2007-3-30 重庆最牛钉子户拆迁案

2007-3-30 重庆最牛钉子户拆迁案 “重庆最牛钉子户拆迁案”的表象与深入 ——学者、律师“拆迁案”主沙龙综述 “民商法前沿”系列讲座现场实录第279期 2007年3月30日，针对在《物权法》刚刚颁布之际引起法学界乃至整个社会广泛关注的“重庆最牛钉子户拆迁案”，中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的民商法前沿论坛邀请了来自中国人民大学法学院民商法学、宪法与行政法学、诉讼法学等各不同专业背景的杨立新教授、张新宝教授、汤维建教授、叶林教授、姚辉教授、刘俊海教授、刘飞宇副教授等著名学者，和长期从事拆迁等相关法律实务的北京德鸿律师事务所合伙人贺继军先生、北京洪范广住律师事务所合伙人郝志刚先生等著名资深律师，在中国人民大学明德法学楼国际学术报告中心，举办了主题为“从《物权法》透视重庆最牛钉子户拆迁案——兼论《物权法》的实施问题” 的学者、律师主题沙龙。沙龙从“重庆最牛钉子户拆迁案”切入，围绕物权法中的公共利益的界定问题、公权力机关在征收拆迁纠纷中的角色问题、个人权利行使与公共利益的矛盾解决机制等问题进行了热烈的讨论。与会嘉宾分别从不同的视角提出不同意见，由表及里，研讨了涉及拆迁热点问题的立法、司法和执法等大量理论和实践问题，提出了许多富有创新性的观点。本文是关于这一主题沙龙的部分观点的简要综述。相信这些关于“重庆最牛钉子户拆迁案”表象之后的深入思考将对推动拆迁问题的立法、司法和执法工作的进一步完善具有不可替代的意义，并进而对推动《物权法》的理解和实施具有重要意义。 一、对“重庆最牛钉子户拆迁案”的初步印象 有学者提出，面对“重庆最牛钉子户拆迁案”的图片和报道，那栋岌岌可危的被拆迁的房屋给人的感觉就像一条船。周围就是海，房屋可以看成是船，也可以看是孤岛。权利人在汪洋当中，他一定要驶向对岸，吴苹在坚持自己的权利，无论是正当也好不正当也好，她自己的权利她敢于坚持。另一方面，开发商也够狠的，把所有的东西都掐断了，只有一个船在这里。又觉得像一个纪念碑，权利的纪念碑。有学者赞成这种坚持权利的做法，敬佩吴苹。每一个人在自己的权利面前都应该要敢于这样做，真正的权利人要敢于坚持自己的权利。如果是合法的、做法也是合适的，那就应该坚持到底。开发商你要解决这样问题的时候，你要自己考虑考虑是不是侵害了人家的权利。总之，开发商应该正确看待大众老百姓的权利。 有学者说，这个画片两年前看到过，第一印象是假的，是电脑做的。媒体利用《物权法》的出台契机把这一事件推到了前台。第二个印象，这是一个纪念碑，是私权神圣的纪念碑。应该留下这座纪念碑，让它成为中国的“磨坊”。 有学者说，关于 “钉子户”，有人说他是维权的英雄，也有人说是滥权的刁民。其实理解“钉子户”有不同的含义。雷锋原来说我是一颗螺丝钉，发扬钉子精神。另有一个意思是发挥钉子精神，坚持我的权利，也是褒义词。还有一个词是有对抗性，既然是钉子，就是要被拔掉的。拔钉子是要用手术刀的，摸两下是摸不出来的。钉子这个词还是不使用为好。 有学者从民诉法的视角来看，认为这是一个执行难的问题。我们首先看到的是一个很难向汪洋大海推动的像颐和园石船一样的难题。在这里执行机制基本上处在瘫痪的状态，公权力处在一个疲软的状态。国家行政机关先是做了许可，经过了拆迁，经过了大量的行政程序，开发商也是带着崇高的目的，一定意义上它的目的并不卑微，至少是为了城市建设。城市的改造一定意义上是开 2 发商，追求利润是一个目的，主观为自己，但是客观可能还是为了国家和社会，为了城市的发展，这一点也要看到它的特殊的身份。我们不要一看到是商人，就看到他是私利。商人也可能在政府的授权下，和政府合力来完成某种公共利益，这也未尝不可。所以在执行难的困境下，我们就要衡量保护哪一种利益,这是还有一个政府的权威问题，还要考虑维护法律的尊严。这个问题需要辩证的全方位的来分析。 有律师认为，这一个案中，反映的是私权和公权的对抗如何解决的问题。 二、公共利益的界定标准 有学者在讨论中提出，对于征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，《物权法》第42条规定，必须是“为了公共利益的需要”。在法学上，这里的“公共利益”称之为不确定概念。其界定应该由法官决定。法官需要在这个案子上面通过创造性的裁判来赋予公共利益至少在这个案件中赋予公共利益基本的判断标准，即把公共利益具体化。 有学者强调对“公共利益”必须作严格的限定解释。因为公共利益被滥用的次数太多了，开发商喜欢这块地，就找规划部门改规划，让规划部门下一个拆迁通知，这个地就是我的了。公共利益的界定理论上不难下定义，但是应该引入程序正义的理念。既然是个人所有的房子，具有合法的国有土地使用权和房屋所有权，所以要认定公共利益，不能不尊重所有人的话语权。而这一方面现行法律制度有缺憾。重庆这个案件只是在不合理的制度下出了几千万、几百万个案中的一个个案而已。开发商的利益不能算公共利益，国防利益、教育利益、修路、修地铁都是公共利益，不特定的社会成员都会受益。如果一个繁华的商业地段被开发商拿过去，他成了主要收益者的时候，我们不难看出这不是公共利益。 3 有学者从宪法与行政法的视角提出，公共利益的界定应该没有办法采用列举式。以前曾经在讨论起草中华人民共和国征收征用法时，也列举了很多的条款，比如说修学校、高速公路之类的，但是具体类别很难做出明确的界定。最后讨论确定应该要引入一个程序性条款。这从国外国内的经验看都是可行的。被拆迁户中有吴苹这样的人，也有希望脱离这个区域生活得更好的人，要引入民主的决策程序，让被拆迁主体投票。如果赞成票超过一定的比例就是公共利益。还有公共利益当中到底能否包含商业目的，这个也是有一些不同的理解。包括世界各国的发展都不再仅仅把铁路、公园、学校看作是纯粹的公共利益，还有一些其他的商业目标，包含可能是地方政府为了振兴本地的发展所做的规划建设(包括拆迁)都可以被看作是公共利益。 有学者从诉讼法的视角提出，民事诉讼法当中也有所谓的公益诉讼，实际上就是涉及到公共利益的诉讼。这个公共利益怎么判断，我们从诉讼法的角度通常考虑这么几个因素:首先这个纠纷当中涉及到的应该是多数人的利益而不是一个人的利益，而一个人的利益有时候也可能会是公共利益，但是多数人的利益通常是公共利益。但通常也并不必然，也可能是私人利益的简单相加。但是多数人的利益符合一定条件就很容易转化成公共利益，而且这个利益一定是长久性、稳定性的利益，且并不是一个隐性的利益。第三个标准，公共利益应该是连接性的利益，共损共荣，而且起到铺垫的作用。第四个更直观的标准，其往往是倾向于非经济利益，比如说城市的发展、城市的规划，城市的规划一般来说一定意义上是一个非经济的利益。 有学者强调认为，商业利益是否就一定不是公共利益,当我们去衡量商业利益和公共利益时，二者是否是对立的,这二者恐怕不能简单的等同。有学者提出了一种关于公共利益的解释，只是在最后提到非经济利益这一因素，也没 4 有强调是一个绝对的标准。在谈论公共利益的界定标准的时候，大家反复提到两个案子，一个是辉瑞案件，还有一个是帝国大厦拆迁案。美国纽约建帝国大厦的时候也遭遇到钉子户。但最后法官说，这个地方如果进行拆掉，将来建起帝国大厦以后，对纽约的发展是有利的，因此是公共利益。辉瑞案件也好，帝国大厦也好，法官都没有因为其是私人开发，而否认是公共利益。Windows给比尔盖茨带来了无穷的财富，但是也使世界进入了网络时代，我们每个人都是受益者，我们不能陷入单纯的思维来认定公共利益。 有律师从法律实务的视角提出，作为拆迁政策，有根据商业利益开发和公共利益开发的两种类型。二者如何区别呢,土地管理法和房地产管理法有相关规定，一些建设项目可以以划拨的方式获得土地。对此我们可以理解为，以划拨方式获得土地的建设项目应该更靠近公共利益，有国家机关的用地，军事单位的用地，城市基础设施用地，学校、养老院等公益事业的用的，国家重点扶持的交通、水利等公用设施建设用地等。这些都应该是实务界认为的公共利益的领域。但是这些设施的开发行为有的是政府主导的，有的可能就是开发商代替政府做工作的。比如政府没有钱，可能要引入一些开发商进来，开发商赚取几年的运行费。所以区分公共利益和商业行为，我们觉得只要符合用途，就应该是公共利益，不是这个用途的，就应该属于商业行为。重庆市的这个案子，可能应该更靠近商业开发。 有学者认为，抽象地界定公共利益是不可能的，但在个案中却是有可能的。公共利益的界定本身是对个人自由的限制问题。因此这里有一个利弊衡量，平衡取舍的问题，也就是说，所得与所失哪一个更值得保护，这是一个判断的问题。如果是从城市的发展，市容的美化角度为理由，否定私人财产权，利弊的取舍是失衡的。 5 三、公共利益的界定主体及程序 有学者认为，应该由法院去判断什么是公共利益。但有学者认为，虽然应该是将公共利益的决策程序更多的交给法院。但是在中国目前，在这个案件中，尤其是在城市房屋拆迁管理条例继续有效的情况下，法官是走不到这一步的，即使这个案件的法官想走也走不到这一步。我们的拆迁管理条例设定了行政的程序，做出一个行政裁决，这种裁决生效是具体行为行政，有两条路可以选，一个是房地产管理部门自己去强制执行，另外就是向人民法院申请强制执行，就是非诉强制执行，法官仅仅进行的是行政要件的审查而不是合法性的审判，因为不是行政诉讼案件而只是非诉强制执行的问题，最多法官拒绝执行，但是之后房地产管理部门还是有执行的权力存在。现在之所以让法院执行，因为可以节省3个月的诉讼时间。 有学者认为，公共利益确实是很难判断。王利明老师写过关于公共利益判断的标准问题，看过之后也觉得很有启发。从我们程序的机制来讲就是实体解决不了问题靠程序来解决，怎么解决,就是大家讨论形成合议，多数人的就是真理，少数人的意见只能被界定为和正确答案相反的意见和观点，少数人的利益只能在多数人的意见得到尊重的基础上才能受到兼顾。国外有学者就提出首先要尊重多数人的利益，同时兼顾少数人的利益。归根到底这个要由法院来判断。法院来判断可能会考虑前面讲的几个因素。叶林教授提出的问题实际上涉及到并不是说公共利益利益的判断问题而是一个多数人的决策的机制，这个倒是一个很新的概念，就是民事权利的限制性的处分。民事权利有的时候像破产一样，破产里有一个强制性的破产程序，多数人都通过了，少数人不妥协，要少数服从多数。这个机制引进到民事权利的行使范畴里，这也是现代社会的新型的产物，在近代社会以个人为本位的历史时代，这个问题很难出现。 6 四、政府在房屋征用拆迁中的角色 有学者提出，在现实的拆迁中政府到底在承担什么角色,拆迁条例中有几个角色，第一是发放拆迁许可证。其是政府颁发给拆迁人的许可证，允许它拆迁了。这是具体行政行为，之后政府就退回去了，让拆迁人和被拆迁户去谈，去签补偿和拆迁，签成协议就走民事诉讼程序，签不成协议必须要经过政府的行政裁决，之后这就是具体行政行为了。其只能通过行政复议和行政程序进行。从目前调研的案件看，几乎申请裁决的绝大部分都是拆迁人，被拆迁人提出裁决的很少，或者通过这种裁决拿到利益的很少，几乎没有。第三个角色——执行裁决。政府做出的拆迁的裁决生效之后，立刻就可以执行。这是政府在拆迁中的三个角色。这意味着，当事人如果不听话，政府都可以出面来解决。 有学者提出，政府官员应该要记住三句话，多听、少说、多服务。政府应该是服务型的政府，对于开发商和业主要一碗水端平。但是现在的印象好象不是这样。公众的感觉好像是政府往往和开发商是合伙人，或者一致行动人，或者利害关系人，但是也很少拿到证据，但是法律上的证据是有的，政府出让土地赚钱了。如果做不到一碗水端平，只能会加剧当前的信誉株连的现象，进一步贬损政府的信用度。是否能适度的向处于弱势地位的被拆迁人予以适度的倾斜，包括多推出一些行政调解的措施，不仅是拆迁，包括当前工商局、质监局在处理消费者侵权案件中，也可以加强行政调解。对付奸商最有力的手段就是政府公权力，民众更多是老弱妇孺。无论是规划也好，做出拆迁行政裁决也罢，都应当体现慎重二字的基本精神。如果行政许可太滥了，就不值钱了。当前还有一个现象，法院、公安局、检察院一起进入拆迁大军。法院、公安局沦入这样的地步，是法治的悲哀。 有律师提出，行政机关在拆迁活动中的角色如何界定至关重。现在大多数 7 的拆迁行为，不管是政府作为主体在开发建设，修路、架桥还是开发商进行的城市建设，总体来讲都是以政府为主导的。我们认为政府应该介入的晚一些，应该把强化更多的服务职能、调节职能，不能动辄启动行政强制程序来进行强制拆迁。 五、质疑和建议审查《城市房屋拆迁管理条例》的合法性 有学者认为，从这个案件应当引起深思，我们应该提出质疑，建议审查国务院《城市房屋拆迁管理条例》的合法性问题。根据我国的宪法修正案，公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这里的法律指得是狭义的法律，立法法的第8条规定对非国有财产的征收要用法律来设定。应该利用这个案子作为契机，提出城市房屋拆迁管理条例是一个违反立法法的无效条例。另外，所有的拆迁只要拿到拆迁许可之后，后面的程序会按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序去进行。而要申请领取房屋拆迁许可证，申请人应该向房屋所在地的市县人民政府提交下列资料，其中最重要的是国有土地使用权批准文件。而在这个时候原有房屋并没有被拆迁，房屋的所有者海拥有房屋的所有权和一定年限土地使用权。为什么在这个特定的点上在一个物上会出现两种权利。按照《物权法》的一物一权，这个规定是站不住。 有学者认为进一步认为，我们关注这一事件不仅是拆迁本身的问题，要进一步拓展到呼吁建立四个程序，第一要建立公共利益的认定程序，第二是规划程序，按照规划法由规划委纳入规划，地是干什么的,是商业还是体育及文 8 化设施。第三是国有土地使用权的回购程序。把使用权从第一个人那里买回来，也避免了一女两嫁的现象，还没有和丈夫离婚呢，又把闺女嫁给别人了，这怎么行,政府作为最诚实的“人”，不要搞一女两嫁。第四才是拆迁程序。每个环节都对应着相应的司法救济和民事诉讼、刑事诉讼的救济。 有律师认为，《物权法》颁布之后，希望对国务院《城市房屋拆迁管理条例》进行修订。对于任何人来讲，自己家的房子被拆除或者被拆迁都是一个重大的事件。希望现行《城市房屋拆迁管理条例》修订以后，对私人财产保护的有效性大幅度提高。另外，因为现在它作为一个行政法规的效力比较低，更严重滞后，所以需要修订。 六、房屋拆迁与补偿的顺序 有学者提出，拆迁中一定要解决一个先补偿后拆迁的问题。不应该在拆迁前就断水断电。浙江地方性法规的草案已经明确提出来了，在拆迁期间或者之前，不得对被拆迁户断水断电，这一条提得也非常好。还有关于补偿的内容，包括原地安置、异地安置、货币补偿都可以选，选不出来就货币补偿。如果这样的话，杨武为什么不下来呢,补偿的方式还要研究。 有学者提出，如果开发商执行的是公共利益，那么公共利益的强制执行肯定是优先的。公共利益优先在任何一个国家都是适用法律的基本准则。在这样的情况下恐怕应该先公后私，先执行，先拆迁，后解决补偿的问题，不能因为补偿的问题而导致公共利益的搁浅。但是如果两个利益都属于私人利益，应该先补偿后拆迁，补偿应该是拆迁的前提条件。 房屋拆迁条例仅仅规定证据保全，这个证据保全条件的规定本身就隐含了一个意思:先拆迁，后补偿。即民事问题后解决。这个机制对于被拆迁户来讲是非常不利的，为什么呢,因为不搬走是唯一的“尚方宝剑”。房屋先搬出去， 9 再解决后事，就丧失了主动权。这好像我们民法当中的同时履行抗辩权或者先履行抗辩权，老酒瓶也可以适当的解决一下新问题。本案当中的被拆迁人，实际上是一种歪打正着的提出了一个非常重要的问题，就是在行政拆迁纠纷的解决当中，首先要把民事的纠纷给出一个说法。 七、房屋拆迁补偿的标准及确定 有学者提出，关于补偿的问题，为了限制公共利益的滥用，还有一个法律的智慧，就是把法律上相应的适当的补偿解释成充分的、及时的、有效的实际损害赔偿。过去我们谈精神损害的时候叫补偿金，不叫赔偿金。在中国的语言中，补偿可能淡化了支付者主观上的过错。用在土地房屋被征收征用的过程中，又赋予了第二个含义，就是可以比赔偿少，这两个含义都是有的。如果就吴苹的房子我们计算一下，200多平方米，是一个酒楼的，将来在这地方买到200平方米的商业用房，要花多少钱,不难测算，这个机构可以由吴苹和开发商共同遴选，如果遴选不出来，可以由人民法院选一个机构，绝对的公平是没有的，但是可以找到相应公平的价格，如果这样的话，问题就可以解答了。但是现在荒唐的是，拆迁的顺序，补偿的顺序混乱了，政府的角色混乱了，整个都是一团麻了。我们从究本溯源的角度来看，这个非常清晰，国家是土地的主体，一旦把使用权出让给其他民事主体的时候，你想拿回来，先把吴苹的地拿回来，把土地使用权收回时进行适当的补偿，然后再和开发商和其他使用人谈第二个“爱情”、“感情”的问题。现在政府脱身而出了，让原来的使用权人和现在的使用权人在那里斗来斗去，如果政府的职权理清了，你就是和市民发生这种拆迁的法律问题，程序公正，补偿充分的让大家流口水，恨不得自己的房子也拆迁，这个时候就不会侵犯公民的合法权益了，也避免了开发商和业主间马拉松似的对抗。 10 有学者提出，从国际的经验和国内的规定看，拆迁补偿要选择相应程序的评估机制而不是由某一方说了算，也不是政府说了算，而是交给市场取做。从国外的经验看，一般要用市场价格，引入一个公正的评估机构，你选择的和他选择的不是一个的时候，会有一个相应的机构保证应该赔多少，不是政府说了算。如果评估机构评估补偿数额，应该建立责任制。评估机构的法律责任，民事责任应当进一步确定，如果是歪嘴和尚念歪了经，真的这块地值200万，评出20万，将来应该在180万差额之内负赔偿责任。 有律师认为，司法实践中一般把相应补偿、适当补偿都理解为成本补偿。什么叫成本补偿呢,一般理解是在公共设施的开发拆迁当中，最少让被拆迁人达到一个不低于目前的生活状态，被拆迁后的生活水平不能下降。在商业开发当中，我们认为它的商业利益和公共利益区别在哪里呢,我们认为被拆迁户在商业拆迁中获得的利益应该再大一些，这符合市场价值规律。 八、个人权利与公共利益的关系及其行使的界限 有学者认为，私人利益在什么情况下会转化为公共利益,我觉得私人利益如果得到政府、权威机构的认可，那么这个时候矛盾的焦点实际上已经转换了，现在面临的问题就是政府的裁决算不算数的问题，法院的强制执行的命令能不能兑现的问题，这就不是私人利益的问题而是国家利益的问题。法院的裁判涉及到的肯定是公共利益，政府权威的问题，但是很可能里面包含的内容是私人利益，私人利益这个时候就被公共利益的外衣包裹而形成为公共利益，这个恐怕还要辩证的来看待这个问题。要看他里面是什么利益,但是经过了很多的包装最后已经变成公共利益了，政府的裁决不算数，法院的执行命令也受到了阻碍，那为了一个开发商的利益，城市规划这些都不管。我也同意应该是以民权为中心考虑法律的问题，但是民事权利并不是在任何时候都是可以破除一 11 切的，尤其是在公共利益、国家利益这一系列概念的面前，私人利益是不是还要受到一定的制约。这个时间原有不好的影响。当然不是彻底否定这个事件的积极意义，其也是有正面效应的，就是高高的举起了私权神圣的旗帜，即私权要受到法律保护这样一面旗帜。二者怎么平衡,这是各位民法学者需要解决的问题。 有学者提出，拆迁背后的利益有可能是多元的，既有个体的利益，也可能有公共利益在里头，也可能是私益包装着公益，也可能是公益包装着私益，但是还要看主流，这个受益人是谁，是受益人主体，看最大的受益人是谁,如果说公共利益里有40%的成份，商事主体有60%的利益，是不是还是按照市场化的办法。我们争论是公共利益还是私人利益的时候，真是非常难以区分。其实公私真的分不开，只有集万家之私才有可能成为万家之公。 有学者强调，假设本案中不涉及公共利益，被拆迁人有没有不走的权利,有没有做钉子的权利,这是我的房，你凭什么拿去,你要拿去又不涉及公共利益，那么就只有一个途径——合议。因此这是漫天要价也不是问题，大不了达不成合议，我还待在这里。第二就是多数人表决的问题，大家在一条船上不可能各行其是，在本案中拆迁的问题上有没有可能你走你的，我拆我的。要不能做到这一点，多数人表决的团体不能适用。再这里政府与开发商有没有共同利益是不言而喻的～拆迁许可证是从政府手中拿到的，在这种情况下，依赖于政府作用和开发商的良心来保障被拆迁者的利益，还不如直接保护被拆迁户的物权。物权具有排他性。 九、程序法对《物权法》实施的制度保障问题 有学者提出，《物权法》上一个民法的实体法，民法的实体法当中已经解决的公共利益和拆迁问题，相应的应该有民事程序来保障，在修改民事诉讼法的时 12 候必须要修改这样的程序。一个拆迁纠纷只能通过行政裁决来解决，这是不对的。民事诉讼法必须要做出相应的程序，要不然民诉法就是根本没有用的民诉法。通常是这样，要先把实体制度确定下来之后，就要完善相应的程序制度，否则《物权法》的规定的第42条根本就是一个空话。 有律师强调，在实务中，如果没有达成拆迁协议，必须走行政裁决，这样造成我们很多案件无法启动民事诉讼程序。因此确实需要增加一个民事诉讼程序来加以保障。 有学者回应，民事诉讼对这个问题的规定和行政诉讼是联系在一起的。在本案当中就涉及到两个问题，一个是如果说是从开发商的角度来看，如果他在申请拆迁许可以后，在拆迁过程中遇到了障碍，那是行政命令能不能够兑现的问题。所以他们申请行政裁决，排除这种障碍。如果说，它对被申请人持有异议，那通过行政诉讼来解决，如果不持有异议，那就直接转到民事强制执行当中去，这是一条线索。 另外一个方面，本案当中涉及到补偿、赔偿的问题，民事对价的问题。这个问题双方经过协商来处理，协商的程序有个别性的协商，也有一揽子的协商，就是多数表决机制。如果说双方当事人发生了关于补偿或者安置方面的争议，这个可选择的程序应该是双向的，是两个程序，一方面可以通过向行政机关申请行政裁决来解决，这个行政机关对于民事纠纷的解决仅仅是一个可选择的程序，而且是一个非终局的程序。但是在一定的条件下也会生效，比如说你没有向法院提起诉讼，预期没有提起诉讼，那就会产生终局的效力。更多的是通过民事诉讼来解决。 问题在于什么呢,民事争议和行政争议的交叉的问题，在本案中不存在交叉的问题，因为对拆迁的问题不存在争议。开发商可以通过前面一种行政申请 13 转入到强制执行程序来达到拆迁的目的，但是与这个明线伴随的是一个暗线，就是民事纠纷怎么解决，这个主动者应该是被拆迁人，这要保持低调和消极的状态，这个纠纷事实上并没有真正的提出来，根据民事诉讼当中不告不理的原则，开发商作为义务人不必要提出这么一个诉讼，所以本案当中民事纠纷这个暗线始终处在潜在状态还没有显露化，这个问题的责任在被拆迁人，他希望通过这种消极的抗拒执行的办法，来达到他民事权利保护的目的，这是用老传统的办法，用村民惯用的来解决现代的民事纠纷的诉求，其实这个就有点阴差阳错了。我们不能鼓励这种行为，另一方面也要完善相关的解决机制。无非就是说，是由开发商作为义务人在行政裁决申请的过程程序当中，提出附带性的民事争议解决的也可以说是诉求，在这样的过程中，义务人就成为起诉人了，这个诉讼如果不服的话，如果被拆迁人不服，对于行政部分只能提起行政诉讼，对于民事部分，可以向法院提起民事诉讼。如果这样，到最后还要形成两个程序的合并。这里有一个行政附带民事和民事附带行政的问题交叉在里面。就是说民事争议究竟在什么程序上来解决,究竟是独立的启动来解决，还是放在行政裁决当中来解决，这个实际上是具体的操作问题，房屋拆迁条例当中的规定也不是很清楚，这是有问题的。 十、“重庆最牛钉子户拆迁案”的前景 有学者提出，对于这个问题的解决，我们还是应该信心满怀的，我认为坏事肯定能够变成好事情。我们面对的不仅是吴苹一个人，李苹、张苹等人都可能成为潜在的吴苹和杨武。能不能根据人民法院推出司法和谐的精神，结合法官的智慧和耐心把杨武请下来，把开发商请过来，寻求一个比较好的找到一个或者是货币，或者是原地安置，异地安置的。妥协是人生最大的智慧。可以给吴苹、开发商、政府、法院等都找到面子。利害关系人都在乎自己的面子。 14 契约自由的精神又铁树开花了，这也是道德的，也可以为其他的全国各地的类似于碉堡似的拆迁人提供一些可以借鉴的东西，我们是信心满怀的，我们希望他们握手言和，杨武早日走下来。 (中国人民大学法学院博士研究生 吴春岐整理) 15