》，本题的知识点在第 24 页。以下不赘述） 9．根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的"因逃逸致人死亡"？ A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡 B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸 C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救 助而死亡 D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡 【答案】C 【逐项解析】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定： “交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之 一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通 肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本题的答案应当为 C。 选项 A 并非我国司法解释中的法定认定为“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理论上也有可能成为“因 逃逸致人死亡”的情形。相关情形还有很多，比如甲追杀乙，不小心撞上了丙，甲为了继续追杀乙，没有 理会丙，丙死亡；甲撞乙重伤，不救人，开车去交管局自首；甲撞乙重伤，不救人，也不跑，看着乙死了 ； 甲撞乙重伤，让车上的其他人开车回家，自己背着被害人上医院，结果路途过远，被害人失血过多而死亡 （车逃，人未逃）。实际上，命题人正是通过这个选项来揭示出我国《最高人民法院关于审理交通肇事刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的不妥当性。为了使答案不具有争议性，命题人特意在 题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定条件，考生应当特别注意。 选贤 B 属于《刑法》第一百三十三条“违反交通运输管理法规，因而发生重 大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的 情 形 ， 不属于“因逃逸致人死亡”的情形，B 项错误。 选项 D 属于上述解释第六条规定的情形：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现 场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条 、 第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项 D 错误。 10．对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是正确的？ A．甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在 闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪 B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星 刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪 C．丙按照所在企业安排研发出某关键技术，但其违反保密将该技术有偿提供给其他厂家使用， 获利 400 万元。丙构成侵犯商业秘密罪 D．章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款 500 万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次 发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪 【答案】C 【逐项解析】损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大 44 损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为并没有造成他人重大损失，不构成犯罪。选项 A 错误。 虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣 传，情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用，只是属于经济法上的虚假宣传行为，不构成刑法 上犯罪，选项 B 错误。 侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用 以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密的，以侵犯商业秘密论。丙的行为属于第三种情形，因此选项 C 为应选选项。 高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为 ， 丁的行为构成高利转贷罪，而非非法经营罪。选项 D 错误。 【常见错误】混淆高利转贷罪与非法经营罪。考生应当详细识记非法经营罪的各种情况，不能将非法 经营罪当成是“口袋罪”。 11．关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？ A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪 B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪 C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪 D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪 【答案】D 【逐项解析】贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的的 行 为 ，常 见 有 以 下 几 种 情 形 ：（ 一 ）编 造 引 进 资 金 、项 目 等 虚 假 理 由 的 ；（ 二 ）使 用 虚 假 的 经 济 合 同 的 ；（三 ） 使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他 方法诈骗贷款的。贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪区分的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目 的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有 按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途 使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。如此，选项 A 属于借贷纠纷，不是贷款诈骗，不应入选。选贤 B 属于高利转贷罪，不应入选。而选项 D 明显属于贷款 诈骗，是本题的选项。 2001 年 1 月 21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位不能构成 贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款 诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人 员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同 诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗 罪 定 罪 处 罚 。”由此，选项 C 中的丙应当认定为合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪，选项 C 不应选。 【常见错误】不能区分贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪。 12．关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？ A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为 构成强奸罪的结果加重犯 B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚 C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人 偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑 D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据 刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑。 【答案】D 【逐项解析】强奸致使被害人重伤、死亡，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他 严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中 45 或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。选 项 A 应当构成故意杀人罪，并非强奸罪的结果加重犯。 刑法第 358 条规定“强奸后迫使卖淫的”应当认定为强迫卖淫罪的结果加重犯。选项 B 错误。 《刑法》第 318 条规定：组织他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行 为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故 C 选项错误。 《刑法》第二百四十条规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列 情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并 处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐 卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出 卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七） 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其 他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。 可见，选项 D 为正确答案。 【常见错误】混淆强奸致人死亡同在强奸过程中的杀人行为。 13．下列哪种情形构成诬告陷害罪？ A．甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会 B．乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报 C．丙捏造同事贾某受贿 10 万元的事实，并写成 500 份传单在县城的大街小巷张贴 D．丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款 50 万元。事后查明，王某只贪污了救灾款 5000 元 【答案】B 【 逐项 解析 】《刑法 》第二 百四 十三 条规 定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机 关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”由此可知，诬告陷害罪必须有“意图使他人受刑事追究”的 目 的 ， 选项 A 应当排除。选项 C 也应当排除，因为其构成诽谤罪。关于诬告陷害罪同诽谤罪的区别，可见下表： 诬告陷害罪 诽谤罪 对人身权利的犯罪 对名誉的犯罪 捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发 捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者 或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发 旨在使他人受刑事追究； 后者旨在破坏他人名誉 选项 D 不构成犯罪。为了不致不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚 假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予 以告发的，不宜认定为本罪。选项 B 完全符合诬告陷害罪的构成要件，应为正确答案。 【常见错误】混淆诬告陷害罪与诽谤罪之间的区别。 14．张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正 好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？ A．构成故意杀人罪 B．构成过失致人死亡罪 C．构成故意伤害罪 D．属于意外事件 【答案】B 【逐项解析】犯罪过失是对注意义务的违反，从而发生危害后果的行为。工地属于危险程度较高的场 所，行为人本应当保持小心谨慎的行事规则，但是行为人张某却没有尽到自己的注意义务，在危险场所推 搡赵某，导致赵某的后脑勺碰到石头，对赵某的死亡具有过失，应当认定为过失致人死亡罪，即选项 B。 张某只是在争执中没有履行注意义务，属于疏忽大意，但是并没有杀害赵某的故意，也没有伤害赵某的故 意，故选贤 A 和 C 应当予以排除。 意外事件具有三个特征：一是行为在客观上造成了损害结果。行为人的行为是造成损害结果的原因； 如果出现了损害结果，但不是行为人的行为造成，而是由自然现象、动物等造成，则不能称为意外事件。 二是行为人没有故意与过失。行为人主观上对自己的行为及所造成的损害结果，既不存在故意心理，也不 存在过失态度。三是损害结果由不能预见的原因所引起。行为人没有预见自己的行为可能造成损害结果， 46 而且根据当时各方面的情况，他不可能预见、不应当预见。本案中，张某行为的结果并非完全不能预见， 张某是存在过失的，因此选项 D 错误。 【常见错误】意外事件同疏忽大意的过失之间的区分。 15．甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值 1 万元）停在门口，欲据为己有。甲见 店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去 50 米 之外 的库 房拿 货。店主临 走时 对甲 说：“我去拿锁 ， 你 帮 我 看 一 下 店 。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？ A．诈骗罪 B．盗窃罪 C．侵占罪 D．职务侵占罪 【答案】B 【逐项解析】本题属于综合题，重点考察诈骗罪的处分行为和刑法财产犯罪中的“占有”。刑法中的 占有具有两个要素：占有的事实和占有的意思。占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这 种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以 及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。 当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。而且，这种控制支配地 位也不以持续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。占有的意思是必要的，当然，这里的 占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意 思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。在本案中，电动自行车仍然由店主 占有，因此甲不构成侵占罪。即使承认甲也对电动自行车的占有，但甲只是占有辅助者，其对自行车的侵 犯仍然构成盗窃罪，而非侵占罪。 诈骗与盗窃的区分在于行为人是否基于认识错误处分了财产。所谓处分财产，是指受骗者基于认识错 误将财产转移给行为人或第三人占有。仅仅使其对财产状态“弛缓”时，还不能认定存在处分行为。本案 中店主只是让甲照看一下店，并没有将财物处分给甲，因此甲的行为并不构成诈骗罪。职务侵占罪的行为 主体是“公司、企业或其他单位人员”，本案的甲显然不属于该罪的主体。因此，选项 D 错误。 本案认定为盗窃罪还有一个需要澄清的问题，就是盗窃罪是否要求“秘密性”的问题。我国刑法第二 百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。从构成要件上看，法条并没有 要求“秘密性”；从理论上看，我国刑法理论的通说只是要求“行为人认为自己的行为是秘密的”，并没有 要求行为在客观上是秘密的。实际上司法考试的命题人是反对将“秘密性”纳入盗窃罪的构成要件的。由 此可知，本案的公开盗窃行为认定为盗窃罪不存在法律上和理论上疑问。 【常见错误】刑法上的占有概念与民法上的占有的区分和诈骗罪的处分行为的内涵以及盗窃罪不需要 秘密性。 16．陈某向王某声称要购买 80 克海洛因，王某便从外地购买了 80 克海洛因。到达约定交货地点后， 陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了 80 克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直 持有 80 克海洛因。半年后，陈某将 80 克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死 亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A．王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪 B．陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫 C．陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪 D．陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪 【答案】D 【逐项解析】王某的行为构成贩卖毒品罪，王某以贩卖毒品的故意，实施了贩卖毒品的行为，理当构 成贩卖毒品罪。王某被陈某抢劫毒品的结果只是使得王某没有收到贩卖毒品的对价，并不妨害王某构成贩 卖毒品罪。因此，选项 A 是正确的。 最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：刑法第二百六十三条 第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行 为 。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。由此可知，仿真手枪不属于“持 枪枪支”中的枪支，选项 B 的说法是正确的。 47 陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，属于事后不可罚的行为。在我国主要表现为吸收犯。吸收犯，是 指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如．行为人盗窃 枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。本案中陈某抢劫行 为吸收了非法持有枪支的行为，因此选项 C 的说法是正确的。 选项 D 实际上是通过分则进一步考察总则的“实行行为”的概念。所谓“实行行为”是指对法益具有 紧迫性、具体危险的行为。陈某将毒品送给刘某的行为并没有紧迫的、直接的引起刘某的生命危险，因此 ， 陈某的行为不构成过失致人死亡罪。 【常见错误】对犯罪“实行行为”的认定以及对“持枪抢劫”的认定。 17．关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是正确的？ A．甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪 B．乙受王某之托将价值 5 万元的手表送给 10 公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫 现场，将表据为己有。报案后，乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪 C．丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，要求参会人员每人先邮寄会务 费 1 万元。丙收款 50 万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪 D．丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪 【答案】B 【逐项解析】甲的行为构成使用假币罪，而非构成诈骗罪。 虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣 传，情节严重的行为。如果没有任何交易，或者交易的对价十分不相称，应当认定为诈骗罪。乙的行为完 全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。 丁的行为属于行贿罪，即使是“假冒名牌的摩托车”，也属于刑法上的“财物”，丁的行为完全符合行 贿罪的构成要件。诈骗罪属于财产犯罪，需要有被害人基于认识错误处分财产的行为。本案中，何某并没 有基于认识错误处分财产的行为，即使是“假冒名牌的摩托车”也属于积极利益的增加，而非消极利益的 增加，因此也不成立诈骗与行贿的竞合，本案的丁只成立行贿罪。 侵占是“变占有为所有”的犯罪。乙受王某之托将价值 5 万元的手表送给 10 公里外的朱某，表明乙 现实占有王某的手表。乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有的行为完全符合“将财 物据为己有，拒不退出”的构成要件。因此，本题的正确答案是 B。 【常见错误】混淆虚假广告罪与诈骗罪。 18．关于利用计算机网络的犯罪，下列哪一选项是正确的？ A．通过互联网将国家秘密非法发送给境外的机构、组织、个人的，成立故意泄露国家秘密罪 B．以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑 法第 303 条规定的"开设赌场" C．以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息的，成立传播淫秽物品罪 D．组织多人故意在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序 的，成立聚众扰乱社会秩序罪 【答案】B 【逐项解析】《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：以营利为目的， 在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开 设赌场”。由此可知选项 B 为正确答案。 《刑法》第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或 者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条为注意规定，即没有改变各种犯罪的构成要件。以此条 来分析选项 A、C、D，三者均错误。《刑法》第一百一十一条规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。由此可知， 选项 A 的行为构成为境外机构非法提供国家秘密罪；《刑法》第 363 条规定：以牟利为目的，传播淫秽物 品的，构成传播淫秽物品牟利罪；C 选项的行为“以牟利为目的”，应当构成传播淫秽物品牟利罪，而非 48 传播淫秽物品罪；刑法第 291 条之一规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质， 或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱 社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。由此可知选 项 D 构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而非聚众扰乱社会秩序罪。 【常见错误】刑法中注意规定的识别。 19．无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时 ， 甲 向 干 部 乙 声 称 ：“如果不给我 2 万元，你这次绝对没有机会。”乙为获得岗位，只好送甲 2 万元。关于对 甲的行为的处理意见，下列哪一选项是正确的？ A．甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处 B．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚 C．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚 D．甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处 【答案】C 【逐项解析】根据刑法第二百八十条规定，伪造国家机关的公文的，应当认定为伪造国家机关公文罪 。 甲的行为成立伪造国家机关公文罪。甲骗取了某县工商局副局长的职位后，便在形式上具有了国家工作人 员的身份。根据刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其 他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受 贿论处。甲的行为也应当构成受贿罪。两者应当并罚。因此，本题的答案应当为 C。 甲的行为不构成招摇撞骗罪。招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。实际上，甲现 在已经成为国家编制所认可的国家工作人员，不存在冒充的问题，而且招摇撞骗罪所骗取的不包括数额较 大的财物，否则会导致罪刑不均衡。甲勒索 2 万元的行为显然已经超出招摇撞骗的范畴，因此选项 A 是错 误的。 甲的行为不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪与受贿罪都包含“勒索财物”的行为，甲利用职务上的便利 “勒索”财物的行为属于“索贿”行为，应适用特殊法条受贿罪，而非认定为敲诈勒索罪。因此，选项 B 是错误的。 牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯 罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪 行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。前者如．以 伪造国家机关公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为)；后者如盗窃财物(原因行为)后，为了销赃而 伪造国家机关印章(结果行为)。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种 结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯(如果不承认牵连犯的概念 ， 则可以将这种情况认定为想象竞合犯)；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯(虽然枪支经常用于 杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗 的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。在本案中，无法认定甲 的手段行为与目的行为具有类型上的牵连关系，所以不应从一重处罚，所以选项 D 是错误的。 【常见错误】牵连犯的认定应当以类型说为基础。 20．下列哪种行为可以构成玩忽职守罪？ A．在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的 B．国有公司工作人员严重不负责任，造成国有公司破产，致使国家利益遭受重大损失的 C．负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，造 成人身伤亡的严重后果的 D．负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、 取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的 【答案】D 【逐项解析】《刑法》第一百三十九条之一规定：在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者 谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以 49 上七年以下有期徒刑。因此，对于选项 A 的行为应当认定为不报、谎报事故情况罪。 《刑法》第一百六十八条规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企 业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。因此，对于选项 B 的行为应当认定为国有公司、企业人员失职罪。 《刑法》第四百零八条规定：负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发 生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑 或者拘役。因此，对于选项 C 应当认定为环境监管失职罪。 负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔 ， 致使国家和人民利益遭受重大损失的，刑法没有制定特别的规定来进行专门的归制。因此应当适用一般法 条玩忽职守罪来加以调整。所谓玩忽职守是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的，因此，本题的正确答案为 D。 21．最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，合议庭组成人员确定后，除因回避 或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换。这一规定体现的是下列哪一项 审判原则？ A．公开审判原则 B．言词审理原则 C．集中审理原则 D．辩论原则 【答案】C 【逐项解析】该题考查刑事审判的原则。我国刑事审判的原则主要有审判公开原则、直接言词原则、 辩论原则和集中审理原则。该题考察的是集中审理原则。集中审理原则，又称不中断审理原则，是指“法 院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则要求法庭 对每个刑事案件的审理除了必要的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理案件 从开庭到判决应当尽可能地一气呵成，不应中断。其主要内容包括：第一，一个案件组成一个审判庭进行 审理，每起案件自始至终亦应由同一法庭进行审判，而且在案件审理已经开始尚未结束以前不允许法庭再 审理任何其他案件；第二，法庭成员不可更换；第三，集中证据调查与法庭辩论；第四，庭审不中断并迅 速作出裁判。我国最高人民法院于 2002 年 8 月 12 日公布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第 3 条关于合议庭成员不得更换的规定、第 9 条关于合议庭评议案件时限的规定以及第 14 条关于裁判文书制 作期限的规定，均体现了集中审判原则的精神。题目中“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊 情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换”的规定就是集中审判的内容，故本题应当选 C。 审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到庭旁听，允许新闻记者采 访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。 言词审理原则是直接言词原则的一个方面。直接言词原则包括直接原则和言词原则两项原则，是指法 院必须在法庭上亲自听取当事人、证人以及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方 当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。 辩论原则是指在法庭审理中，控辩双方应当以口头的方式进行辩论，法庭裁判的作出应以充分的辩论 为必经程序。另外三个选项明显与题干不符。该题虽然不难，但是却提醒考生，诉讼法的复习也应注意将 法条和理论联系起来，不能只知法条，而不知其背后的理论。 22．张某以侮辱罪对王某提起自诉。一审中，经调解双方达成协议。但在送达调解书时，张某反悔， 拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．调解协议一经达成，即发生法律效力 B．调解书经审判人员和书记员署名，并加盖法院印章后，即发生法律效力 C．无论当事人是否签收，调解书一经送达，即发生法律效力 D．本案中调解书并未生效，人民法院应当进行判决 【答案】D 【逐项解析】该题考察自诉案件的调解。《刑事诉讼法》第 172 条 规 定 ：“人民法院对自诉案件，可以 进行调解”。《刑诉法解释》第 200 条 规 定 ：“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益 50 的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并 加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当 事人反悔的，人民法院应当进行判决”。该题属于法条记忆型题目，要求考生应当准确记忆。 23．某市中级人民法院对张三（21 岁）被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三 认为量刑过重，提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的？ A．应当公开开庭审理 B．可以不开庭审理 C．应当裁定撤销原判、发回重审 D．应当提审 【答案】C 【逐项解析】 该题考察二审的审理方式和二审后的处理。我国《刑事诉讼法》第 187 条 规 定 ：“第二审人民法院对 上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼 代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审 理”。按照该条规定，第二审案件必须开庭审理的案件有两类，一类是经阅卷和调查认定事实不清楚的上 诉案件，另一类是人民检察院抗诉的案件。为了提高死刑案件的质量，2005 年 12 月 7 日，最高人民法院 发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求自 2006 年 1 月 1 日起，对案件重要 事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极的创造条件，在 2006 年下半年对所 有死刑第二审案件实行开庭审理。2006 年 8 月 26 日最高人民法院审判委员会第 1398 次会议、2006 年 9 月 11 日最高人民检察院第十届检察委员会第 60 次会议通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑 第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》。根据规定第 1 条：第二审人民法院审理第一审判处死 刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。由此看来，A 项 似乎是正确的，其实不然，“应当开庭审理”的 说法 是正 确的 ，但是 ，“应当公开开庭审理”的说法却是错 误的。强奸案件属于涉及个人隐私的案件，依据《刑事诉讼法》第 152 条第 1 款的规定，人民法院审判第 一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。然而，本案的一审法院却 对此案进行了“公开审理”。《 刑 事 诉 讼 法 》 第 一 百 九 十 一 条 ：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审 理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一） 违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利， 可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公 正 审 判 的 。”。由此，本案应当裁定撤销原判，发回重审，因此 C 项正确。《最高人民法院、最高人民检察 院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》今年首次纳入考试大纲就在试题中有所体 现，该规定的可考性也很强，考生应当引起足够的重视。 24．公安机关勘验杀人现场时，提取了插在被害人胸部上的一把匕首。从证据分类的角度看，该匕首 属于下列哪种分类？ A．原始证据、直接证据 B．传来证据、间接证据 C．实物证据、直接证据 D．原始证据、间接证据 【答案】D 【逐项解析】该题考察证据的学理分类。证据在学理上的分类主要有原始证据与传来证据、有罪证据 与无罪证据、言词证据与实物证据、直接证据与间接证据。原始证据与传来证据是根据证据材料的来源不 同作出的分类。凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，叫做原始证据，也称作第一手材 料；凡是不是直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。匕首直接 来源于案件事实，属于原始证据。 实物证据与言词证据是根据证据事实的表现形式作出的分类。凡是通过人的陈述，即以言词作为表现 形式的证据，是言词证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论。 凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据（包括书面文件）都是实物证据 。 其中，勘验、检查笔录之所以列入实物证据，是因为它是办案人员在勘验、检查中对所见情况的客观记载 。 题目中的匕首很明显属于实物证据。 直接证据和间接证据是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同作出的分类。凡是可以单独直接证 51 明案件主要事实的证据，属于直接证据。它的含义是指某一项证据的内容，不必经过推理过程就可以直观 地说明指控的犯罪行为是否发生，这种犯罪行为是否为正在被追诉的人所实施的。凡是必须与其他证据相 结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。直接证据中有肯定性直接证据和否定性直接证据。肯 定性直接证据的内容必须具备能够证明发生了犯罪案件和谁是犯罪人这两个要素，否则就不是直接证据。 肯定性直接证据在一般情况下是目睹犯罪活动的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、与犯罪人 有接触的被害人陈述等言词证据。否定性直接证据则不然，只要一项证据足以否定其中的一个要素，就是 直接证据。因为只要有一项否定性直接证据成立，就可以断定案件的主要事实不存在，或者不是刑事案件 ， 或者犯罪嫌疑人、被告人无罪。否定性直接证据可以是七种法定证据中的任何一种。该案中的匕首不能证 明犯罪由谁所实施，因此应当属于间接证据。直接证据与间接证据的判断历来是司法考试的难点和重点。 2002 年考察的直接证据是“李某在法庭上作证说，他曾听许某讲述其如何杀害高某的经过。”2003 年考察 的直接证据是“犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述”和“被害人关于刘某抢劫 其钱财的陈述”。2003 年 考察 的间 接证 据有 两个 ：“侦查人员在现场提取的犯罪嫌疑人的指纹”和“沾有血 迹的杀人凶器”。其中“沾有血迹的杀人凶器”同本题中的“匕首”几乎雷同。这也提醒考生，历年真题 具有很高的参考价值。 25．法院对公诉案件进行审查后，应当根据不同情况作出处理。据此，下列哪一选项是正确的？ A．对于不属于本院管辖的，应当通知检察院撤回起诉 B．对于被告人不在案的，应当决定退回检察院 C．法院裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，检察院重新起诉的，应当裁定驳回起诉 D．法院作出了证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的案件，检察院依据新的事实、证据材料 重新起诉的，法院应当根据禁止重复追诉原则不予受理 【答案】B 【逐项解析】本题考察公诉案件审查起诉后的处理。《刑事诉讼法解释》第一百一十七条规定：“案件 经审查后，应当根据不同情况分别处理：（一）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回 人民检察院；（二）对于不符合本解释第一百一十六条第（二）至（九）项规定之一，需要补送材料的， 应当通知人民检察院在三日内补送；（三）对于根据刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定宣告被告 人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理；（四）依照本解释第 一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起 诉的，人民法院不予受理；（五）对于符合刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）项规定的情形的，应当 裁定终止审理或者决定不予受理；（六）对于被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百二十八条第 二款规定的，人民法院应当依法受理”。根据该解释 B 正确；A 错误；C 应当不予受理，而非驳回起诉， 也错误。法院作出了证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的案件，检察院依据新的事实、证据材料 重新起诉的，法院应当受理，所以 D 也是错误选项。本题属于法条记忆性题目，考生需要准确记忆。 26．在杨某被控故意杀人案的审理中，公诉人出示了死者女儿高某（小学生，9 岁）的证言。高某证 称，杨某系其表哥，案发当晚，她看到杨某举刀杀害其父。下列哪一选项是正确的？ A．因高某年幼，其证言不能作为证据出示 B．因高某对所证事实具有辨别能力，其证言可以作为证据出示 C．高某必须到庭作证，否则其证言不能作为证据出示 D．高某与案件有利害关系，其证言不可以作为定案的根据 【答案】B 【逐项解析】本题考察证人证言。《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作 证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。应当注 意的是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，并不必然导致证人的不适格。生理上、精神上有缺陷或者年幼 的人，只要能够辨别是非，能够正确的表达，仍然可以作证。所以 B 正确，A 错误。 根据上述法条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，这就表明了，即使高某与案件有利害关 系，也可以成为证人，其证言也可以作为定案的根据。选项 D 过于绝对，应当排除。《刑事诉讼法》第一 百 四 十 一 条 规 定 ：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一） 52 未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作 用的；（四）有其他原因的”。高某作为未成年人，经人民法院准许的，可以不出庭作证，故 C 错误。 27．张某因盗窃被判处有期徒刑 5 年，在交付执行前，突患严重疾病，需保外就医。有权决定张某暂 予监外执行的是哪一个机关？ A．省监狱管理机关 B．负责交付执行的公安机关 C．负责监所监督的检察院 D．作出生效判决的法院 【答案】D 【逐项解析】本题考察暂予监外执行。暂予监外执行，是指被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，具有法 律规定的某种特殊情况，不适宜在监狱或者拘役所等场所执行刑罚，暂时采取不予关押的一种变通执行方 法 。《 刑 事 诉 讼 法 》第 二 百 一 十 四 条 规 定 ：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可 以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。……对于 被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。对 于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的 原所在单位协助进行监督”。第二百 一十 五条 规定 ：“批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民 检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交批准暂 予监外执行的机关，批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新 核查”。《刑 诉 法 解 释 》 第 三 百 五 十 三 条 规 定 ：“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有刑事诉讼法第二百一 十四条第一、四款规定的情形之一，人民法院决定暂予监外执行的，应当制作《暂予监外执行决定书》， 载明罪犯基本情况、判决确定的罪名和刑罚、决定暂予监外执行的原因、依据等内容，并抄送人民检察院 和罪犯居住地的公安机关”。在判决、裁定执行过程中，对具备监外执行条件的罪犯，由监狱提出书面意 见，报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。在看守所、拘役所服刑的罪犯需要暂予监外执行的，应由 看守所或拘役所提出书面意见，报主管的县级以上公安机关审查决定。批准暂予监外执行的机关应当将批 准的决定抄送人民检察院。 28．在审判阶段，法院认为被告人某甲有毁灭证据的可能，遂决定逮捕某甲。关于该案逮捕程序，下 列哪一选项是正确的？ A．法院可以自行执行逮捕 B．异地执行逮捕的，可以由当地公安机关负责执行 C．执行逮捕后，应当由法院负责对某甲进行讯问 D．执行逮捕后，应当由公安机关负责通知被逮捕人的家属或所在单位 【答案】C 【逐项解析】本题考察刑事强制措施中的逮捕。《刑事诉讼法》第五十九条规定：“逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 、 被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。法院只有逮捕的决定权，不能 自行执行，故 A 错。 第 六 十 二 条 规 定 ：“公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安 机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合”。当地的公安机关仅仅是配合，并非直接负责执 行，故 B 错。 《刑事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经 人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须 立即释放，发给释放证明”。《 刑 诉 法 解 释 》 第 七 十 九 条 规 定 ：“对人民法院决定逮捕的被告人，审判人员 必须在逮捕后的二十四小时内进行讯问。如果发现不应当逮捕的，应当报经院长批准后，变更强制措施或 者立即释放。立即释放的，应当发给释放证明”。可见，对于人民法院自己决定逮捕的甲，应当由法院负 责进行讯问，故 C 为正确选项。 《刑事诉讼法》第七十一条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查 或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者 他的所在单位”。《 高 检 规 则 》 第 七 十 七 条 规 定 ：“拘留犯罪嫌疑人，应当由办案人员提出意见，部门负责 人审核，检察长决定”。第 八 十 条 规 定 ：“对犯罪嫌疑人拘留后，人民检察院应当把拘留的原因和羁押的处 53 所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。因有碍侦查，不能在二十四小时以内通 知的，应当经检察长批准，并将原因写明附卷；无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷”。（检 察机关决定的，自己通知）《刑诉解释》第七十八条规定：“人民法院作出逮捕决定后，应当将逮捕决定书 送交公安机关执行。将被告人逮捕后，人民法院应当将逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时内通知被 逮捕人的家属或者其所在单位；确实无法通知的，应当将原因记录在卷”。《高检规则》第一百一十五条规 定 ：“人民检察院办理直接立案侦查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，侦查部门应当把逮捕的原因和羁押的处 所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。因有碍侦查，不能在二十四小时以内通知 的，应当经检察长批准，并将原因写明附卷；无法通知的，应当报告检察长，并将原因写明附卷”。由上 可以推定，逮捕的通知手续是“谁办理的由谁通知”。因此，D 选项是错误的。 29．关于适用简易程序审理刑事案件，下列哪一选项是正确的？ A．被告人可以不出庭 B．可以由人民陪审员独任审判 C．检察院可以派员出庭，也可以不派员出庭 D．可以不受刑事诉讼法关于听取被告人最后陈述规定的限制 【答案】C 【逐项解析】本题考察简易程序，属于小切口，深挖掘类型的题目。选项 A 属 于明 显错 误。《刑诉 法 解释》第二百二十五条规定：适用简易程序审理的案件，审判员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被 告人的基本情况，然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻 译人员的名单，并告知各项诉讼权利。被告人可以就起诉书指控的犯罪事实进行陈述和辩护。审判员可以 出示、宣读主要证据，并听取被告人的意见。如果公诉人出庭支持公诉，在被告人陈述后，公诉人可以出 示、宣读主要证据。经审判员准许，被告人及其辩护人可以同公诉人进行辩论。审判员在必要时，可以讯 问被告人。被告人作最后陈述后，人民法院一般应当当庭宣判。可见，被告人是必须出庭的，选项 A 错误 。 《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独 任审判：（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据 充分，人民检查院建议或者同意适用简易程序的；（二）告诉才处理的案件；（三）被害人起诉的有证据证 明的轻微刑事案件。可见，简易程序是由审判员一人独任审判的，而非人民陪审员，故 B 错。 《刑事诉讼法》第一百七十七条规定：适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于讯问被告人、询 问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见 ， 选项 D 错误。 《刑事诉讼法》第一百七十五条规定：适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭 。 被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人 及其辩护人可以同公诉人互相辩论。由此可知，检察院可以派员出庭，也可以不派员出庭，选项 C 是正确 答案。 30．张某因涉嫌放火罪被批准逮捕。公安机关在侦查过程中，发现张某另有抢劫罪的重大嫌疑，决定 依照刑事诉讼法的规定重新计算羁押期限。关于重新计算羁押期限，下列哪一选项是正确的？ A．报同级检察院批准 B．报同级检察院备案 C．报上一级公安机关批准 D．报上一级公安机关备案 【答案】B 【逐项解析】《刑事诉讼法》第一百二十八条规定：在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的， 自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。《六机关规定》第 32 条规定：根据 刑事诉讼法第一百二十八条的规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查 羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监 督。可见，B 是正确答案。 31．在一起受贿案件的侦查过程中，侦查人员获悉，犯罪嫌疑人接受财物时，他家的保姆赵某曾经在 场，遂决定对赵某进行调查。本案中，办案机关的下列哪种做法是错误的？ A．到赵某的住处进行询问 B．到赵某所属的家政公司进行询问 54 C．通知赵某到检察机关提供证言 D．通知赵某到公安机关提供证言 【答案】D 【逐项解析】《刑事诉讼法》第十八条规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。 贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复 陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于 国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上 人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。由此可知，本案应当由 检察院进行侦查。《刑事诉讼法》第九十七条规定：侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处 进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院 或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。《六机关规定》第 17 条规定：刑事诉讼法第九十七条规 定 ：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人 民检察院或者公安机关提供证言”。侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不 得另行指定其他地点。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十九条规定：询问证人，可以到证人的所在 单位、住处进行，检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时，也可以通知证人到 人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。可见选项 A、B、C 正确。 32．某检察院对陈某、姚某共同诈骗一案审查起诉时，陈某潜逃。下列哪一选项是正确的？ A．应当中止对陈某、姚某的审查起诉 B．可以对陈某中止审查起诉，对姚某继续审查起诉 C．应当将案件中陈某的部分退回公安机关处理，对姚某继续审查起诉 D．应当将全案退回公安机关，待抓获陈某后再继续审查起诉 【答案】B 【 逐项 解析 】《检察 规则 》第二百 七十 三条 规定 ：“在审查起诉过程中犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病 及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查。共同犯罪中的部分犯罪 嫌疑人潜逃的，对潜逃犯罪嫌疑人可以中止审查；对其他犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。中止审查 应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，报请检察长决定。需要撤销中止审查决定的，参照前款规定 办理”。由此可知 B 为正确答案。 33．某市中级人民法院判处被告人死缓。被告人没有上诉，检察机关没有抗诉。该案经省高级人民法 院核准后，被害人不服，提出申诉。如果提起审判监督程序，下列哪一选项是正确的？ A．由市人民检察院提出抗诉 B．由省人民检察院提起审判监督程序 C．由市中级人民法院院长提交本院审判委员会处理 D．由省高级人民法院院长提交本院审判委员会处理 【答案】D 【 逐项 解析 】《刑事 诉讼 法》第二百 零五 条规 定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决 和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对 各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和 裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发 生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确 有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院 应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”本案 中，生效裁判的作出法院是该省高级人民法院，因此，如果要提起审判监督程序，只有最高人民检察院、 最高人民法院和该省高级人民法院才有权启动审判监督程序。只有 D 项正确。 34．庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某 回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的？ A．法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回 B．法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定 55 C．李某应否回避需提交法院院长决定 D．李某应否回避需提交检察院检察长决定 【答案】D 【逐项解析】《刑事诉讼法》第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的， 应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲 属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼 代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”本题符合法定的回避情形，A 项 错误。 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三十条规定：“当事人及其 法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检 察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”因此 D 项正确，B、C 错误。 35．辛某到县公安机关报案称其被陈某强奸，公安机关传讯了陈某，陈某称他与辛某是恋爱关系。公 安机关遂作出不立案决定，并向辛某送达了不立案通知书。辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不 符合法律规定？ A．向该公安机关申请复议 B．要求县检察院撤销该不立案决定 C．请求该县检察院进行立案监督 D．向该县法院提起自诉 【答案】B 【 逐 项 解 析 】《 刑 事 诉 讼 法 》第 八 十 六 条 规 定 ：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告 、 举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当 立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立 案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”因此 A 项合法。 《刑事诉讼法》第八十七条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的， 或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要 求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案 ， 公安机关接到通知后应当立案。”因此 C 项合法，B 项不合法。 如果人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当通知公安机关立案，而不是撤销该不立案决 定 。《 刑 事 诉 讼 法 》 第 一 百 七 十 条 规 定 ：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人 有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法 追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”因此 D 项合法。 36．检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理，法院认定，某甲的行为属于刑法规定的“将 代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还”的侵占行为。对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的 哪种处理方法是正确的？ A．裁定驳回起诉 B．裁定终止审理 C．迳行作出无罪判决 D．以侵占罪作出有罪判决 【答案】B 【 逐 项 解 析 】《 刑 诉 解 释 》第 一 百 七 十 六 条 规 定 ：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判 ： (一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；(二) 起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪 判决；(三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；(四) 证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；(五) 案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分， 依法不予认定；(六)被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； (七) 被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决 宣告被告人不负刑事责任；(八)犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应 当裁定终止审理；(九)被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料， 能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”根据该条第（二）项的规定，当法院认定的罪名与 56 检察院起诉的罪名不一致时，法院有权以自己认定的罪名作出有罪判决。本题似乎应当选 D。但是，侵占 罪属于刑法规定的告诉才处理的犯罪，而本案中没有告诉，因此 D 项是错误的。根据《刑事诉讼法》第十 五 条 的 规 定 ：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终 止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限 的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯 罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追 究 刑 事 责 任 的 。”因此，应当裁定终止审理，B 项正 确。 37．甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理，一审法院判处甲有期徒刑 3 年、乙有期徒刑 2 年。检察院以对甲 量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪一选项是正确的？ A．二审法院仅就甲的量刑问题进行审查 B．二审法院可以不开庭审理 C．乙应当参加法庭调查 D．如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚 【答案】C 【逐项解析】《刑事诉讼法》第一百八十六条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和 适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对 全案进行审查，一并处理。故 A 错误。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：第二审人民法院对上诉案件， 应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意 见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故答案 B 错误。 《刑诉解释》第二百五十六条规定：“共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第 一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。”故 C 正确。 《刑诉解释》第二百五十八条规定：共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的 ， 第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。故答案 D 错误。 38．甲涉嫌故意杀人被提起公诉，可能判处死刑。关于本案诉讼程序，下列哪一选项是正确的？ A．可以依据《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见》审理本案 B．上级法院可以指定基层法院审理本案 C．合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和人民陪审员组成 D．某甲拒绝法院指定辩护人为其辩护，坚持自行辩护，法庭应当准许 【答案】C 【逐项解析】可能判处死刑的案件，不能适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意 见》审理，A 项错误。 可能判处死刑的案件，最低应由中级人民法院进行第一审审理，因此，上级法院不能指定基层法院审 理本案，B 项 错 误 。《 刑 诉 解 释 》 第 三 十 八 条 规 定 ：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩 护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一，拒绝人 民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人 民法院应当为其另行指定辩护人。”因此 D 项错误。 《刑事诉讼法》第一百四十七条规定：基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员 三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审 判员一人独任审判。因此本题答案为 C。 39．甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属 于甲村所有。乙村不服，向省政府申请复议，复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议 决定，提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权？ A．争议土地所在地的基层人民法院 B．争议土地所在地的中级人民法院 C．市政府所在地的基层人民法院 D．省政府所在地的中级人民法院 【答案】B 57 【逐项解析】此题考管辖。由于本案中是关于土地这样一种重要的不动产，所以应该适用专属管辖规 则，即《行政诉讼法》第十九条：因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。所以 C 和 D 可以排除。在 A 和 B 之间，显然根据《行政诉讼法》第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件： （一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件； （二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； （三）本辖区内重大、复杂的案件。 可以知道，本案是由行政复议决定引起，所以被告是省政府，故应该适用上引条款第一项，A 应该排 除，选 B 【常见错误】该题的陷阱在于综合地域管辖与级别管辖来考察考生，并且涉及到了被告确认规则的考 察。首先要知道专属管辖有一定的排他性，具有优先适用的地位；另一方面要能通过准确判断被告来选择 正确的管辖规则。 40．市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地 63 亩，并将其中 48 亩使用权出让给某 公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为，征地中有袁某等 32 户村民的责任田 32 亩，区政府虽以 耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法，遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？ A．袁某等 32 户村民可以以某村丙小组的名义起诉 B．袁某等 32 户村民可以以自己名义起诉 C．应当以乙区人民政府为被告 D．法院经审理如果发现征地批复违法，应当判决撤销 【答案】B 【逐项解析】根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第十六条农村土地承包人等土地使用权人对行政 机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。可见 A 错误，B 正确。C 项 的错误在于，根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第十九条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政 行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本案中的被告是 谁关键看最后署名文书是谁发出的，但在本题中有意模糊了这一信息，C 选项表达得过于绝对。D 选项的 错误在于，该批复行为只是部分违法，也就是不应该以非耕地批准耕地征用，同时还涉及到第三人的信赖 利益，所以根据第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政 行为： 1、主要证据不足的； 2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的； 4、超越职权的； 5、槛用职权的。 …… 法院应该判决部分撤消（只针对 32 亩 ）， 而 不 是 撤 消 。 【常见错误】常见错误一个是原告的起诉资格与起诉名义是不同的两个概念，要能准确的分清楚谁能 起诉和以谁的名义来起诉的问题。同时对于被告确认规则也要逐条记忆，以求准确。同时，该题还告诉我 们，对于判决种类这一考点要注意细节，同时要加强各个相似判决种类之间区别的理解。 41．某建筑公司雇工修建某镇农贸市场，但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》，要求该公 司支付工资，并加付应付工资 50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定，也未申请行政复议 和提起诉讼。下列哪一选项是正确的？ A．县劳动局申请法院强制执行，应当自该公司的法定起诉期限届满之日起 90 日内提出 B．县劳动局申请法院强制执行，由该县法院受理 C．县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体 行政行为合法的材料 58 D．法院受理申请执行案件后，应当在 30 日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查 【答案】B 【逐项解析】本题难度不大，主要考察大家对于法条的准确记忆程度。根据《行政诉讼法 2000 年司 法解释》第八十八条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届 满之日起１８０日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。A 选项错误；根据《行政 诉讼法 2000 年司法解释》第八十九条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在 地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。B 是正确的；根据 上引司法解释第九十一条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执 行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料，C 是 以偏盖全，有意省略了一些信息；根据上引解释第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行 为的案件后，应当在３０日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予 强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行，D 错误 【常见错误】本题中要注意的错误就是法条的细节，比如行政审判庭与执行庭的功能划分；比如 180 日与 90 日的适用对象区别；比如法律规定的范围，司法考试这种以考察记忆准确为对象的题目仍然会有 相当的比重。 42．李某和钱某参加省教委组织的"省中小学教师自学考试"。后省教委以"通报"形式，对李某、钱某 等 4 名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该 通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误 的？ A．法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼 B．李某对省教委提起诉讼后，法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼 C．法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼 D．钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定 合法的依据 【答案】D 【逐项解析】本题目是考察诉讼程序与诉讼证据的综合性考题。在能力考察上仍然以准确记忆为标准 。 “通报”针对特定的人和事情，是标准的具体行政行为，故法院应该受理，A 正确；钱某属于相当于原告 的第三人或权利关系第三人，与具体行政行为有利害关系，法院可以通知他参加诉讼，B 正确；C 中省政 府的行为属于行政不作为，当然也可以被诉；根据《行政诉讼 2002 年证据规则》第六十条下列证据不能 作为认定被诉具体行政行为合法的依据： （一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据； （二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采 用的证据； （三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。 可见 D 是错误的 【常见错误】该题最容易发生错误的是在一些法律条文的细节记忆与理解上。比如对通告性质的判断 ； 复议机关的行为什么时候可以提起行政诉讼等。 43．甲有乙、丙两子。甲与乙曾订立赡养协议，并将自己的 10 棵荔枝树全部给乙。县政府向乙颁发 了 10 棵荔枝树的林权证。甲去世后，丙认为自己的继承权受到侵犯，要求镇政府处理。镇政府重新分割 了荔枝树，还派员将荔枝果摘下变卖，保存价款 3000 元，烂果 400 斤交由乙处理。乙不服，向法院提起 行政诉讼。下列哪一选项是错误的？ A．诉讼过程中，县政府颁发给乙的林权证仍然有效 B．如果乙撤诉后，以同一事实和理由重新起诉的，法院不予受理 C．法院将起诉状副本送达被告后，乙提出被告应赔偿荔枝烂果损失的诉讼请求，法院应予准许 D．镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据 【答案】C 59 【逐项解析】本题是考察诉讼程序的综合性试题。具体行政行为在被诉期间仍然具有形式确定力，因 此诉讼过程中县政府的确权行为仍然是有效的， A 正确；根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第三十六 条人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁 定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行 审理，B 是正确的；根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第四十五条起诉状副本送达被告后，原告提出 新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。C 是错误的；根据依法行政的基本原理，行 政机关对于行政争议的标的不能随意处分，所以 D 的说法是对的 【常见错误】不能理解具体行政行为的形式确定力 44．某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉 讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。法院下列哪种做法是正确的？ A．以派出所为被告继续审理本案 B．以县公安局为被告审理本案 C．裁定驳回起诉 D．裁定终结诉讼 【答案】C 【逐项解析】本题非常容易，属于法律条文的细节考察题目。根据《行政诉讼法 2000 年 司 法 解 释 》 第二十三条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起 诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，选 C 【常见错误】不能正确区分驳回起诉与终结诉讼的法律要件与法律后果 45．关于行政诉讼中的证据保全申请，下列哪一选项是正确的？ A．应当在第一次开庭前以书面形式提出 B．应当在举证期限届满前以书面形式提出 C．应当在举证期限届满前以口头形式提出 D．应当在第一次开庭前以口头形式提出 【解析】根据《行政诉讼 2002 年证据规则》第二十七条当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向 人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内 容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律 、 司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。本题的正确答案是 B 【常见错误】1、证据保全的提出时间容易混淆；2、证据保全的提出方式容易混淆 46．关于行政法规，下列哪一选项是正确的？ A．行政法规可以设定行政拘留处罚 B．行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可 C．行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理 D．行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务 院法制办裁决 【答案】C 【逐项解析】本题可采用排除法。根据《行政处罚法》第九条法律可以设定各种行政处罚。限制人身 自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违 法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、 种类和幅度的范围内规定。可以知道 A 不对；根据《行政许可法》第十六条行政法规可以在法律设定的行 政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可 事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该 行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可； 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件，B 也不正确；根据《立法法》第六十 条行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。可以知道 C 是 正 确 的 。根 据《立 法法》第八十五条……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适 用时，由国务院裁决。可以知道 D 是错误的。 【常见错误】国务院法制办不等于国务院。行政法规对于行政处罚和行政许可的设定权有严格的条件 60 限制，考生往往也不能精确的掌握。 47．张某因打伤李某被公安局处以行政拘留 15 天的处罚，张某不服，申请行政复议。不久，受害人 李某向法院提起刑事自诉，法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪，判决拘役 2 个月。下列哪一选项是 正确的？ A．本案调查中，警察经出示工作证件，可以检查张某的住所 B．如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕，则对其拘役的期限为一个半月 C．如果张某之父为其提供担保，则公安机关可暂缓执行行政拘留 D．由公安局将张某送到看守所执行行政拘留 【答案】B 【逐项解析】根据《治安管理处罚法》第八十七条公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品 、 人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关 开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公 民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件，可以知道，并非简单出示证件公安机关 就可以进入公民住宅进行检查，A 错误；根据《行政处罚法》第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判 处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯 罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金，B 正确；张某之父不符 合担保人的资格条件规定，根据：《治安管理处罚法》第一百零八条担保人应当符合下列条件： (一)与本案无牵连； (二)享有政治权利，人身自由未受到限制； (三)在当地有常住户口和固定住所； (四)有能力履行担保义务。 根据《治安管理处罚法》第一百零三条对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达 拘留所执行，可以知道 D 错误 【常见错误】要注意掌握暂缓执行行政拘留的条件与资格；要特别注意警察进入公民住宅进行行政检 查需要满足的法律条件。 48．齐某不服市政府对其作出的决定，向省政府申请行政复议，市政府在法定期限内提交了答辩，但 没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据，并说明由于市政府办公 场所调整，所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的？ A．省政府应接受市政府延期提交的证据材料 B．省政府应中止案件的审理 C．省政府应撤销市政府的具体行政行为 D．省政府应维持市政府的具体行政行为 【答案】C 【逐项解析】根据《行政复议法》第二十八条（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面 答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据 ， 决定撤销该具体行政行为，可以知道 C 是正确答案。 【常见错误】对于法律条文的掌握要注意细节。 49．下列哪些情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼？ A．县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权 B．高某因为偷税被某税务机关处罚，高某不服 C．派出所因顾某打架对其作了处罚，顾某认为处罚太重 D．对县国土资源局作出的处罚不服 【答案】A 【逐项解析】根据《行政复议法》第三十条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵 犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者 使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 61 【常见错误】要知道并不是所有因税收引起的行政争议都要复议前置，只有直接因为税款、税种等税 收本身的行为引起的争议才要复议前置；同时按照新的《治安管理处罚法》规定，因为治安管理处罚行为 引起的争议相对人可以直接提起诉讼；还要能够很好的理解《行政复议法》第三十条第二款。 50．李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现，李某系受人教唆， 且是从犯，故判处李某有期徒刑 2 年，缓期 3 年执行。后李某以自己年龄不满 16 周岁为由提起上诉，二 审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的？ A．对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿 B．对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 C．对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 D．对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 【答案】A 【逐项解析】根据《国家赔偿法解释》一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法） 第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑 事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处 拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依 法不予赔偿，可以首先排除 C 和 D，它们都是针对判决确定前的羁押赔偿问题；又根据同一解释四、根据 赔偿法第二十六条、第二十七条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被 依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。 【常见错误】要注意司法解释条款的综合运用，学会体系解释的法律思维方法。 二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51 －90 题，每题 2 分，共 80 分。 51．关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入 e 国境内之后，因争抢座位，f 国的汤姆 一怒之下杀死了 g 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参 加的国际条约 D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为 3 年以上 有期徒刑，也可能不适用中国刑法 【答案】ABD 【逐项解析】本题考查的是刑法的空间效力。 A 项考查的是属地管辖原则。刑法第六条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定 的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果 有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”其中，犯罪行为包括 预备行为、实行行为、共同犯罪的部分行为。犯罪结果包括实际发生的结果、可能发生的结果（预备、未 遂的场合）、共同犯罪的部分结果。本项甲的犯罪结果会发生在我国境内，因此我国司法机关对此有管辖 权。因此，A 项表述正确。 B 项考查的是属地管辖原则。根据刑法第六条，悬挂我国国旗的船舶和航空器属于我国领域，但不包 括国际列车，也不包括国际长途汽车。因此，发生在境外的长途汽车上的外国人之间的犯罪，不适用我国 刑法。因此，B 项表述正确。 C 项考查的是普遍管辖原则。刑法第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的 罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”我国对国际条约所规 定的罪行行使管辖权，但适用的是我国刑法，而非国际条约。因此，C 项表述错误。 D 项考查的是保护管辖原则。刑法第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家 或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不 62 受 处 罚 的 除 外 。”注意这里有个“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，因此也可能不适用中国刑法。D 项 表述正确。 【常见错误】误以为属地管辖中“在我国境内犯罪”只包括犯罪行为而不包括犯罪结果。误以为普遍 管辖适用国际条约。误以为保护管辖必须适用我国刑法。 52．梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有 5000 元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地 ， 被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．梁某占有财物的行为构成盗窃罪 B．梁某占有财物的行为构成侵占罪 C．梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪 D．梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪 【答案】AD 【逐项解析】本题考查的考点，一是盗窃罪与侵占罪的区分，二是不作为的故意杀人罪的认定。 盗窃罪是指将他人所有、他人占有的财物通过平和手段变成自己所有、自己占有。侵占罪是指将他人 所有、自己占有的财物通过平和手段变成自己所有。二者区分的关键在于财物为谁所占有。本案中，强某 的钱包虽然掉到地上，但因为仍在强某的实力控制范围之内，因此仍属于强某在占有。梁某将强某所有并 占有的财物通过平和手段变成自己所有并占有，属于盗窃。因此，A 项正确，B 项错误。 不作为犯的构成要件有三：行为人有作为义务，行为人有能力履行作为义务，行为人没有履行作为义 务造成危害后果。本题中，首先，梁某虽然和强某一起喝酒，但是喝酒行为并不会产生被冻死的危险，因 此不属于“先前行为引起危险”，梁某也不具有作为义务。其次，梁某没有送强某回家的行为与强某被冻 死没有因果关系。因此，梁某不构成不作为的故意杀人罪。C 项错误，D 项正确。 【常见错误】没有掌握盗窃罪与侵占罪的关键区别；没有正确理解“先前行为引起危险”产生作为义 务。 53．周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周 某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪 B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪 C．周某是共同犯罪中的主犯 D．高某是共同犯罪中的从犯 【答案】ACD 【逐项解析】本题考查的考点，一是承继的共犯，二是主犯从犯的认定。 如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的 共 同犯 罪。例如，A 已经向 C 实施了欺诈行为，使 C 产生了处分财产的认识错误，B 得知真相后参与诈骗 ， 从 C 处取得财物时，B 与 A 构成诈骗罪的共同犯罪。本题中，周某先实施抢劫罪中的暴力行为，后高某以 共同抢劫的意思提供帮助行为，构成承继的共同抢劫犯罪。因此，A 项正确，B 项错误。 在共同抢劫中，周某起主要作用，是主犯；高某起次要作用，是从犯。因此，CD 项正确。 【常见错误】误将承继的共同犯罪以为是两个独立的犯罪。 54．刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查 明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．刘某在本案中存在因果关系的认识错误 B．刘某在本案中存在打击错误 C．刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪 D．刘某构成故意杀人罪既遂 【答案】AD 【逐项解析】本题考查的是因果关系认识错误中的事前故意的情形。 事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实 63 际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以 为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里，实际上乙是被水溺死的。这种情况下，不影响故意犯罪既 遂的成立。本题便是这种情形。因此，AD 项正确，BC 项错误。 【常见错误】误将事前故意的情形作为故意犯罪未遂和过失犯罪处理。 55．李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程 中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？ A．构成拐卖儿童罪 B．构成拐骗儿童罪 C．属于拐卖儿童罪未遂 D．属于拐骗儿童罪中止 【答案】BCD 【逐项解析】本题考查的考点，一是拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区分，二是拐卖儿童罪的既遂未遂问 题。 拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的关键区别在于行为人是否具有出卖的目的。本题中，李某具有出卖的目的 ， 因此构成拐卖儿童罪。至于事后产生抚养想法，不转化为拐骗儿童罪。因此，A 项正确，BD 项错误。 拐卖儿童罪是行为犯，只要实施了“拐”的行为，即使没有卖出去，也构成拐卖儿童罪的既遂。因此 ， C 项错误。 【常见错误】混淆拐卖儿童罪和拐骗儿童罪的区分；没有掌握拐卖儿童罪的既遂标准。 56．关于假释的适用，下列哪些选项是正确的？ A．甲因爆炸罪被判处有期徒刑 15 年。在服刑 13 年时，因有悔改表现而被裁定假释 B．乙犯抢劫罪被判处有期徒刑 9 年，犯嫖宿幼女罪判 8 年，数罪并罚决定执行 15 年。在服刑 13 年 时，因有悔改表现而被裁定假释 C．丙犯诈骗罪被判处有期徒刑 10 年，刑罚执行 7 年后假释。假释考验期内第 2 年，丙犯抢劫罪，应 当判 9 年，数罪并罚决定执行 10 年。在服刑 7 年时，因有悔改表现而被裁定假释 D．丁犯盗窃罪，被判处有期徒刑 3 年，缓刑 4 年。经过缓刑考验期后，发现丁在缓刑考验期内的第2 年，犯故意伤害罪，应判 9 年，数罪并罚决定执行 10 年。在服刑 7 年时，因丁有悔改表现而被裁定假释 【答案】BCD 【逐项解析】本题考查的考点，一是假释与数罪并罚的关系，二是假释与缓刑的关系。 刑法第 81 条第 2 款 规 定 ：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以 上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”暴力性犯罪要求宣告刑至少是十年以上有期徒刑，或者 两个暴力性犯罪数罪并罚至少是十年以上有期徒刑；如果暴力性犯罪与非暴行犯罪数罪并罚后为十年以上 有期徒刑，则仍可以假释。因此，A 项错误，BC 项正确。 缓刑是指原判的刑法不再执行，不是原判刑罚已经执行完毕。因此，在缓刑考验期内再犯新罪，以及 在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。因此，D 项正确。 常见错误：误以为暴力性犯罪与非暴行犯罪数罪并罚后为十年以上有期徒刑，则可以假释。 57．关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交 易罪实行并罚 B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为 不单独构成诈骗罪 C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪 支罪的想象竞合犯 D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯 【答案】BC 【逐项解析】A 项考查强迫交易罪与抢劫罪的区分。强迫交易的暴力程度如果达到抢劫罪的程度，则 构成抢劫罪。本项中，甲的暴力行为致人重伤，达到了抢劫罪的程度，因此只定一个抢劫罪。因此，A 项 错误。 B 项考查的是侵占罪和诈骗罪的区分。侵占罪是指行为人将他人所有、自己占有的财物通过平和手段 64 变成自己所有。诈骗罪是指行为人实施欺诈行为使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付财物。 本项中乙是通过平和手段将他人所有自己占有的财物变成自己所有，属于侵占，至于欺骗行为只是维持占 有的手段，不作评价。B 项正确。 C 项考查的想象竞合犯。丙实施了一个行为，触犯了两个罪名：故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪， 构成想象竞合犯。C 项正确。 D 项考查的是盗窃信用卡并使用的问题。盗窃信用卡并使用中的使用，包括对人使用和对机器使用。 对人使用属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯，而对机器使用则不属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯， 因为对机器使用不构成信用卡诈骗罪，机器不能被骗。D 项错误。 【常见错误】不能正确区分强迫交易罪与抢劫罪；侵占罪与诈骗罪。 58．下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？ A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的 B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的 C．违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的 D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的 【答案】BD 【逐项解析】本题考查的是以危险方法危害公共安全罪与其它相关罪名的区分。根据刑法第 291 条 ， A 项构成投放虚假危险物质罪。根据刑法第 114 条，B 项构成以危险方法危害公共安全罪。注意该项不构 成第 135 条的重大劳动安全事故罪，因为该罪是过失犯罪。根据刑法第 338 条，C 项构成重大环境污染事 故罪。根据 2003 年《关于办理突发传染病疫情灾害的问题解释》第 1 条，D 项构成以危险方法危害公共 安全罪。因此，AC 项错误，BD 项正确。 【常见错误】混淆以危险方法危害公共安全罪和重大劳动安全事故罪。 59．关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？ A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不 报告为成立条件，属于不作为犯罪 B．偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成 C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪 D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒 不退还为成立条件，属于不作为犯罪 【答案】AC 【逐项解析】本题考查的是不作为犯的定罪问题。 A 项，丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为 。 本罪客观方面表现为，丢失枪支不及时报告，并且造成了严重后果。行为人丢失枪支后有立即报告的义务 ， 但行为人没有履行这种义务。不及时报告是一种不作为。因此，该罪是一种不作为犯罪。A 项正确。 B 项，偷税罪，是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿 上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的申报等手段，不缴或者 少缴应纳税款或已扣、已收税款，数额较大的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，以及 缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为。这些行为里面，既有作为也有不 作为，因此偷税罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。B 项错误。 C 项，遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶 养 ，情 节 恶 劣 的 行 为 。“拒绝扶养”，是指拒不履行扶养义务，如不提供经济供给，不给予必要照料。因此 ， 遗弃罪是纯正的不作为犯罪。C 项正确。 D 项描述的是侵占罪。侵占罪是指行为人将他人所有、自己占有的财物通过平和手段变成自己所有。 拒不退还只是表明行为人将他人财物据为己有，而据为己有的方式既可以由作为构成，也可以由不作为构 成。因此侵占罪既可以是作为犯罪，也可以是不作为犯罪。D 项错误。 常见错误：没有正确掌握作为犯与不作为犯的区分。 60．丁某教唆 17 岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重 65 伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B．肖某构成转化型抢劫 C．对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D．丁某与肖某之间不构成共同犯罪 【答案】ABC 【逐项解析】本题考查的考点有教唆未成年人犯罪、转化抢劫、教唆既遂未遂，部分犯罪共同说。 A 项，第 29 条第 2 款 ：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 即理论上的教唆未遂。“没有犯被教唆的罪”包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人虽然接受了教 唆，但是没有实施犯罪行为的；被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。但是，如果被教唆者在实施所 教唆的罪时，转化为另一个罪，后罪的发生与前罪具有因果关系，那么这也属于教唆既遂。教唆犯和被教 唆犯在两罪性质重合的部分成立犯罪。例如，张三教唆李四故意伤害，李四在伤害时转化为故意杀人，不 属于教唆未遂，而属于教唆既遂。因此，A 项正确。 B 项，根据刑法第 269 条 犯 ：“盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使 用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”因此，本项中肖某构成转化型 抢劫。B 项正确。 C 项，根据刑法第 29 条 ：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十 八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”C 项正确。 D 项，根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意(具有重合性质)， 便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。本题中，丁某和肖某在抢夺罪的 范围内构成共同犯罪；丁某成立抢夺罪（教唆既遂），肖某成立抢劫罪（既遂）。因此，D 项错误。 【常见错误】没有正确掌握教唆未遂和部分犯罪共同说的结合。 61．丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并 将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．丁某构成盗窃罪 B．丁某构成盗窃枪支罪 C．崔某构成窝藏罪 D．崔某构成非法持有枪支罪 【答案】AD 【逐项解析】本题考查的考点，一是不同犯罪构成间的对象认识错误，二是窝藏罪与非法持有枪支罪 的区分。 不同犯罪构成间的对象认识错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体 现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本来想盗窃一般的财物，却误把枪支当作一般财物进 行盗窃，应当定盗窃罪，不能定盗窃枪支罪。本题中，丁某的行为属于不同犯罪构成间的对象认识错误， 构成盗窃罪。因此，A 项正确，B 项错误。 窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。窝藏行为的特点是妨 害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏 处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿 的行为。 非法持有枪支罪，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。非法替他人保管枪支的行为，也属于非 法持有枪支罪。 本题中，崔某替丁某保管枪支，并没有帮助其逃匿的意图，不属于窝藏行为；而替他人非法保管枪支 ， 属于非法持有枪支罪。因此，C 项错误，D 项正确。 【常见错误】不能正确掌握不同犯罪构成间的对象认识错误。 62．关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的？ A．收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值 100 万，但故意贬其价值后以 1 万元收 买。甲的行为构成诈骗罪 B．文物贩子乙收购一些赝品，冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪 66 C．店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石，韩某讲价后以 3 万元购买其中一块，周某讲价后 以 3000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪 D．画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以 5 万元出售给田某，丁非法获 利 3 万元。丁的行为构成诈骗罪 【答案】AB 【逐项解析】本题考查的是如何区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。 诈骗罪，是指行为人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付了财 物。 诈骗罪与含欺骗的正常交易行为的区分在于欺骗程度。诈骗罪的欺骗要求达到需要刑罚处罚的程度， 而含欺骗的正常交易行为的欺骗程度可以为社会所容忍。 A 项，甲故意隐瞒真相，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付财物，损失了巨额财产。 这种欺骗程度达到了刑罚处罚的程度。甲构成诈骗罪。A 项正确。 B 项，乙故意虚构事实，将赝品说成文物，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付财物。 这种欺骗程度也达到了刑罚处罚的程度。乙构成诈骗罪。B 项正确。 C 项，丙对韩某没有虚构事实或隐瞒真相，韩某也没有陷入认识错误，也没有基于认识错误交付财物 。 因此，丙不构成诈骗罪。C 项错误。 D 项，丁故意虚构事实，制作赝品并出售，但是题干没有交代田某是否陷入认识错误并基于认识错误 交付财物。田某也可能知道是赝品，自愿以 5 万元买下。因此丁不构成诈骗罪。D 项错误。 【常见错误】不能正确区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。 63．关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？ A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲 诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯 B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集 店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪 C．职员丙被公司辞退，要求公司支付 10 万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公 司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪 D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某 10 万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求 刘某返还 10 万元。刘某担心被告发，便还给丁 10 万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚 【答案】ABCD 【逐项解析】本题考查的考点有：恐惧心理与认识错误的竞合，敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，敲诈勒 索罪与行使正当权利的区分。 A 项。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理 交付财物——行为人取得财物。诈骗罪的基本结构是：行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对 方基于认识错误——行为人取得财物。如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质，被害人既产生恐惧 心理又陷入认识错误，就构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。本项中，甲已将王某杀害，仍谎称绑架，既有 恐吓又有诈骗，构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。A 项正确。 B 项，敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于：(1)抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁，而且，如果不 满足行为人的要求，威胁内容(暴力)便当场实现；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制，如果不满足行 为人的要求，暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现(非暴力威胁内容，如揭发隐私，则可以当场实现)。 (2)抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反 抗的轻微暴力。本项中，乙构成抢劫罪。B 项正确。 C 项，敲诈勒索罪与行使权利的区分在于：如果行使的权利具有正当性，同时行使的手段具有相当性 ， 就属于行使正当权利而非敲诈勒索。本项中，丙要求的补偿费不具有正当性，行使的手段也不具有相当性 ， 因此不属于行使正当权利，而属于敲诈勒索。C 项正确。 D 项，丁将 10 万元行贿于刘某，10 万元就属于不法给付物。丁没有权利要求返还，因此行使的权利 不具有正当性，不属于行使正当权利，属于敲诈勒索。D 项正确。 67 【常见错误】不能正确掌握恐惧心理与认识错误的竞合，敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，敲诈勒索罪与 行使正当权利的区分。 64．王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说 证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某 5000 元好处费。陈某照此办理。李某收受 5000 元后，向法庭作了 伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二 10 万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是 错误的？ A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪 B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯 C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯 D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯 【答案】BCD 【逐项解析】本题考查的是辩护人妨害作证罪、妨害罪证罪、伪证罪、脱逃罪。 辩护人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者 作伪证的行为。 妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪不限于 发生在刑事诉讼中，在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。 妨害作证罪与辩护人妨害作证罪有相似之处，主要区别在于：(1)前罪只要求一般主体；而后者必须是 辩护人或者诉讼代理人。(2)前罪只限于以各种方法阻止证人作证或者指使他人作伪证；而后者包括毁灭、 伪造证据等行为。(3)前罪可以发生在刑事、民事、经济、行政等诉讼过程中或者诉讼活动开始前；而后者 只能发生在刑事诉讼中。如果辩护人在刑事诉讼中指使他人作伪证，则属于一行为触犯数法条，应以辩护 人妨害作证罪论处。 根据上述论述，王某的行为构成辩护人妨害作证罪。A 项正确。陈某劝说李某作伪证的行为应构成妨 害作证罪的实行犯，而不是教唆犯。B 项错误。 C 项．伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故 意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。因此，李某不是构成辩护人妨害 作证罪的帮助犯，而是构成伪证罪。C 项错误。 D 项。脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪的主体是依法被关押 的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人；未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。本题中， 陈小二被无罪释放，没有被关押，不是脱逃罪的主体，因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪 的共犯。D 项错误。 【常见错误】混淆证据犯罪相关罪名的主体。 65．关于受贿罪的判断，下列哪些选项是错误的？ A．公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属 10 万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，因为局长不同意未成。 由于甲并没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪 B．国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某 10 万元 。 尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处 C．基层法院法官丙受被告人孙某家属之托，请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，并无减轻情 节的孙某因此被减轻处罚。事后，丙收受孙某家属 10 万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位，不成 立受贿罪 D．海关工作人员丁收受 10 万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵 连关系，应从一重罪论处 【答案】ABCD 【逐项解析】本题考查的考点有：受贿罪的“为他人谋取利益”，退休后受贿，斡旋受贿，受贿罪与 渎职罪的罪数。 A 项，受贿罪的“为他人谋取利益”是指许诺为他人谋取利益。为他人谋取利益只要求是一种许诺， 不要求有谋取利益的实际行为与结果；故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益 68 之后才是既遂。本项中，甲已构成受贿罪。A 项错误。 B 项，2003 年《退休后收受财物问题的批复》：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益， 并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。这里要求“并与 请托人事先约定”。因此，B 项错误。 C 项．根据刑法第 388 条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国 家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论 处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿是受贿罪的一种情形。本项中，丙属于斡旋受贿，构成受贿 罪。C 项错误。 D 项，关于渎职罪与受贿罪的罪数问题。第 399 条第４款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三款行 为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同 时又构成第 385 条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。除了上述情形，其他渎职犯罪 同时受贿的，数罪并罚。本项中，刑法对放纵走私罪没有特别规定，因此应当与受贿罪数罪并罚。D 项错 误。 【常见错误】不能正确理解受贿罪的“为他人谋取利益”；没有记住受贿罪与渎职罪的罪数关系。 66．关于律师担任刑事案件被告人的辩护人，下列哪些选项是正确的？ A．辩护人不是被告人的代言人 B．辩护人应当维护被告人的合法权益 C．辩护人须按照被告人的要求作无罪辩护 D．辩护人有权独立发表辩护意见 【答案】ABD。 【逐项解析】 本题考察辩护人的法律地位。辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助 犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。辩护人，在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉 讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人共同承担辩护职 能，这一诉讼职能独立于控诉职能与审判职能。辩护人具有独立的诉讼参与人身份，依照自己的意志依法 进行辩护，独立履行职务，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，既不受公诉人意见左右，也不受犯罪嫌 疑人、被告人意志的左右；既不能成为“第二公诉人”，也不能成为犯罪嫌疑人、被告人的代言人。我国 《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、 罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此选项 ABD 正 确。 67．某市法院审理被告人赵某故意伤害案，为其指定了辩护律师。庭审中，赵某拒绝辩护律师为其辩 护，合议庭的下列哪些做法是正确的？ A．赵某要求另行委托辩护人时，应当同意，并宣布延期审理 B．赵某要求另行指定辩护律师时，应当同意，并宣布延期审理 C．赵某要求另行指定辩护律师时，不应当同意，并宣布继续审理 D．赵某另行委托辩护人的，自宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限 【答案】AD 【逐项解析】 《刑诉解释》第一百六十五条规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应 当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。 重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应 当分别情形作出处理：(一)被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也 不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予 准许。依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件 宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。”选项 B 的错误之处在于合议庭不是必须同 意其另行指定辩护人，选项 C 的错误之处在于，合议庭也可以允许其另行指定辩护人。 69 68．在侦查中，下列哪些情形，检察院有权对犯罪嫌疑人决定拘留？ A．张某刑讯逼供案，在场的人指认他犯罪 B．姚某徇私枉法案，在取保候审期间企图自杀 C．王某贪污案，在取保候审期间毁灭证据并串供 D．高某受贿案，在其家中发现赃款、赃物 【答案】BC 【逐项解析】 《刑事诉讼法》第六十一条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的， 可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看 见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的 ； （五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、 多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”《刑事诉讼法》第一百三十二条规定：“人民检察院直接受理的案件中 符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院 作出决定，由公安机关执行”。因此，本题的答案为 BC。 69．关于法院审理附带民事诉讼案件，下列哪些选项是正确的？ A．犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼 B．因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼 C．依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行 D．被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑 【答案】BCD 【逐项解析】《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：因人身权 利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。第 三条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁 定中止或者终结执行。第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以 考虑。因此 BCD 三项正确。 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被 害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民 法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行 提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可见，犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人 民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以向人民法院民 事审判庭另行提起民事诉讼，但是，被害人不能就此提起附带民事诉讼。A 项错误。 70．关于人民陪审员，下列哪些选项是正确的？ A．各级法院审判第一审刑事案件，均可吸收人民陪审员作为合议庭成员参与审判 B．一审刑事案件被告人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判 C．执业律师不得担任人民陪审员 D．高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的中级人民法院 的人民陪审员名单中随机抽取 【答案】ABC 【逐项解析】 《刑事诉讼法》第一百四十七条第一、二款规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件， 应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的 案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七 人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。”A 项说法正确。 《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条规定：“人民法院审判下列 第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外 ： （一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案 70 件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”因此 B 项正确。 第五条规定：人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机 关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。因此 C 项正确。 第十四条规定：基层人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪审员 名单中随机抽取确定。中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的， 在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。因此 D 项错误。 71．关于补充侦查，下列哪些选项是正确的？ A．检察院审查公安机关报请批准逮捕的案件，发现证据不足的，可以决定退回补充侦查 B．检察院在审查起诉时，认为事实不清、证据不足的，可以退回公安机关补充侦查 C．法院对提起公诉的案件进行审查后，对主要事实不清、证据不足的，可退回检察院补充侦查 D．合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据 材料中没有这方面的证据材料的，应当建议检察院补充侦查 【答案】BD 【逐项解析】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制 工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 27 条 规 定 ：“人民检察院审查公安机关提请批准 逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”A 项错误。 《刑事诉讼法》第一百四十条第二款规定：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公 安机关补充侦查，也可以自行侦查。B 项正确。 《刑事诉讼法》第一百六十五条在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期 审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉 的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。在审判阶段的补充侦 查，只能由检察人员提出建议，法院无权将案件依职权退回检察院补充侦查，C 项错误。 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百五十九条规定：“合议 庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这 方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”D 项正确。 72．关于刑事诉讼中查封、扣押、冻结在案财物的处理，下列哪些选项是正确的？ A．张三盗窃李四电视机一台，公安机关在侦查过程中将电视机发还李四 B．王五被控贩卖毒品，作为证据使用的海洛因应当随案移送当庭出示质证 C．马六被控受贿金条若干，未随案移送，判决生效后，根据法院通知该金条由查封、扣押的检察机 关上缴国库 D．牛七涉嫌受贿罪，在侦查期间自杀身亡，检察机关应当通知金融机构将冻结的牛七的存款、汇款 上缴国库 【答案】AC 【逐项解析】该题的难度较大，集合了分散在不同法律法规中的关于查封、扣押、冻结在案财物的处 理的规定。试题的答案全部有法律根据，但是需要考生善于总结、归纳。试题解析如下：《刑事诉讼法》 第一百九十八条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及 其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当 及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当 随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以 后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。司法工作人 员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其掌息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给 予 处 分 。”因此 A 项正确。 《刑诉解释》第二百九十一条规定：“下列不宜移送的实物，人民法院受理案件时，应当审查是否附 有相关证据材料；需要鉴定(包括估价)的，应当附有鉴定结论：(一)大宗的、不便搬运的物品，由扣押机关 开列清单，并附原物照片和封存手续，注明存放地点；(二)易腐烂、霉变和不易保管的物品，扣押机关变 卖处理后，随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件)；(三)违禁品、枪支弹药、易燃易爆物品、 71 剧毒物品以及其他危险品，扣押机关依照国家有关规定处理后，随案移送原物照片和清单。对于查封、扣 押的货币、有价证券等依法不移送的，人民法院受理案件时，应当审查是否附有原物照片、清单或者其他 证明文件”。毒品属于违禁品，依法不移送原物，因此 B 项错误。 《六机关规定》第 48 条 规 定 ：“对于赃款赃物，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外， 必须一律上缴国库。任何单位和个人都不得挪用或者私自处理。关于赃款赃物的处理，应当按照刑事诉讼 法第一百九十八条的规定执行，并应当根据不同情况作以下处理：（一）对作为证据使用的实物，应当依 法随案移送。对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送，不得以未移送赃款赃物为 由，拒绝受理案件。（二）侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的 证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法 院送交执行回单。（三）查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案移送证据清单、照片或者其 他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应 当向人民法院送交执行回单”。因此，C 项正确。 《刑诉解释》第二百九十四条规定：“对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，人民法院作 出的判决生效后，由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理。除依法返还被害人的以外，应当一律没 收，上缴国库。法律另有规定的除外。对人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通 知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的 案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定”。因此，对于 D 项中的情形，人民检察院 应当申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴 国库，而非由检察机关直接通知金融机构将冻结的牛七的存款、汇款上缴国库，D 项错误。 73．检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，并进行相关工作。依 照有关规定，下列哪些工作是应当进行的？ A．应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解 B．根据案件情况，必要时应当听取辩护人的意见 C．对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定 D．有被害人的，必须听取被害人的意见 【答案】ABC 【逐项解析】《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试 行 ）》 第 八 条 规 定 ：“人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点 围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量 刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作：（一）应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者 辩解；（二）必要时听取辩护人的意见；（三）核查主要证据，必要时询问证人；（四）对鉴定结论有疑问 的，可以重新鉴定或者补充鉴定；（五）根据案件情况，可以听取被害人的意见”。D 项错在“必须”二字 上。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》今年第 一次列入考试大纲，便出了相当多的题目，该规定的可考性很强，应当引起考生的重视。 74．最高人民法院复核死刑案件时，裁定不予核准，发回重审的案件，应当如何处理？ A．既可以发回二审法院重新审判，也可以发回一审法院重新审判 B．发回二审法院重新审判的案件，除法律另有规定外，二审法院可以不经开庭直接改判 C．发回一审法院重新审判的案件，一审法院应当开庭审理 D．最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销 原判，发回重新审判的案件，重新审判的法院应当另行组成合议庭进行审理 【答案】ABC 【逐项解析】《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条规定：最高人民法院复核后 认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。第八条 规定：最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法 院重新审判。因此，选项 A 正确。该规定第九条：发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院 可以直接改判；必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的， 72 应当开庭审理。因此 B 正确。 第十条规定：发回第一审人民法院重新审判的案件，第一审人民法院应当开庭审理。因此 C 正确。 该规定第十一条规定：依照本规定第三条、第五条、第六条、第七条发回重新审判的案件，原审人民 法院应当另行组成合议庭进行审理。该规定的第三条、第五条、第六条、第七条分别是：最高人民法院复 核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；最高人民法院复 核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新 审判；数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判 认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死 刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的 判决；一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事 实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁 判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判 决 。根 据上 述规 定，“原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理”的具体情形并不包括 D 项的情形。因 此，选项 D 错误。《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》也是今年第一次纳入考试大纲的， 全文一共 13 条，但是几乎每个条文都可以命题，本题虽然直接来源于法条，但是 D 选项的难度却很大， 希望引起考生的足够重视。 75．检察院在审查起诉未成年人刑事案件时，应当进行下列哪些活动？ A．应当听取辩护人的意见 B．应当听取未成年被害人的意见 C．应当听取未成年被害人的法定代理人的意见 D．在押的未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现的，检察人员可以安排其与法定代理人、近亲属等会 见、通话 【答案】ABCD 【逐项解析】《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条规定：“审查起诉未成年犯罪嫌疑 人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会 调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特 点、社会活动等情况，为办案提供参考。”第 十 八 条 规 定 ：“移送审查起诉的案件具备以下条件的，检察人 员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话：（一）案件事实已基本 查清，主要证据确实、充分，安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行；（二）未成年犯罪嫌疑人有认 罪、悔罪表现，或者虽尚未认罪、悔罪，但通过会见、通话有可能促使其转化，或者通过会见、通话有利 于社会、家庭稳定；（三）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果 有一定的认识，并能配合公安司法机关进行教育。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》也是今年 的新增考点，也在今年的司法考试中有所体现，希望考生对每年的新增考点加以重视。 76．下列哪些人是承担控诉职能的诉讼参与人？ A．公诉人 B．自诉人 C．被害人 D．控方证人 【答案】BC 【逐项解析】本题属于基础理论考题。诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定的诉讼权利，承担 一定的诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法第 82 条的规定，诉讼参与人共有 七种：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。其中，“当事人”是指被 害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这就排除了选项 A，因为公诉人 属于刑事诉讼中的专门机关，而非诉讼参与人。 自诉人是指在自诉案件中，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的人。在自诉案件中，自诉人的地 位相当于原告，承担着控诉职能，故 B 正确。被害人是指在公诉案件中，其人身、财产或者其他合法权益 遭受犯罪行为直接侵害的人。他以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能，故 C 也 正 确 。 控方证人在诉讼中的地位取决于其在诉讼中的实际作用，并非是说控方证人就一定起到控诉的职能，这是 73 由证人的特性所决定的。故选项 D 错误。 总结一下，被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人都是控方诉讼参与人；犯罪嫌疑人、被告人、附 带民事诉讼的被告人、辩护人都是辩方诉讼参与人；法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员 ， 则根据他们在诉讼过程中所起的实际作用，既可以是控方诉讼参与人，又可以是辩方诉讼参与人。 77．侦查人员怀疑已批捕的甲患有精神病，拟对其进行鉴定。关于对甲进行鉴定一事，下列哪些程序 是正确的？ A．应当由省级医院进行 B．精神病鉴定结论应加盖医院公章 C．精神病鉴定的时间计入办案期限 D．作为证据的精神病鉴定结论，告知犯罪嫌疑人和被害人 【答案】BD 【逐项解析】 《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神 病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人 签 名， 医院 加盖 公章 。”因此，A 项说法错误，不是“省级医院”，而是“省级人民政府指定的医院”。 《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害 人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《刑事诉讼法》第一百二十二条规 定 ：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限”综上，本题的答案应为 B、D。 78．被取保候审人高某在取保候审期间涉嫌重新犯罪，被公安机关立案侦查。关于保证金的处理，下 列哪些选项是错误的？ A．由正在审查起诉的检察院暂扣其交纳的保证金 B．由取保候审的执行机关暂扣其交纳的保证金 C．由正在审查起诉的检察院没收其交纳的保证金 D．由取保候审的执行机关没收其交纳的保证金 【答案】ACD 【逐项解析】《关于取保候审若干问题的规定》第十二条规定：“被取保候审人没有违反刑事诉讼法第 五十六条的规定，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其交纳的保 证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收保证金。对故意重新犯罪的，应当没收保证金；对过失重新 犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金”。本题属于法条记忆题，考生要准确记忆。 79．甲因积怨将乙打成重伤，致乙丧失劳动能力。本案中，哪些人有权为乙委托诉讼代理人？ A．乙的母亲 B．乙的祖父 C．乙本人 D．乙的好友丙 【答案】AC 【逐项解析】《刑事诉讼法》第四十条第一款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属， 附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的 自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人”。《 刑 事 诉 讼 法》第八十二条规定：本法下列用语的含意是：（一）“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程 中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施；（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑 人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；（三）“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护 人 和负 有保 护责 任的 机关 、团体 的代 表；（四）“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩 护 人 、证 人 、鉴 定 人 和 翻 译 人 员 ；（ 五 ）“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属 、 自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托 代 为 参 加 诉 讼 的 人 ；（ 六 ）“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，乙的母亲是乙 的近亲属，有权为乙委托诉讼代理人；乙的祖父不是乙的近亲属，无权为乙委托诉讼代理人，故 A 正确 ， B 错误。考生应当仔细区分刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的范围，善于进行总结。 80．区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址，并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等 120 户居 74 民居住的住宅楼间距为 9．45 米。张某等 20 人认为该批准行为违反了国家有关规定，向法院提起了行政 诉讼。对此，下列哪些选项是错误的？ A．因该批准行为涉及张某等人相邻权，故张某等人有权提起行政诉讼 B．张某等 20 户居民应当推选 2 至 5 名诉讼代表人参加诉讼 C．法院可以通知未起诉的 100 户居民作为第三人参加诉讼 D．张某等 20 户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料 【答案】BC 【逐项解析】根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第十四条合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当 以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙 人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人 ； 没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5 名诉讼代 表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。可以知道 B 错误；根据同一司法解释 第二十四条行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行 为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与 本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。可以知道 C 的做法也是错误的，错在 法律的表达是“应当”，而题目的表达是“可以”。 【常见错误】注意法律条文表达的细节。 81．刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是 向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医 师资格证书》。下列哪些选项是正确的？ A．市卫生局有权撤销《医师资格证书》 B．撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序 C．市政府有权撤销《医师资格证书》 D．市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销 【答案】ACD 【逐项解析】根据《行政许可法》第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者 其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿 。 依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。 第七十条有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续： （一）行政许可有效期届满未延续的； （二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的； （三）法人或者其他组织依法终止的； （四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的； （五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的； （六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。 可以知道 ACD 都是正确的；同时法律并没有规定撤消行政许可必须（应当）经过听证程序，所以 B 错误。 【常见错误】行政许可的申请——决定程序与撤消程序是不同的，这里常常发生记忆上的错误。 75 82．甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构 镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记，该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制 执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。 下列哪些选项是正确的？ A．本案的被告应当是镇土地管理所 B．本案的被告应当是镇政府 C．镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为 D．法院应当判决确认抵押证明违法 【答案】BCD 【逐项解析】镇土地管理所不具有对外行政管理职能，不是行政主体，因此 A 错误 B 正确；同时，由 于其并非行政主体，因此对外作出的证明行为是超越职权的违法行为所以 C 的表达也是对的。证明行为是 一种准行政行为，对于其应该适用确认违法判决。 【常见错误】撤消判决与确认违法判决的区别是考试经常发生错误的地方。 83．罗某受到朱某的人身威胁，向公安机关报案，公安机关未采取任何措施。三天后，罗某了解到朱 某因涉嫌抢劫被刑事拘留。罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼，同时提出行政赔偿 请求，要求赔偿精神损失。法院经审理认为，公安机关确未履行法定职责。下列哪些选项是正确的？ A．因朱某已被刑事拘留，法院应当判决驳回罗某起诉 B．法院应当判决确认公安机关不履行职责行为违法 C．法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失 D．法院应当判决驳回罗某的行政赔偿请求 【答案】BD 【逐项解析】A 项错误，加害人被追究法律责任也不能豁免行政机关的相应责任；根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求 的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决： （一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的； （二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。 可以知道 B 是正确的。但我国国家赔偿法没有规定精神损害赔偿，所以 C 错误 D 正确 【常见错误】要知道我国国家赔偿法的有限赔偿思路 84．县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟，执法人员表明了自己的身份，并制作了现场笔录。 因刘某拒绝签名，随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名，该局当场制作《行政处罚决定书》，没 收 15 条外国香烟。刘某不服该决定，提起行政诉讼。诉讼中，县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县 电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的？ A．现场录像应当提供原始载体 B．张某的证词有张某的签字后，即可作为证人证言使用 C．现场笔录必须有执法人员和刘某的签名 D．法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据，由经办人员签名或盖章 【答案】AD 【逐项解析】根据《行政诉讼法 2002 年证据规则》第十二条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三 ） 项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求： （一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件； （二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等； （三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。 可以知道 A 是正确的；根据同一司法解释第十三条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规 定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求： 76 （一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况； （二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明； （三）注明出具日期； （四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。 可以知道该题目中尚不满足（四），B 错误；现场笔录并不一定要求刘某的签名，根据同一解释第十 五条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时 间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。 有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。 可以知道 C 不正确；D 根据同一解释第二十条人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明 证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章，可以判断是正确的 。 本题正确答案为 AD 【常见错误】要注意法律条文的细节，尤其是要知道当事人签字的制度，考试多次考到。 85．下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定？ A．张某担任家乡所在县的县长 B．刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员 C．王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理 D．李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察 【答案】ABC 【逐项解析】根据《公务员法》第六十九条公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职 务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。可以知道 A 项违反了地域回避的规定；根据《公务员法 》 第六十八条公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同 一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担 任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。可以知道 B 错误；根据《公务员法》 公务回避的规定，第六十八条公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲 关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也 不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。可以判断 C 也是错 误的。 【常见错误】要注意区分职务回避和公务回避的概念。 86．运输公司指派本单位司机运送白灰膏。由于泄漏，造成沿途路面大面积严重污染。司机发现后即 向公司汇报。该公司即组织人员清扫被污染路面。下列哪些选项是正确的？ A．路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均享有管辖权，如发生管辖权争议，由三个区的共同 上级机关指定管辖 B．对该运输公司应当依法从轻或者减轻行政处罚 C．本案的违法行为人是该运输公司 D．本案的违法行为人是该运输公司和司机 【答案】ABC 【逐项解析】根据《行政处罚法》第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有 行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第二十一条对管辖发生争议的，报请共同 的上一级行政机关指定管辖。可以知道 A 的说法很准确，因为都属于违法行为地；按照《行政处罚法》第 二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行 政处罚。 可以知道本案中的违法人有（一）规定的情节，所以 B 也是正确的； 77 司机在本案中是执行公司的职务，并非个人行为，故 D 错误，C 正确 【常见错误】不能很好的区分个人行为和职务行为，不知道单位也可以成为违法主体。 87．秦某租住江某房屋，后伪造江某的身份证和房屋所有权证，将房屋卖给不知情的吴某。房屋登记 部门办理过户时未发现材料有假，便向吴某发放了房屋所有权证。江某发现房屋被卖时秦某已去向不明。 江某以登记错误为由，提起行政诉讼要求撤销登记。下列哪些选项是正确的？ A．法院应判决房屋登记部门撤销颁发给吴某的房屋所有权证 B．吴某是善意第三人，房屋登记部门不应当撤销给吴某颁发的房屋所有权证 C．江某应当先申请行政复议，对复议决定不服的，才能向法院起诉 D．江某提起行政诉讼最长期限是 20 年，自房屋登记机关作出过户登记之日起计算 【答案】AD 【逐项解析】江某是合法所有权人，秦某是直接、真正的侵权人。所有权（物权）人的利益具有优先 性，A 正确，B 不正确，对于行政机关来说纠正违法登记行为是维护行政管理秩序的必须；D 正确，根据 《行政诉讼法 2000 年司法解释》第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行 为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行 为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理。 可以知道 D 是正确的。 【常见错误】以为吴某是善意第三人就可以不撤消房产证，由于本案不是简单的民事侵权，所以要区 分民法思维与公法思维。 88．某市监察局经初步调查，认定该市教育局局长魏某在出国考查期间有严重违纪行为，决定对其进 行查处。依据《行政监察法》，下列哪些选项是正确的？ A．对魏某的调查属重要检查事项，立案应报市政府和省级监察机关备案 B．某市监察局可以责令魏某在指定地点就有关问题作出解释。若不配合，该局有权扣留魏某 C．在调查期间，监察局可以作出暂停魏某执行职务的决定 D．经调查认定魏某不存在违纪事实，监察局应撤销此案并告知某市教育局及其上级机关 【答案】AD 【逐项解析】根据《行政监察法》第三十条监察机关按照下列程序对违反行政纪律的行为进行调查处 理：（一）对需要调查处理的事项进行初步审查；认为有违反行政纪律的事实，需要追究行政纪律责任的， 予以立案；（二）组织实施调查，收集有关证据；（三）有证据证明违反行政纪律，需要给予行政处分或者 作出其他处理的，进行审理；（四）作出监察决定或者提出监察建议。重要、复杂案件的立案，应当报本 级人民政府和上一级监察机关备案。可以知道 A 正确；根据同法第三十一条监察机关对于立案调查的案件 ， 经调查认定不存在违反行政纪律事实的，或者不需要追究行政纪律责任的，应当予以撤销，并告知被调查 单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位。重要、复杂案件的撤销，应当报本级人民政府和上一级 监察机关备案。可以知道 D 正确；根据同法第二十条（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间 、 地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；（四）建议有关机关 暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。可知 BC 都不对。 【常见错误】注意法律条文的细节部分经常发生错误 89．李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时，为躲闪其他车辆，不慎将李 某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后，公安分局与李某协商赔偿不成，李某请求国家赔偿。下列哪 些选项是错误的？ A．公安分局应作为赔偿义务机关，因为李某曾与其协商赔偿 B．公安分局不应作为赔偿义务机关，因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为 C．公安分局不应作为赔偿义务机关，因为该公安人员的行为不是违法行使职权，应按行政补偿解决 D．公安分局应作为赔偿义务机关，因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为 【答案】ABD 【逐项解析】国家赔偿的构成要件是法定的，不能根据当事人的协商来确定，A 错误；该公安机关工 作人员属于行使职权的过程中损害了相对人利益，并非个人行为，B 错误；C 正确，行政补偿的前提是行 78 政机关行使职权的合法行为引起的损害救济问题；D 错误，国家赔偿以违法行使职权为要件，本案件中并 不存在违法行使职权的问题。 【常见错误】行政补偿与国家赔偿要件混淆 90．县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时，工商人员将美容店 的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉，法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损 失属于县工商部门应予赔偿的费用？ A．张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费 B．美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用 C．美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支 D．张某根据前一个月利润计算的被查封停业期间的利润损失 【答案】BC 【逐项解析】《国家赔偿法》第二十八条的规定，对于侵犯财产赔偿金的计算，责令停产停业的应当 支付停业期间必要的经常性费用开支，所以选项 C 正确。同时，对于财产权的其他损失，应当按照直接损 失给予赔偿，所以损坏的仪器、门窗在赔偿的范围之内，而预期利润则不再赔偿范围之内，所以选项 B 在 赔偿范围之内，D 不在。而选项 A 不属于直接损失，不在赔偿范围之内。所以本题正确答案是 B、C。 【常见错误】混淆国家赔偿法中的直接损失与间接损失 三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本 部分 91－100 题，每题 2 分，共 20 分。 91．安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某 被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿 500 元。下列说法正确 的是： A．安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚 B．如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼 C．如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服 再提起行政诉讼 D．如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼 【答案】D 【逐项解析】根据《治安管理处罚法》第九条对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违 反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚 。 经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处 罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。A 不正确，因为达成协议后不能再进行 行政处罚；B 也不正确，行政调解属于不可诉的行政行为；C 于法无根据；D 正确 【常见错误】混淆行政调解的性质；在程序上记忆错误 92．甲公司从澳大利亚某公司购买了 2 万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单 证的情况下进口货物，且未经海关许可擅自提取货物，遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币 200 万 元 。 随后作出罚款 1000 万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重，但既未缴纳罚款，也未申请行政复议或 者提起行政诉讼。下列说法错误的是： A．海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款 B．海关只能申请法院强制执行其处罚决定 C．海关应当自甲公司起诉期限届满之日起 180 日内提出行政强制执行申请 D．海关申请强制执行其处罚决定，应当由海关所在地的中级人民法院受理 【答案】BD 【逐项解析】海关有自行执行的权力，所以 B 错误；海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所 在地基层人民法院提出申请，所以 D 错误；C 在前面的考题中已经涉及；A 属于正确的直接强制手段。 【常见错误】不知道行政机关的基本权限；申请执行的管辖问题也经常出题 79 93．某公司提起行政诉讼，要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》，并要求 法院判令该局在 20 日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批 复违法的判决，但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决，提起上诉。下列 说法正确的是： A．二审法院应当裁定撤销一审判决 B．二审法院应当维持一审判决 C．二审法院可以裁定发回一审法院重审 D．二审法院应当裁定发回一审法院重审，一审法院应当另行组成合议庭进行审理 【答案】AD 【逐项解析】根据《行政诉讼法 2000 年司法解释》第七十一条原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事 人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。所以 AD 当选；C 错在法律用语 “可以”错误 【 常 见 错 误 】“应当”、“可以”、“必须”经常混用；同时基本法律程序经常错误。 （一）甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要 资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费 5 万元。甲未经公司董事会 决定就将 100 万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户 ， 乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还 30 万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩 余 70 万元无望，就携带乙归还的 30 万元潜逃。甲半年内将 30 万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投 案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归 案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。请回答 94-97 题。 94．关于甲的犯罪行为，下列说法正确的是： A．甲将公款挪用给乙使用的行为属于挪用公款进行营利活动 B．甲不知道乙将公款用于犯罪活动，所以甲乙不构成挪用公款罪的共犯 C．甲携带 30 万元公款潜逃的行为构成贪污罪 D．对甲的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚 【答案】ACD 【逐项解析】刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进 行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的， 是挪用公款罪。可见挪用公款罪有三种表现形式。本案属于第二种情况，选项 A 是正确的。 甲虽然不知道乙挪用公款进行犯罪活动，不符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动”的构成要件 ， 但是，甲的行为符合“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”构成要件，也构成挪用公款罪。乙构 成挪用公款的教唆犯，两者在挪用公款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”范围内具有重合部 分，构成共同犯罪。选项 B 认为甲和乙不构成共同犯罪，不正确。 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携 带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。因此，选项 C 正确。 如此看来，甲的行为符合挪用公款罪的构成要件，同时，甲还收受乙的 5 万元贿赂，应当数罪并罚。 数罪并罚的依据在于《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定： 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪 的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，甲的行为是否构成挪用公款和贪污的共犯值得商榷。《最高人民法 院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法 第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。换言之，此时挪用公款行为已经转化为贪 污行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了对挪用公款转化为贪污的认定：挪用公款 罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当 按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中， 具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：“1．根据《最高人民法院关于审理挪用 公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪 80 用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。”从上述法条看，甲对 30 万负贪污的刑事责任，对 70 万负挪用公款 罪的刑事责任，答案 D 是正确的。 【常见错误】考生需要认真理解挪用公款与贪污的区分问题。 95．关于乙的犯罪行为，下列说法正确的是： A．乙的行为属于挪用公款进行非法活动 B．乙与甲不构成挪用公款罪的共犯 C．乙归还 30 万元公款的行为导致甲犯贪污罪，故乙成立贪污罪的帮助犯 D．对乙的行为应以挪用公款罪、行贿罪、贩卖毒品罪实行并罚 【答案】AD 【逐项解析】乙的行为实际上属于挪用公款进行营利活动的教唆犯，进而实施非法活动，因此选项 A 正确。 基于上述共同犯罪共同说的原理，甲乙在挪用公款进行营利活动的范围内具有重合的部分，构成共同 犯罪，故选项 B 错误。乙归还 30 万元的行为属于正当行为，不可能成立犯罪行为，选项 C 的表述明显错 误。 乙的行为属于挪用公款的教唆犯，因此构成挪用公款罪；乙向甲行贿的行为构成行贿罪；乙进行贩卖 毒品的行为构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条规定——挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，对乙的上述三种行为 应当进行数罪并罚。 96．关于甲投案以及乙归案后的行为，下列说法正确的是： A．甲在走投无路的情况下被迫投案，不应认定为自首 B．甲提供线索致使乙被抓获的行为属于立功 C．乙对贩卖毒品罪成立自首 D．乙对行贿罪不成立自首 【答案】BCD 【逐项解析】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据 刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪 分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻 止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出 表现的，应当认定为有立功表现。如此，甲提供线索致使同案犯（挪用公款罪）乙被抓获的行为属于立功 ， 选项 B 正确。 刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。刑法并没有限定投案自 首的动机，所以甲的行为仍然成立自首。选项 A 错误。 《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分 子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人 和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。可见刑法对于自首不区分 司法机关是否掌握了其罪行，但是对于准自首却要求犯罪人供述的是 “司法机关还未掌握的本人其他罪 行”。因此，选项 C 和 D 均正确。因为乙是被动归案的，其主动交待了行贿的事实构成坦白；其交代司法 机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实构成准自首。准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还 未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经 掌握的本人其他罪行的，是坦白。因此，自首更能说明犯罪人的人身危险性减轻。基于同样的理由，自首 是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节。 【常见错误】考生需要仔细辨别自首与准自首，自首与坦白的关系。 97．银行职员丙的行为构成： A．挪用公款罪的共犯 B．贩卖毒品罪的共犯 C．洗钱罪 D．赃物犯罪 【答案】C 81 【逐项解析】丙得知乙的挪用公款的行为的时候，乙的挪用公款行为已经既遂。所以，丙的行为不可 能成立挪用公款罪的共犯，选项 A 是错误的。 我国刑法第三百一十二条规定：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。丙明知乙的行为属于挪用公款所得，仍然加以提 供资金账户，属于为犯罪分子转移赃款的行为，应当成立赃物犯罪，但是本案实际上构成洗钱罪，有特殊 法条应当优先适用特殊法条，所以选项 D 是错误的。 题目中只是交代了“乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随 时提款用于贩卖毒品。”并未表明丙对乙的贩卖毒品行为是明知的，所以丙不能与乙一起成立贩卖毒品罪 的共犯，选项 B 有误。 《刑法》第一百九十一条规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪 、 贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性 质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处 洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融 票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助 资 金 转 移 的 ；（ 四 ）协 助 将 资 金 汇 往 境 外 的 ；（五 ） 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。丙所知道的是乙的挪用公款罪，而挪用公款罪 属于贪污贿赂犯罪中的子罪名，是洗钱罪的上游犯罪，所以选项 C 正确。 （二） 甲乙丙三人实施信用证诈骗。侦查过程中，某地级市公安机关向该市检察院提请批准逮捕甲、乙、丙 三人。其中，甲系省、市两级人民代表大会代表；乙系自由职业者；丙系无国籍人士。在审查批捕过程中 ， 检察院查明：乙已怀有两个月身孕。请回答 98-100 题。 98．在人民代表大会闭会期间，检察机关决定对甲批准逮捕。下列选项正确的是： A．只需报请省人民代表大会常务委员会许可 B．应当在市人大常委会许可后，再报省人大常委会许可 C．应当分别报请省市两级人民代表大会常务委员会许可 D．等待人大常委会许可期间，应当先取保候审 【答案】C 【逐项解析】《人民检察院刑事诉讼规则》第九十三条规定：“人民检察院对担任本级人民代表大会代 表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。对担任上级 人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察 院报请许可。对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的 人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请 许可；对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报 告乡、民族乡、镇的人民代表大会。对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕 ， 分别依照本条第一、二、三款的规定报请许可。对担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人 民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院 报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察 院 报 请 许 可 。”根据上述法条，选项 C 正确。 99．关于检察院对乙审查批捕，下列选项正确的是： A．可以对乙作出批准逮捕的决定 B．可以直接建议公安机关对乙取保候审 C．对证据有疑问的，可以决定另行侦查 D．认为需要补充侦查的，应当作出不批准逮捕的决定，同时通知公安机关 【答案】AD 【逐项解析】《人民检察院刑事诉讼规则》第九十条规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重 疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。” 82 因此 A 项正确。 《人民检察院刑事诉讼规则》第九十二条第二款规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接 提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”因此 B 项错误。《人民检察院刑事诉讼规则》第九十七条规定 ： “审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。”因此 C 项错误。 《人民检察院刑事诉讼规则》第一百零一条规定：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，具有本 规则第八十九条或者第九十条规定情形，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材 料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”因此 D 项正确。本题以批捕为核心， 考察了多个知识点，具有一定难度。《人民检察院刑事诉讼规则》在今年的考题中所占的比重有所增加， 希望考生予以注意。本题的答案按照上述规定应当为 AD。 100．关于检察院对丙审查批捕，下列选项正确的是： A．市检察院认为不需要逮捕的，可以自行作出决定 B．市检察院认为需要逮捕的，报省检察院审查 C．省检察院征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕 D．省检察院批准逮捕的，应同时报最高人民检察院备案 【答案】ABCD 【逐项解析】《人民检察院刑事诉讼规则》第九十四条规定：“外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯 罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，需要逮捕犯罪嫌 疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经征求外 交部的意见后，决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。外国人、无 国籍人涉嫌本条第一款规定以外的其他犯罪的案件，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人 民检察院审查。省级人民检察院经征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕，同时报最高人民检察 院备案。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定”。 QQ1071525188