集资诈骗罪“数额”的罪量刑量分析

集资诈骗罪“数额”的罪量刑量分析 集资诈骗罪“数额”的罪量刑量分析 责任编辑:丁英华专:金融犯罪与治理问题 集资诈骗罪”数额”的 罪量刑量分析 文◎崔楠 ,张涛虚假出资 陕西集资诈骗第一案:2004年9月 登记注册.成立陕西益万家购销服务有限公司,该公司 对外宣称”消费积分奖励”的经营模式,但实际中却以 巨额奖励为诱饵.采取”现金积分奖励”模式向会员非 法集资.…同年11月,郝永生化名张锦贵,虚假出资 成立陕西世纪缘商贸有限公司.套用益万家公司的运 作模式.由于该公司发展会员较少,不久即无法经 营.当其得知张涛打算注销益万家公司时.即找张涛 商谈收购事宜,由郝出资2万元收购.为逃避法律责 任,郝永生决定不担任益万家公司法定代人.让王 磊更名为王森皓充任.此后,郝永生担任益万家公司 总经理,实际控制公司整体经营,蒋金政担任公司副 总经理,主管集资等业务事项.至2005年12月23日 案发止.郝永生,蒋金政及张涛以益万家公司的名义 共向35428名会员累计非法集资86043376.85元.其中 给加盟会员返款50202682.16元.实际骗得 35840694.69元. 一 ,关于本案涉及的集资诈骗罪的主要争点 (一)集资诈骗”数额”的性质之争 关于集资诈骗”数额”的性质存在着不同的解说. 如”处罚条件说”认为”数额”并非犯罪构成要件.它仅 作为量刑条件而存在,是客观的处罚条件.”数额”本身 陕西省西安市莲湖区人民检察院[710003] 不能独立决定犯罪是否成立,既遂与否.而”构成要件 说”则强调”数额”是定罪条件,是不可缺少的构成要 件.《刑法》第192条中”数额较大”,”数额巨大”,”数额 特别巨大”的概括性规定.表明集资诈骗行为必须具备 一 定量的社会危害性.才能由刑法规制. (二)集资诈骗”数额”罪量,刑量的认定之争 1.集资诈骗”数额”的含义纷争 对于本案集资诈骗数额的认定,存在以下分歧意 见:其一,总额说.即认为行为人使用欺骗手段非法集 资将他人财物骗到手即构成既遂.应以总集资额来定 罪.在本案中,郝永生,蒋金政及张涛以益万家公司的 名义非法集资到的8604万余元应作为定罪的依据.其 二,犯罪损失说.即以受骗单位或个人因行为人的诈骗 行为实际遭受损失的数额认定.其三,实际损失说.即 认为应以行为人使用欺骗手段非法集资案发后,经追 偿赃款最终实际给被害人造成的损失数额来定罪.其 四,犯罪所得说.即以行为人使用欺骗手段非法集资总 额,减案发前行为人返还投资人本金和利息数额后,得 到的数额来定罪.在本案中,郝永生,蒋金政及张涛等 给加盟会员返款5020万余元,实际骗得3584万余元, 应以此来定罪. 2.在定罪量刑中”数额”的计算争议 2010年第6期(经典),总第102期 ?专题:金融犯罪与治理问题责任编辑:丁英华 其一.连环诈骗行为,行为人以吸纳后投资者的资 金来偿还前投资者部分本金和利息,数额是否累计?其 二,本案涉案金额特别巨大,郝永生,蒋金政等在陕西, 山西各地开立多个私人账户.将加盟会员缴纳的所有 集资款存人银行,那么,这笔巨款在银行储蓄获得利息 能否算人犯罪数额? 3.共同犯罪人对数额分担的认定异议 益万家公司自成立至案发,以实施集资诈骗犯罪为 其全部活动,公司的全部经营费用亦来自非法集资款. 根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法 律有关问题的解释》第2条的规定,郝永生,蒋金政,张 涛等人构成共同犯罪,应承担相应的刑事责任.但对郝 永生,蒋金政等人的处理依据,存有异议:(1)分赃数额 说.主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额来 承担刑事责任;(2)分担数额说.主张各共同犯罪人应对 本人”应当分担”的数额负责,即综观行为人在共同犯罪 中参与的数额,个人所得数额及其地位,作用.结合整个 案情,确定共犯中每个行为人是否定罪和怎样处罚;(3) 参与数额说.主张各共同犯罪人应对本人参与实施的犯 罪数额承担刑事责任;(4)犯罪总额说.主张以共同犯罪 的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的: (5)综合数额说.主张综合考虑全案因素,确定共同犯罪 各行为人的数额,然后据此数额定罪量刑. 4.”数额特别巨大”量刑难点 在最高人民法院重新作出司法解释之前.仍可参 照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的 若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定的具体数额 标准来认定.即个人进行集资诈骗数额在20万元以上 的,属于数额巨大;个人进行集资诈骗数额在100万元 以上的,属于数额特别巨大.必须指出,这是1996年颁 布的标准.经过十多年的发展,显然陈旧的量刑标准已 无法适应当前严峻的经济犯罪形势.集资诈骗数额千 万,数亿元者,不应与诈骗百万,数百万者的社会危害 性及罪行轻重等量齐观.而他们所面临的刑罚却都可 能是十年以上有期徒刑或无期徒刑.这样刑事立法尤 其是刑罚的不完善,司法解释的相对滞后以及由于立 法技术落后所导致的较大法定刑幅度难掌握.使法官 在裁量此类案件时犹疑不决.而且本案涉及29个省市 的受骗群众,法官在面对各地区经济发展的横向差异 及本地经济快速发展的纵向差异时,如何统筹兼顾量 化犯罪,是一个司法实践的难点. 二,准确定位集资诈骗犯罪”数额”的性质 与国外”立法定性,司法定量”不同,我国立法采取 “定性+定量”一气呵成的耦合式犯罪构成模式,立法者 在界定犯罪的概念时既对行为性质进行辨析又对行为 中所包含的”程度”因素进行考察,不法行为须达到一 定程度才能作为犯罪处理.本文认为,若将”数额”定位 为处罚条件,则割裂了犯罪成立和应受刑罚处罚两者 的并生关系.此观点虽然符合大陆法系犯罪构成理论 “构成要件该当性一违法性一有责性”的三段递进式结 构,却显然不合于我国对犯罪概念的认定.根据我国刑 法理论,应受刑罚处罚本身就是犯罪的重要特征之一. 是犯罪的成立条件,是犯罪的社会危害”量”. 由此,让我们以审视的目光投向构成要件说.在某 种程度上,将犯罪数额等客观性的罪量要素列入犯罪 构成要件,结合质与量来辖制犯罪成立,具备相当合理 性.但是,数额能否独立作为犯罪构成要件呢?本文认 为,不切实际.理由如下:首先,我国传统犯罪构成理论 缘起于前苏联相关刑法理论,经过多年的研讨,磨砺和 修正,四大要件的科学性和合理性有目共睹,其地位早 已根深蒂固,不容许其他(如数额,情节)要件的插足. 其次,法定数额虽具有犯罪构成的定量功能,但也只是 犯罪构成中某些要件的量化标准.”数额是对事物量的 标定,它不能脱离被量化标定的事物而独立存在.”[z] 正所谓皮之不存,毛将焉附,数额是相对于犯罪对象或 犯罪结果的定性要件而存在,它必须与客观要件中包 含的其他内容相结合.才能够以整体面目反映行为在 客观方面的社会危害”量”.最后.数额也不是单纯的客 观要素,兼具主客观两个方面,既反映行为人主观心理 态度又反映客观危害量.只是在不同状态下侧重表现 出不同的性质.因此,犯罪数额从层次上不能与犯罪构 成四大要件相提并论,当然也不是”第五个”构成要件. 它只是构成要件的一个要素.一个能够较清晰地反映 社会危害性程度的罪量要素. 三,对集资诈骗”数额”的罪量,刑量分析 (一)罪量语境下的”数额” 何谓罪量?有学者指出,”罪量是在具备犯罪构成 的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数 量要件.”_3]还有学者更是构建了一个罪量评价体 系——SCO罪量综合指数体系,认为”罪量=评价关系+ 评价标准+评价对象”,”罪量是关于犯罪严重程度的综 合性评价”.E41在大多数经济犯罪中.数额往往作为一 2010年第6期(经典案例),总第102期 个重要的罪量要素,在区分罪与非罪,重罪与轻罪界限 时发挥主要作用. 罪量下集资诈骗罪的”数额”,是指以非法占有为 目的,使用诈骗方法非法集资行为达到一定社会危害 量的数额界限.是将违法行为质变为犯罪行为的I临界 数额.从这个意义上来说,罪量数额就是定罪数额.那 么,该如何确定集资诈骗罪的定罪数额呢?首先,根据 犯罪的概念和数额的性质.结合集资诈骗的双重客体, 定罪数额必须能反映法益受到客观侵害.是实际发生 的犯罪数额,犯罪指向数额或意图数额都因其主观性 应当排除在外.其次,集资诈骗罪经新刑法的修订,已 从原来的行为犯变更为结果犯,相应的,犯罪数额也变 化做结果数额.包括犯罪人获得利益数额和相对人蒙 受损失数额.在我国刑法规定中,破坏社会主义市场经 济秩序罪多以损失性数额为标准,而侵犯财产类犯罪 多以获利性数额为标准.集资诈骗罪虽然位列破坏社 会主义市场经济秩序罪类罪之下,但由于其也侵犯到 公私财产的所有权,因此,两种数额都有涉及.再次,认 定本罪时,获利性数额和损失性数额虽然都应考量,但 也有主次之分.即在入罪的条件下应当以获利性数额 为标准.但是,必须要明确,之所以惩罚犯罪,是因为这 种行为侵害或威胁到法律所要维护的社会秩序和公共 利益,造成他人和社会经济利益的损失,而不在于犯罪 人获得多少经济利益. 当然,在司法实践中,我们要杜绝”唯数额论”狭隘 观念.如有学者指出,”刑法将某些定量因素要件化或 者将某些要件定量化,并不表明具备这些要件的行为 就一定达到了应当追究刑事责任的程度.其是否构成 犯罪,仍然要受到犯罪构成隋节要求’的限制.如在数 额犯中,犯罪数额虽已达到定罪的数额标准.但综合其 他情节.属于情节显着轻微危害不大.也不能认定为犯 罪,……定量因素要件化或者要件定量化的目的,不在 于取代情节的要求.而在于尽量明确地的界定犯罪.缩 小综合性情节要求的适用范围,限制司法实践中的自 由裁量权.”[5J因此,侦查,起诉机关在办理过程中可根 据行为人的主观罪过,认罪态度,数额大小,退赔情况 等因素综合判定,对情节显着轻微的做撤案或不起诉 处理. (二)刑量语境下的”数额” 刑量是罪量在刑罚上的延伸.刑量语境下的”数 额”,是指法官在自由裁量活动中,根据犯罪阶梯和刑 罚阶梯的对应关系,选择刑种与刑度时必须考量的数 额因素,即量刑数额.根据《刑法))192条,199条,200 条及相关司法解释的规定,对集资诈骗罪的刑量划分 为:”数额较大”,”数额巨大或者有其他严重情节”,”数 额特别巨大或者有其他特别严重情节”,”数额特别巨 大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”四个 刑罚格.细心一点,我们能发现,针对单位犯罪数额,公 安部,最高人民检察院与最高人民法院的规定标准略 有冲突,即公安部,最高人民检察院认为50万是数额 较大的追诉标准.但在最高人民法院那里却是数额巨 大的标准.针对同一法条立案,追诉标准和审判标准司 法解释的差异,直接导致刑事诉讼活动的脱节与司法 人员适用法律的茫然.因此,从工作协调的角度出发, 司法机关应该统一定罪量刑的数额标准,公,检,法三 家在制定有关立案,追诉标准,审判标准的司法解释或 文件时,应相互参照综合考虑,以避免孤立封闭评价导 致的司法衔接不畅. 与定罪数额的严格确定性不同.量刑数额更加丰 富多样化一些.在集资诈骗罪中,除犯罪人获利性数额 外其他的经济犯罪数额均可以作为影响量刑的因素. 根据数额与犯罪行为的密切性不同,可分为法定的量 刑数额和酌定的量刑数额.凡是因实施犯罪行为导致 的数额,均为法定的量刑数额,如前文所述的涉案数 额,实际损失数额,犯罪损失数额,获利数额等;凡是因 犯罪行为实施完毕的事后行为产生的数额,均为酌定 的量刑数额,如挥霍数额,投资数额,追缴退赔数额,共 同犯罪中的分赃数额等. (三)确定本案集资诈骗罪量刑数额应注意的问题 1.对集资诈骗行为人有返还情节应当据实扣除返 还数额,以其骗得的资金总额来认定;对连环诈骗的 情形.认定数额也应当将返还的数额累计后排除在 外.因为这种”拆东墙补西墙”的连环诈骗行为,都是 在行为人统一犯意支配下,构成一个诈骗犯罪,扣除 案发前已返还的数额.既充分考虑受骗人的实际损 失,也较符合罪刑均衡原则.至于反映了诈骗活动规 模和社会危害程度的总额,在量刑时应作为重要的量 刑情节予以考虑.因此,在本案中,定罪数额当然是实 际骗得3584万余元,非法集资到8604万余元应在量 刑时考虑. 2.集资诈骗行为人将集资款用于挥霍性投资或造 成其他资金损失的,应计入犯罪数额.在本案中,郝永 2010年第6期(经典案例),总第102期 一专题:金融犯罪与治理问题责任编辑:丁英华 生用于注册成立咸阳益万家公司的1000万元.用于益 万家公司经营费用的130多万元,都应该计算在内. 3.对集资诈骗行为人实施金融诈骗活动而支付的 中介费,手续费,回扣等,或者用于行贿,赠与费用.均 应计入犯罪数额,但应当将案发前已归还的数额扣除. 如郝永生用于支付商务代表,商务主管高额提成奖励 款的1192多万元.用于奖励蒋金政的100万元.用于 给个人及其妻购买住房和汽车的39.2万元,也应计算 在内. 4.非法集资款在银行存储产生的利息.不应计人 犯罪数额.因为利息作为法定孳息,在集资诈骗行为人 实施犯罪行为时是排除在指向对象之外的.它仅仅因 为行为人的事后处分行为(存人银行)而产生,不能计 算在内. 当然,在量刑中我们也要警惕”唯数额论”.必须结 合数额以外的情节综合评定.在更宏观的层面上,量刑 还要考虑更深远的”泛案件”因素,如地域差异因素,社 会公众的感受与容忍度以及社会治安状况等方面.作 为陕西省建国以来最大的一起集资诈骗案件.在确定 郝永生,蒋金政,张涛等人的刑罚时,司法机关已充分 考虑本案实际情况和本地经济,治安,人文等情况,较 科学,合理地做出裁判. (四)”数额”对共同犯罪人刑事责任的影响 1.结合共同犯罪的整体性,定罪数额应当以共犯 总额来认定,而不能以各犯罪人实际分得的赃物数额 或参与实行的犯罪数额来”以偏概全”.在共同犯罪中. 行为人所起作用大小关系着其对法益的侵害程度.而 与自己是否分得赃物,是否直接参与诈骗行为无直接 关系.因此,分赃数额说,分担数额说过于强调各行为 人刑事责任的独立性,而截断共同犯罪刑事责任的整 体性.不可取.参与数额说以各行为人实际参加的共同 犯罪数额作为处罚标准,无法适用于教唆犯,帮助犯, 也不可取. 2.根据共同犯罪的特殊性.确定各共同犯罪人的 刑事责任和刑罚要综合考虑其在整体共同犯罪中承担 的地位和作用,结合其参与数额,分赃数额,退赃数额 等法定或酌定量刑情节.加以区别对待. 四,本案的处理 法院审理认为:郝永生,蒋金政在集资诈骗犯罪 中,是犯意的提起者和犯罪过程中韵指挥者和实施者. 二人在犯罪中起主要作用,系本案的主犯,依法应予从 严惩处.张涛明知所采用的诈骗手段违法,为获得郝永 生承诺的好处,向郝永生,蒋金政传授诈骗方法,帮助 其稳定原有会员,其行为对郝永生,蒋金政顺利实施集 资诈骗犯罪起了重要作用,系主犯,但鉴于其有投案自 首情节,可依法从轻处罚.战泓帆,王磊明知郝永生,蒋 金政等人实施诈骗犯罪.为获得郝永生口头承诺的好 处,积极参与诈骗犯罪活动,帮助郝永生,蒋金政共同 实施犯罪,系从犯.战泓帆在案件侦查过程中,能主动 配合侦查机关工作,为查清本案犯罪事实起到了一定 的作用,且被告人战泓帆,王磊二人在案发后.主动向 公安机关投案,如实供述犯罪事实,构成自首,认罪态 度好,有悔罪表现,依法可对战泓帆,王磊减轻处罚.陈 荣萍,樊雨陇,彭佩兰为了获取高额回报.获取更多的 个人利益,在明知益万家公司无产品,无项目,无利润, 用新会员集资款返还老会员集资款的情况下,积极参 与和帮助郝永生等人进行虚假宣传.帮助郝永生等人 实施诈骗犯罪,在犯罪中起辅助作用,系从犯,其归案 后,认罪态度好,依法可减轻处罚.综上,法院对郝永 生,蒋金政,张涛三名主犯分别判处无期徒刑,十三年 有期徒刑和十一年有期徒刑,而对战泓帆,王磊,彭佩 兰,陈荣萍,樊雨陇分别判处五到二年有期徒刑,量刑 还是适当的. 注释: [1]会员在未到加盟商家消费的情况下,直接用现 金购买积分(一元一分),填写虚假的积分记点单,益万 家公司按照会员购买积分情况进行奖励.具体奖励方 式是:会员用现金直接购买200分为一个兑奖权.兑奖 权形成后,要求会员从第一个月开始至第十七个月内, 每月购买积分不少于40元,公司从第三个月开始隔月 向会员返还奖励款,第十七个月时返还一个兑奖权的 7.5倍即1500元.获兑奖权越多,得奖励款越多. [2]王昭振:《犯罪构成视野中定量因素研究》,载 《中国刑事法杂志)2006年第3期. [3]陈兴良:《作为犯罪构成要件的罪量要素》.载 《环球法律评~)2003年秋季号,第276页. [4]白建军:《罪行均衡的实证研究》,法律出版社 2004年版.第137页 [5]刘之雄:《论犯罪构成的情节要求》,栽《法学评 论)2003年第1期. 2010年第6期(经典案例),总第1O2期