论集体土地使用权转让的法律依据、问题产生的原因及层次性

论集体土地使用权转让的法律依据、问产生的原因及层次性 论集体土地使用权转让的法律依据、问题 产生的原因及层次性 根据我国现行《宪法》第101条规定～国家为了公共利利益的需要～可以依照法律规定对土地实行征用。任何规组织或组个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土或地。《民法地通则》第80条也规定～土地不得买卖、出也租、抵押或者以租 其他形式非法转让。但是～《宪法》和法有关的法律法规又规有 定土地使用权可以依法转让。这里使的土地使用权应包括国有的 和集体两种。对于国有土地使集用权～国务院已以第用55令的的法规形式明确规定转让的条件、转让的范围、转让办条法,对法集体土地使用权的转让至今还没有一部相关的法让规。但新的规《土地管理法》为集体土地使用权的转让问为题提供了法律上题 的依据～并为今后出台相关的实施办法为埋下了伏笔。特别是埋 新《土地管理法》提出了“用途管地制”概念～为集体土地使制 用权转让大开方便之门。从资权源保护的角度理解～用途管源住住了～一切就管住,用途管不住,一切都完蛋～任你如不何流动～何政府只管纳税、收费,这是市场经济条件下政费府管理资源的府最高明手段。 一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题转 国务院至今未出台一部相关的集院体体土地使用权转让的管理法规～因此～出现学术理论上规的长期争鸣是极为正常的。的现 1 / 6 现在的问题是～人们要把原先在理论上长期争鸣的东西先付诸付于实践～有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区提、制度创、新等口号～这就有点令人疑惑不解了。因为～点理论上争鸣和理实践中具体运作完全是两码事。作为政府作职能部门～依法办职 事是其天职～在这个大前提下～才能职谈解放思想、突破禁区。谈 我认为～法律法规的每一条款认的遣字造句应当是非常慎密的而而严谨的～其立法的宗旨也当是明确客观的～任何从左当或有的或角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取取～事实上～～无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没《有在文字上明确有 述集体所有土地使用权不能转让或流有转～恰恰相反～新《土转 地管理法》及其《实施条例》的理某些条款规定已为集体土地某使使用权的转让提供了法律依据上的支持。据 ,一,新《土地管理法》第土14条第2款规定～在土地款 承包经营期限内～对个别承包经营者之限间承包的土地进行适间 当调整的～必须经村民会议三分之的二以上成员或者三分之二二 以上村民代表的同意～并报乡上,镇,人民政府和县级人民,政政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权～实质。即为集即体所有农业用地的土地使用权～调整行为说白了地就是土地使就用权有条件的转让～只是名称不同并经村民让代表大会通过及代 报上级机关批准而已。批 ,二,新《土地管理法》第地63条规定～农民集体所有农的土地使用权不得出让、转让或出租用于不非农业建设,但是～非 2 / 6 符合土地利用总体并依法取得地建设用地的企业～因破建 产、兼并等情形致使土地使用权兼依法发生转移的除外。我认依为为～该条款有二层意思:?这里的农民集体所有的土地这使用使权应特指农业用地～如果农业用地未经依法办理农果转审批手转续而转让和出租用于非农业建设～当然是不允于许的～也和新许法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都相是用于农业生产～是 不改变用途～那就不适用本条款～而途适用上述第适14条之规定。在实际工作中～人们往往根在据这一条款规定不加地据对对集体土地转让行为进行全面否定～均因未深刻领会新面法的法立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致解。?该条。款的下一段话即取得建设用地的企业……已开得宗明义的告宗诉我们～符合特定条件的集体建设用地使用定权可以依法转权移。何谓依法转移,转移者～转让也。既转然允许转让～就可然 以不办理征用手续而允许流动办理变征更登记手续。如果征为更 国有～那就不是转让～而是划拨～或出让。这个根本概念必须或弄弄清。 ,三,新《土地管理法》第理62条规定～农村村民出卖、村出租住房后～再申请宅基地的～不予批准。申可见～连新法都可 承认出卖村民住宅是一种客观现象～是民不可回避的～政府职不 能部门所要做的工作就是不批给新所的宅基地～至于老的宅基的 地出卖后应当怎样办理过户手出续～新法没有规定。既然新续法法没有规定～出卖又是一种客观现象～我们就可以从其客他法规他 3 / 6 中寻找依据。 ,四,新《土地管理法实施条例,》第》6条又是明确规定～因依法转让地上建筑物、构筑依物等附着物导致土地使用权物转转移的～必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行的政主管政部门提出土地变更登记申请～由原土地登记机关记依法进行土依地所有权、使用权变更登记。毫无疑问～这权里的土地使用权～里 应包括集体和国有在内～而且是特指体有建筑物和构筑物的土有 地使用权。众所周知～没有建,用构,筑物的土地使用权～不构要要说是集体的～就是国有的一般也不允许转让。如果允一许转许让～就会触犯《刑法》第第228条关于“以牟利为目的～违反目土地管理法规～非法转让、倒卖土地使用权非～……等等”的～ 规定。 通过以上论述～我们已不难看过出新法对集体土地使用权出 依法办理转让的端倪～只是还法缺乏具体配套的实施办法。缺由由于在实际生活中～无论对村民或村委会或村集体经济村组织而组言～最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当际属集体所有属非农建设用地,以下简称集体建设用地,使以用权的转让～故用 在此重点讨论集体建设用地的转让问题论。。 二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历转史原史因分析 一个本来已经相当明确的问题为什么在理相论界总是争论论不休呢,一个本来不是问题的问题却变成本问题～成为人们问 4 / 6 反复议论的对对象～究竟是法律错了还是我们的理解出了偏我 差,仔细想来～其中的深层社会历史想背景是主要因素～法律背 的某些规定不够严密是次要的因些素。现予分析归纳。素 ,一,人们的传统习惯观念使然,。试想～在几十年一贯。 制的高度集权的经济年代里高～什么东西不是国家调拨、～计计划分配,土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分和离并离在实践中运作是在国务院院1990年颁布第55令以后才开始以的。当时人们对国有土地使用权的价值及其国流转的概念很模流 糊～对集体土地使用权的转让连想也不土敢想。这也难怪～长敢 期以来～集体所有的土地在产权上～从来是有其名而无其实～从 产权的边界是模糊的。在国家权和集体经济组织之间～权力和和和义务是不对等的～集体经济组织除了服从国家征用之济外～在外使用权处臵方面几乎是无所作为。但在经济发达是的沿海地的区～却自发地存在着房产的转让导致集体土地着使用权转让的使行为～在如何规范这种行为方面国家又缺规乏配套的措施～因乏 此～引起争议是必然的。争 ,二,过去的有关法律法规对用途管去制没有明确规定～制 “用途管制”作为法律用语还是近几制年同国际惯例刚刚接轨年 的产物,其实～只要人们理解了物用途管制的深刻含义～对土用地地使用权的转让还有什么想不通呢,不 ,三,出于对市场经济的陌生和排斥感～有场场无市或有场市无场从来不是完整的市场经济。市场经济完的最大特点就是的 5 / 6 资源资产的流动性和变现性。我们不可流否认～即使文革十年～否 地下市场经济也没有消失～房产市及其土地使用权也在照常流及动动～在大力发展社会主义市场经济的今天～我们岂可螳场臂挡臂车～逆历史潮流而动,青山遮不住～毕竟东流去～青面对现实～面规范市场行为才是我们的天职。是 ,四,将“转让”同“所有制”变更“问题混为一谈～实问 质是概念模糊导致思路不清。模 ,五,社会经济发展速度过快～,尤其在当前大力倡导城尤 市化及城市总体规划和土地利用及规规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下～各级化政府和领导干部从地方经济政发发展的大局着眼～都在有意或无意扩大国有土地的“或 6 / 6