破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心(下)

破产保全比较：以美国破产自动停止为中心(下) 破产保全制度比较:以美国破产自动停止为中心(下) 付翠英 北京航空航天大学法学院 副教授 三、日本倒产保全体系 日本理论和立法创制的“倒产”概念源于对“破产”的狭义认识，即破产仅指破产清算，无法涵盖“公司更生”、“民事再生”等破产预防制度以及商法中的特别清算和整理制度。“倒产法”则指由《破产法》、《公司更生法》、《民事再生法》、《商法》中的特别清算和整理制度等构成的法律体系。在构成倒产法的各个单行法中都规定了保全制度，因此，日本“倒产保全”完全是一种体系化构建。 日本“倒产保全”不同于美国法上的“自动停止”，呈现以下特点:(1)保全不是自动生效的，而是以法院发布命令的形式进行，在倒产程序开始或之前，法院根据申请或者依职权直接发布保全命令并公告，只有命令送达利害关系人时才生效;(2)保全的对象不限于债务人的财产，还包括债务人的营业及其财产的管理。既规定倒产前的保全，也规定倒产后的保全。在具体保全措施层面，以法院命令的形式发布，针对不同的保全内容采取不同的保全措施;(3)倒产保全仅适用于倒产程序中，不同于民事保全。1989年日本颁布的《民事保全法》并不适用于倒产保全，民事保全法仅仅适用于强制执行，完全附随于本案诉讼;(4)各单行法允许法院发布变更或撤销保全的命令，这些命Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 令必须进行公告并送达;(5)利害关系人对破产保全的决定、变更和撤销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有执行停止的效力;(6)允许法官在债务人提出申请、同时提供担保的条件下，撤销中止其他程序命令和总括禁止命令，命令撤销后相关程序恢复进行。《破产法》和《公司更生法》第27条，《民事再生法》第29条规定，若法院认为该命令会对申请“强制执行等程序”的债权人或禁止国税滞纳处分造成不当损害，则可对该债权人撤销禁止命令。 日本倒产法体系中，因具体单行法的立法目标完全不同，但彼此又有诸如保全的目的、都是为了债权人利益等共性，因此，在具体保全措施上几乎都有相同的制度规定，如其他程序中止命令、总括禁止命令、管理保全命令等。当然，不同的立法目标在保全制度适用范围上存在一定差异。总之，日本倒产保全完全是一种体系化构造，保全制度之间彼此互补，相得益彰。以下根据2004年修改后的《公司更生法》、《日本破产法》，对相关保全制度加以介绍。 (一)中止其他程序命令 《日本破产法》第24条、《公司更生法》第24条、《民事再生法》第26条都规定了发布“中止其他程序命令”的保全措施。所谓“中止其他程序命令”是指为了维护倒产财产的完整性，申请开始倒产程序时，法院认为必要时可以根据利害关系人申请或依职权，发布命令暂时中止正在进行的与债务人财产有关的程序。 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问 中止的其他程序包括:(1)根据申请前的债权发生的对债务人财产的强制执行、临时扣押、临时处分、或者基于担保债权产生的留置权实行等程序(以下简称为“强制执行等程序”);(2)对债务人的财产行使企业担保权的程序;(3)与债务人财产有关的诉讼程序;(4)因债务人财产引发的行政程序。此外，由于破产清算程序、再生程序、更生程序的目标不同，在中止程序的效力层面也有一定差异。如果开始再生程序，那么，关于再生债务人的破产程序、整理程序和特别清算程序则需要中止;如果开始更生程序，那么，在开始前关于公司的破产程序、再生程序、整理程序和特别清算程序也需要中止。 发布“中止其他程序”命令后，如果债务人或者保全管理人(发布保全管理命令的情况下)提出申请并另行提供担保，法院认为确有必要时，可以撤销对于“强制执行等程序”的中止命令。 在更生程序申请提出后，法院认为必要时可以依职权对涉及债务人财产的滞纳国税的处分发布中止命令，不过，发布命令前应当听取征收者的意见。 (二)总括禁止命令 “总括禁止保全”是1999年日本《民事再生法》的一个创造。根据《民事再生法》第27条的规定，再生程序开始的申请提出后，法院认为根据中止其他程序的保全尚不足以实现再生程序的目的时，Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 根据利害关系人申请或依职权，于再生程序开始决定作出之前，可以对所有再生债权人发布禁止对债务人财产启动强制执行等命令。但是，仅限于事前或同时对债务人的主要财产施以保全处分或者第54条和第79条第1款规定的处分的情形。总括禁止保全的命令发出后，对债务人财产已开始的强制执行等程序中止。 总括执行命令应当说是对其他程序中止命令的补充，通过法官的自由裁量权认定采用其他程序中止命令尚不足以实现再生程序的目的时，再发布命令禁止提起强制执行等程序。2004年修订《破产法》和《公司更生法》时，都吸收了总括禁止命令保全制度。《破产法》、《公司更生法》与《民事再生法》比较，主要有三点差别:(1)目标不同。破产法上的总括禁止命令是为了破产债权人能够获得更高比率的清偿;公司更生法上的总括禁止命令是为了实现公司更生的目标;民事再生法上则是为了实现民事再生的目的。(2)使用对象不同。破产法和公司更生法把总括禁止命令的范围扩大到国税滞纳处分;而民事再生法中尚未对国税滞纳处分行为加以禁止;(3)除外范围不同。《破产法》允许法院可以适当地将债务人的部分财产排除在总括禁止命令的范围之外;《公司更生法》也允许法官可以适当地将强制执行等程序和国税滞纳处分行为排除在总括禁止命令之外(第25条第2款)。 (三)管理保全命令 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 “管理保全命令”是指在倒产申请提出后，法院作出决定之前，对法人债务人财产存在不当管理或处分行为影响立法目标实现的，根据申请或依职权，法院发布的任命一个或数个保全管理人对债务人业务及其财产进行管理的命令。《破产法》第91条、《公司更生法》第30条、《民事再生法》第79条都规定了相应的管理保全制度。 (四)其他形式的保全 各个单行法根据自身特点规定了其他保全形式。如《破产法》第28条规定了“有关债务人财产的保全处分”，《民事再生法》第30条则规定的是“临时扣押、临时处分及其他保全”。 “有关债务人财产的保全处分”是指法院在收到破产申请后，作出破产程序开始决定之前，可以依据职权或利害关系人申请，发布命令禁止对债务人财产进行处分。违反保全处分命令的债务清偿行为无效，债权人是善意时除外。 “临时扣押、临时处分及其他保全”是指提出民事再生程序开始的申请后，根据利害关系人申请或依职权，在决定再生程序开始之前，法院可以命令对再生债务人的业务及财产进行临时扣押、临时处分以及其他必要的保全措施。当法院命令禁止再生债务人对再生债权人进行清偿或其他消灭债务的行为时，再生债权人不得主张因违反该保全Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 处分的清偿及其他消灭债务行为的效力。但是，只限于再生债权人于行为当时明知该保全处分的情形。 对于其他保全命令，法院可以变更或撤销。当事人对发布、变更或撤销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有停止执行的效力。四、德、法、英等国规定的“破产保全” 相对有效而又灵活的美国“自动停止”制度和注重体系、针对性强的日本“倒产保全”体系，德国、法国、英国等国立法规定的“破产保全”则显得较为松散，可保全范围也更广，保全的侧重点也不同。如德国的临时管理人制度、法国对于债务人企业股份和投资额转让的规定，英国对于融资租赁的特别规定等。 2004.年修订的《德国破产法》[15]第21条规定，破产法院应当采取一切必要措施，以防止在申请作出裁判之前债务人财产状况发生不利于债权人的变动。法院可以:(1)指定一名临时破产管理人;(2)责令禁止债务人作出一般性的处分，或者命令债务人的处分只有经临时管理人同意方为有效;(3)停止或暂时停止针对债务人的强制执行措施，但以不涉及不动产为限。这些措施不足以保全的，法院可以强制拘传债务人在讯问后将其交付羁押。根据《法国商法典》第621—16—19条的规定，司法管理人一旦开始行使其职责，必须要求企业主或者根据情况采取一切必要的措施，为保全企业对其债务人的权利和保持生产能力。一旦开始司法重整的判决，所有第三占有人必须向司法管理人提供文件、会计账册，未指定司法管理人的向债权人Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 代表提交，以便他们进行审查。一旦进入司法重整程序，即应对企业财产进行清点。未进行财产清点的，不影响行使收回或者退还的权利。股份、投资证书或表决权划拨到专门账户进行冻结。未经特派法官允许，不得在账户上进行任何运作。司法管理人必要时在法人登记册上注明企业领导人股份不得转让。[16] 《英国破产法》第10条规定，自提交申请至法院决定是否受理期间，不应当通过或者作出债务人企业解散的或命令;有权收取租金的业主或其他人，不应收回出租于债务人的房产，法院特别允许的除外;不应采取行动行使对债务人财产的担保权或者重新占有因融资租赁的约定由债务人占有的货物;不应提起或继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，且不可以对公司及其财产进行查封。[17] 五、比较视角下的中国破产保全 (一)我国现行破产法的规定 我国1986年颁布的《企业破产法(试行)》用2个条文原则性地规定了破产保全制度。该法第11条和第12条规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止;债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。为了更准确地适用这两条规定，最高人民法院在“关于贯彻执行《企业破Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 产法(试行)》若干问题的意见”第12、19、20条对《企业破产法(试行)》的两个条文进行了细化，从而增强了可操作性，这些解释在最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中得到了补充。基本内容是:(1)人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到通知之日起，停止清偿债务。债务人正常生产经营所必需偿付的，在清算组成立前应当经人民法院审查批准;(2)人民法院受理破产案件后，应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务;债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。违反此规定的，扣划无效，应当退回扣划的款项;(3)以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理:已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权;尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业宣告破产后，终结诉讼;尚未审结并有其他被告或者无独立请求权第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理;债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。 2006年重新颁布的《企业破产法》对破产保全制度有所完善，具体内容是:(1)人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效(第16条);(2)人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务(第17条);(3)人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止(第19条);(4)人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行(第20条);(5)在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权(第75条)。 新《破产法》相较旧法有所完善，如增强了第三人的义务，增加了对担保权的限制及其救济等制度，但是，与美、日破产保全制度比较后，不难发现我国破产保全制度还存在许多需要改进的地方。 (二)与外国破产保全之比较 1.破产保全的生效 美国自动停止的生效是从破产申请开始，且不需要任何条件，自动生效。其立法遵循的逻辑是以保护破产财产的完整性为破产立法的首要目标，不论是自愿破产还是强制破产，任何人都负有不得破坏破产财产完整性的义务，善意违反自动停止原则的，其行为无效;恶意违反的，还要承担相应的刑事责任和赔偿责任。自动停止原则贯穿破产程序始终。日本破产保全需要法院发布命令且公告后方可生效，可Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 以在破产申请时，也可以是破产受理之后。为了弥补破产受理之后发布命令可能有损破产财产的完整性的不足，又设立了管理保全命令。日本破产保全虽然构建了整套体系，但相对美国自动停止而言，显得复杂、缺少灵活性且容易出现适用上的漏洞。 在我国，不论是新法还是旧法，都是以法院受理作为破产保全的生效时限。根据新破产法，自破产申请提出到法院受理的期间最短需要15日，最长37日，[18]在这么长的时间里，“既没有关于效力追溯至破产申请提出之时的规定，也没有对自愿破产的效力起始时间作出例外的规定，试想自愿破产申请的提出无疑是向债权人发出集体清算程序开始的信号，那些具有获取信息优势、抢先执行优势或者独受债务人青睐优势的债权人基于法律的放任而在案件受理之前的优先执行的冲动和概率不难想象”。[19]对此，美国以高效、有效的“自动停止”控制了这些问题，日本通过“管理保全”、“总括禁止”制度，德国通过“临时管理人”制度解决了破产受理之前债务人财产的维护问题。显然，我国破产法在破产受理之前的债务人财产的维护上存在严重不足。 2.破产保全的适用范围 美国、日本都以列举的方式明确规定了破产保全的适用范围及其除外范围，其思路是在保护债务人利益，实现破产立法目标的同时，也对那些确有必要给予保护的债权人实施强有力的保护。采用这种方式，其可操作性不言而喻。为了贯彻企业再建的破产立法目标，对于Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 所有可能减少债务人财产的行为，不论是私法上债权，还是行政罚款抑或税收，都为破产保全效力所及。日本相对保守，破产保全只适用于国税滞纳处分行为。 我国破产保全的适用范围的确定，呈现出以下特点:(1)以规范债务人的行为为逻辑起点。如《破产法》第16、17条规定，破产受理后债务人对个别债权人的债务清偿无效，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产，这就是说，债务人(财产持有人履行义务在先享有权利在后，违背了权利义务关系之基本法理。因为，义务人根据权利人的请求履行义务，如果权利人不请求履行时，除了受诉讼时效的限制外，权利人还可能放弃权利。当权利人不请求时，债务人无需积极履行自己的义务。他可以期待权利消灭的情形发生。所以，与其规定债务人的个别清偿行为无效，还不如禁止债权人的讨债行为更加直接和实用;与其规定债务人的债务人或财产持有人负有清偿或交付财产的义务，毋宁规范破产管理人不得放弃或不得抵销债务;(2)仅限于民事债权。我国破产法没有明确规定破产保全是否适用于国家税费、行政罚款，实务解释多倾向于不受保全的约束。这种做法对于清算的顺利进行以及对于破产预防程序的有效开展也是有弊无利的。一方面，新《破产法》第113条并未将拖欠的税款、行政罚款等置于优先的地位，如果不受破产保全的限制则意味着允许其凭借国家强制力僭越于其他权利甚至法定优先权之前;另一方面，国Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 外规定受破产保全的约束并非剥夺这些权利的既定的优越地位，它仅仅是在时间上对权利的行使作出一种符合程序的限制。[20]因此，扩大破产保全的适用范围可以更好地实现我国破产法确立的预防破产和债权人实现最大化清偿的目标;(3)仅限于司法性程序的中止。我国《破产法》规定适用中止保全的程序包括对债务人财产的诉讼保全措施、执行程序、有关债务人的民事诉讼或仲裁程序。这些司法性程序作为破产保全的适用对象自不待言，非司法性程序包括行政程序和民间调解程序(人民调解委员会或团体组织等)也可能直接对债务人财产产生影响，直接影响破产法的立法目标的实现。对此，应当借鉴美国和日本的破产保全制度，直接明确行政程序及其他涉及债务人财产的程序都应当因破产程序的启动而中止;(4)无除外规定。美国的“自动停止”的效力涉及所有关于债务人财产的行为，效力如此宽泛必然损害那些需要特别保护的对象，因此，美国将基于身份产生的扶养费、赡养费等权利的行使、维护破产财产收益的行为等13种行为排除在外，日本破产保全也允许法官根据情况撤销或变更保全命令。而我国破产法在列举了破产保全适用的对象后并未就除外情况进行列举，也未赋予法官根据特殊情况撤销或采取破产保全的权力，这样一来，对于那些需要及时履行的人身损害赔偿之债，基于劳动关系引发的生活费、医疗等费用便无法及时获得救济;刑事附带民事诉讼程序问题也未排出中止之外。缺乏范围除外的规定，将会降低破产保全制度的公平性。 3.破产保全对抵销权和担保权的效力 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 抵销权是指当事人一方以通知的形式使约定或者法律规定的两项给付债务互相冲抵从而消灭债务的权利。我国《法》根据抵销的性质和效力规定了法定抵销和意定抵销两种方式，[21]这两种方式的效力直接延伸到《破产法》。[22]但《破产法》只允许破产债权人主张抵销，而破产管理人只能是被动抵销方。问题是，在破产申请提出后，债权人是否可以行使抵销权?抵销权作为一种形成权，是由权利人单方行使，在破产程序开始后，一旦行使抵销权，则意味着债务人财产的减少，债务人财产的任何减少都直接影响企业再建。因此，各国立法通过破产保全对抵销权的行使加以限制，尤其是对意定抵销进行限制。限制抵销权的目标并非是剥夺抵销权，而是延缓抵销权行使的期间。对于特别情况下的抵销需要给予救济的，通过破产保全的除外范围加以规定。对此，美国“自动停止”关于抵销权的除外规定值得借鉴。 担保权是指债权人对债务人提供的担保物享有的支配权，即担保物权。开始破产程序后，从民法理论及担保法规定来看，债务人不履行债务时，有担保债权人可以直接变价担保物获得优先受偿。我国1986年《破产法》曾规定，有担保债权可以不申报债权，担保物也不属于破产财产。[23]从担保权理论及其立法效力而言，担保权可以排除在破产程序之外无可厚非，但是，与抵销权一样，为了实现破产预防和债权人利益最大化的立法目标，担保权的行使意味着债务人财Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 产的减少从而影响企业再建，甚至影响债务人财产的保值和增值。为此，各国破产法均规定破产保全适用于担保权实行程序。我国新《破产法》对于担保权仅规定两点:(1)在重整期间内对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使;(2)在破产清算程序中，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利(第109条)。同时，删除了担保物不作为破产财产的规定。可见，我国破产保全并未明确规定适用于担保权行使程序，只有在破产重整程序中对担保权进行限制，在破产预防的破产和解程序中担保权人一样可以直接行使担保权。在企业财产几乎用于担保的经济条件下，破产法对担保权的“宽容”必然阻碍破产立法目标的达成。[24]在国外立法，不论是破产清算还是破产预防程序，也不论是破产重整还是债务整理程序，担保权都不能直接行使。除非担保物对企业再建失去价值或者担保权人有足够的需要保护的理由。美国“自动停止”、日本“担保权实行中止命令”、德国、英国等对担保权在破产法上的地位的规定都很明确且成熟，我们要实现破产预防和破产债权分配最大化的立法目标，担保权的限制是首先要解决的问题。 4.破产保全的救济 破产保全的救济是指因实施破产保全而给个别权利人带来损害的补救措施。各国立法在规定破产保全适用范围的同时都规定了具体的救济措施，因此，破产保全的救济也就成为破产保全制度的一部分。破产保全救济的对象主要是那些不属于破产保全的除外，且实施保全Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 行为给权利人带来了损害。一般说来，主要是针对担保权和抵销权实施的。我国新《破产法》第75条规定“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”应当说是对担保权来自破产保全的救济。该救济制度比起美国破产法自动停止的救济实在不能说有效。第一，没有考虑该制度设立的目标。破产法之所以限制担保权，其目的是为了挽救企业实现再建，如果说担保物有损害或价值明显减少可能的就允许请求恢复行使担保权，如果说该担保物对企业再建有价值，那么，恢复行使担保权便直接影响企业再建。第二，救济标准和救济措施不完善。为了实现破产立法目标，对担保权的救济除了考虑因限制担保权可能损害担保权人的权利这一标准外，必须衡量担保物对企业再建是否有价值，这应该是认定是否给予破产保全救济的首要标准。救济措施除了恢复行使担保权外，还可以用其他措施加以取代，比如用没有价值的破产财产替代担保物，或者采用定期支付金钱的方式。 六、结论 俗话说，有比较方有鉴别。通过对美国“自动停止”制度的较为详尽的考察和对日本破产保全体系的介绍，不难看出，美国“自动停止”制度高效、灵活，富于创意;日本“倒产保全”制度则结构严谨，也不乏新颖。而我国破产保全制度体系尚未形成，逻辑思路较为混乱，与破产立法确立的目标相差甚远。 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 美国“自动停止”制度的高效、灵活，富于创意主要体现在其效力的自动性，适用范围的广泛性、破产救济的可行性以及该制度的可操作性。该制度设计的基本思路是，通过立法“一刀切”限制债权人的讨债行为，给债务人以“喘息”的机会，在喘息中采取东山再起的措施并指望债务人财产实现增值。虽然以限制债权人的行为为出发点，但其目的却是多方面的:限制个别债权人以保护多数债权人;限制有担保债权人以保护无担保债权人;限制可抵销债权人以保护其他债权人;限制所有债权人的讨债行为以保护债务人;限制普遍债权人以保护那些特别债权人。[25]在美国，“自动停止”已经作为非常有效的债务危机调控手段，从而使破产法的功能得以扩展。 日本的倒产保全体系源自日本破产法体系以及传统立法的影响，与美国自动停止完全不同。但美国“自动停止”还是对日本“倒产保全”产生了深刻的影响，如1999年《民事再生法》中设计的“总括禁止命令”以及“担保权实行中止命令”就是对自动停止的借鉴。但日本倒产法体系决定了不可能采用美国“以一当十”的自动停止制度，因而，日本针对不同的程序构建了倒产保全体系。虽然不是采用自动生效的方式，但立法赋予法官依职权直接发布破产保全的决定、变更和撤销的命令，足以令倒产保全更加灵活机动。与美国相比，日本的“倒产保全”因适用范围具有针对性，相对地减少了对其他权利人造成损害的可能。 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 美国的“自动停止”和日本“倒产保全”都是在现代破产立法理念指导下构建的，与破产程序形成和谐的统一体，不管是“自动停止保全”还是法院发布的“命令保全”都与破产立法所追求的目标相吻合。而我国《破产法》虽然遵循的是现代破产立法理念，也依据该理念设立了“破产和解”和“破产重整”等预防破产的程序，但为保障破产预防程序顺利进行的破产保全制度却远远落后于立法目标的要求。当然，我们要完善破产保全制度，也不能脱离中国的实际情况。具体说来，在保全生效方面，我们不能采用自动生效的形式，因为我们没有美国发达的信息体系;在保全的范围方面，应当加以扩大并规定除外情形。对于任何可能使债务人财产减少的强制执行程序、民事诉讼程序以及实体法上的担保权实行程序、抵销权的行使等都应当暂时中止;在保全的救济方面，应当赋予法官更多自由裁量权，允许其在法律框架下具备充足理由时自主决定是否对受损害方给以补救;债务人违反破产保全规定给债权人造成损失的，应当承担相应的民事责任和刑事责任。 注释: [15]德国旧破产法原文“Konkursrecht”，后修改为“Insolvenzordnung”。现在基本翻译为《支付不能法》或《无力支 付法》。该条文参见注9引书。 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic [16]法国于1985年制定《困境企业司法重整和司法清算法》，2001年修改后纳入《商法典》第六卷，标题为“困境企业”，参见注9引书。 [17]丁昌业译:《英国破产法》，法律出版社2003年版，第41页。 [18]我国《破产法》第10条规定:“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。” [19]同注13引文。 [20]同注13引文。 [21]我国《合同法》第99条。 [22]我国《破产法》第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 债务的除外;(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。” [23]1986年《破产法(试行)》第28条第2款规定:“已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。” [24]外国破产和解程序废除的原因之一就是对担保权没有控制力。如日本于1999年废除施行了77年的《和解法》，用《民事再生法》加以取代，特别规定“担保权实行中止命令”以促进企业和个人再生。 [25]冀宗儒:《美国破产法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第139页。 Yibin Center City of traffic radiation force, play regional function Center role; on the through integration and strengthened Yibin Center City of city function, improve city of overall image, prompted Yibin city construction became through North-South, and connection things of South regional integrated traffic hub. 5.2.4 development track traffic