司法三段论研究

司法三段论研究 2007年第4期 No.4,2007 青海社会科学 QinghaiSocialSciences 2007年7月 July,2007 司法三段论研究 张其山 【摘要】一直以来,我国的司法判决被看成是司法三段论的适用结果,而事实上隐藏于其后决定案 件处理的则是法官的法律感.导致同类案件不同处理的司法现状不仅不是司法三段论的弊端所致,而恰 是缺乏司法三段论的思维技术范式所致,因此必须将司法判决回到司法三段论上来.然而,司法三段论结 构性弊端导致其不能完成这一使命,必须进行结构性重塑. 【关键词】司法三段论;法律感;司法判决;重构 【中图分类号】I)926【文献标识码】A【文章编号】10o1—2338(20o7)o4—O169—o5 一 ,我国的司法现状:司法三段论的空置 长期以来,司法三段论一直被当作是支配我国法官判决的思维方式.法官在面对案件时,先是找 出既存的法律规则,然而按照法律规则规定的要件进行按图索骥,从案件中抽取与法律规则中的构成 要件相匹配的要件事实,如果对得上,法官就会按照司法三段论的涵摄关系自然而然地得出判决.在 这种情况下,判决往往被简化为两个问题,一是法律规则的发现,二是案件事实的涵摄.这种思维给 人以形式的安定性,只要秉持同一法律规则,就可以保证相同的案件得到相同的处理.然而事实并非 如此.纵观我国司法实践中许多相同或相似案件判决结果的不一致,甚至相反,已经使判决变得不可 预测.例如,臭名昭着的"还本销售"早在1994年lO月就被国内贸易部明令禁止,但其遗留的历史 问题在一些地方至今仍难了断.河南郑州的葛锐打假案则更为典型,同一地方的不同法院对同一类 型案件的判决结果迥异. 单从判决书上看,这些不同的判决都是以司法三段论的形式宣称的,每种判决看上去都好像是 "依法"作出的.然而这只是判决书给我们的面现象.如果仔细地考察一下法官审判的过程,我们 就会发现,在很多情况下案件的不同并非是司法三段论运用的结果.在形式上我国法官倾向于大陆 法系演绎三段论的思维方式,而在现实中却又尽显普通法系的法官的衡平的思维方式.较之更为灵 活的是,虽然我国在法律上已经逐步完善,但这些法律规范与判决结果并不必然地结合到一起. 有时,法官为某种道义或者政策上的需要,会故意改变法律的规定.比如对于某些刑事犯罪,法官会 简单地以民愤极大——而不是主动地解释法律规范规定严重的社会危害性作出判决 在绝大部分的民事审判领域,这种判决结果与法律规范的现象脱节更为严重.从"以上事实清 楚,证据确实充分,足以认定","根据……法第……条的规定,判决如下……"的判决书的言语中,我 们很难解读出法律规范与案件事实再到判决结果之间的关系.但这并不妨碍案件纠纷的解决,就个 案的审判来说,法官已经在审判过程中不断地了解双方当事人真正的争点之所在,通过规劝,引导的 方法说服教育当事人,促进双方当事人的和解.法官所关注的是案件的解决,而不是法律的适用,最 终的判决结果实际上是一个依据法律规定不得不宣布的形式结果,而真正的判决理由并未在其中体 现.比如在上述的葛锐打假案中,虽然三个法院判决书所描述出来的理由大相径庭,而事实上三个法 院的判决都是遵循了同一个判决理由,即认为葛锐的打假行为可能会导致对市场管理秩序的扰乱,基 于此,三个法院都对葛锐的行为作了否定性的评价.然而,这一判断是没有经过证成的,法院也懒得 169 证成这一判断的正确性,它只是法官的一种直观的法律感.这种法律感被法官故意地隐藏在传统司 法三段论的形式逻辑之后,却实际地支配着判决的作出. 因此,我国司法实践中出现的判决结果的不一致,并非是司法三段论本身的问题,而恰恰是因为 司法三段论的空置所致.虽然表面上很多判决都是在宣称根据某种法律规范作出,而对案件起决定 作用的正是那些隐藏在逻辑之后的法官的法律感.只是因为这种审判方式与我国传统的诉讼观念契 合在一起,所造成的影响不甚严重,也未受到人们的过分关注. 法官根据自己的法律感进行判决是法官个人气质的再现,或者说判决的结果取决于法官的"先 见".正如威廉?詹姆士在他的《实用主义》一书中描述:"一个专业的哲学家不论他 有哪种气质,他 进行哲学思考时常要把他那气质的事实隐蔽起来.我们在习惯上不承认气质是理由,所以哲学家为 自己的结论辩护时,只是极力提出一些与个人无关的理由.其实他的气质给他造成的偏见,比他那任 何比较严格的客观前提所造成的要强烈得多."…这样的理解让人感到非常不安,因为法官的法律感 常常是与法官的知识,出身,教育等因素所引致的个人品性联系在一起.如果判决与法官的法律感联 系在一起,而不是一些客观的或外在的标准,就会使整个法学衰退为德国人称之为"情感法学"—— 一 种仅仅是情感或感觉的法学. 二,批评与回应:对司法三段论的误解及重述 如何克服法官根据法律感进行判决?最为简单的方法就是回到司法三段论上,使法官严格根据 既存的法律规则进行判决.原则上,只要依据相同的法律规则进行判决,就会得出相同的结论.然而 这一理论假设并不可靠.从结构上看,司法三段论的实质在于预置一个完美无缺的法律体系,然后由 法官根据该体系的指引从中发现一个能够适用于当前案件的法律规则,最后利用三段论的涵摄将发 现的法律规范适用到当前的案件之上,最终得出"正确"裁决结果.其至少存在以下三个特征:其一, 存在着一个完整无缺的法律体系,或者利用理性指引人们可以建立这样一个法律体系;其二,法官判 决的最终效力来源于一个明确无歧义的客观真理,由于这个客观真理的存在,决定着判决结果的"唯 一 正确得出";其三,为了防止法官依个人法感和价值承认裁决案件,因此将价值判断从法官裁决的 过程中加以排除,也即将应然和实然,规范(价值)与事实二分.这些一度被看成正确的因素,在今天 看来正好成为司法三段论的思维结构遭致反对的理由. 所有对司法三段论的批评都可以归到被称为形式主义的谬误上.在批评者看来,司法三段论无 视法律规范体系的不完备性以及事实涵摄的困难,将司法审判看成是绝对一致的演绎推理,因而犯了 形式主义的谬误.这一批评既是针对法学家和立法者,也是针对法官.对于主张司法三段论的法学 家和立法者来说,司法三段论的演绎证成必须存在一个包容一切的法律规范体系,法律适用只不过是 将案件涵摄于法律规范.正因为如此,无论是法学家还是立法者,都将精力放在建立一个完美法律体 系上去,这其中包括司法三段论形式化与规范化努力.然而,无论是理论构建还是立法实践,这一努 力都不十分成功,这实际上导致了很多情况下司法三段论的演绎不能.对于法官的批评是,法官犯了 形式主义的错误,过分地依赖于逻辑,走向了"枯燥的逻辑极端",最终成为机械装置或"自动售货 机".[ 然而,就亚氏的经典三段论本义而言,它所关心的是大前提和小前提之间是否具有涵摄关系,只 要这种关系存在,就可以依据三段论的推理必然地得出结论.以此比对司法三段论,我们会发现,作 为一种思维技术范式,至少两个问题不应属于三段论的内容:其一,作为大前提的法律体系是否完备; 其二,从案件事实到法律事实的涵摄的得出.那么,这两部分内容是如何进入司法 三段论的结构并成 为其内核的呢?冯文生给我们描述了从普通三段论到司法三段论的进程.从描述中可以看出,是 近代法治思想促成了司法三段论的最终形成,将立法过程与司法过程严格区分,由代表民意的议会制 定法律规范,而法官则只能按照法律规定进行判决,而不允许进行创造和解释.以此理解为基础,司 法三段论就必然要求首先存在一个完备的法律规范体系为法官判决作出指引,并拘束着法官判决的 作出.可以看出,从普通三段论到司法三段论的演变过程中,司法三段论本身被"意识形态化"了. 那么谁是应当为法官是"自动售货的机器"这种观念承担责任的坏蛋呢?哈特发出这样的质问. 170 在他看来,"真正应为此承担责任的是像布莱克斯通这样的思想家,更早一些的话,这笔账可以算到 孟德斯鸠的头上.这种谬误的根源在于对孟德斯鸠分权思想的偏信,对布莱克斯通的法官只能够 '发现'法律而绝不能'制定'法律的'幼稚幻想'的盲从."-4哈特接着说,"逻辑本身并不对条文规定 解释:它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明.逻辑只是告诉你:在给定的前提下,如果你对 某条款作出某种解释,那么将会得到某种结论.至于司法裁决的核心,即如何对具体情形进行分类, 逻辑则保持沉默.因此所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞,它掩盖了事情的真 正本质."[】 论述至此,我们可以得出这样的结论:目前对司法三段论的理解将本不属于三段论 的内容给强加 进去,这是基于对三段论的错误理解.这种错误理解又导致了批评者对司法三段论的错误批评.司 法三段论自身的错误并不导致对司法三段论基本结构的背离.无需强调,司法三段论一直为法律世 界的存在和运行提供着思维技术的支持.抛弃了三段论,也就抛弃了司法判决赖以存在的形式基础. 有足够的证据显示,法官的判决,由于违背了思维规律,背离了司法三段论的逻辑规则,便产生了可上 诉性.因此,司法三段论的问题便转化为在何种程度,何种方式上被重构.大致的思路是,必须是将 司法三段论恢复到普通三段论的原有功能和结构上去,并且针对批评者的批评重构司法三段论. 为了恢复司法三段论的原有结构和功能,逻辑学界和法律学界采取了不同的方法.逻辑学界,法 律逻辑逐渐从形式逻辑的概念中分离出来,成为一种独立的非形式逻辑(实质逻辑).而法律学界 则从法律逻辑之外关注法律判决证立的合理性问题,并且围绕这一论题建立起一套论证的规则和程 式.这些规则和程式一方面具有描述的性质——描述司法判决证立的过程,另一方面又是评价 性——对证立过程进行评价.这两种研究进路本来就是同一个领域,只是由于出身的不同才形成了 不同的研究风格.-6从实质上看,其研究大都采取限定司法三段论作用范围的方式——在逻辑学中, 形式逻辑是作为非形式逻辑应用的基础,而在法律论证中,逻辑方法则作为法律论证的一种方法来使 用——将司法三段论还原到普通三段论的意义上,即依据大前提和小前提得出判决结果,而大前提的 证立以及小前提的得出则不属于司法三段论的考量.这种进路不是要否定司法三段论,而是要破除 传统司法三段论试图独霸天下的一统立场.由于受原来司法三段论思维的影响,即只在大前提和小 前提都清楚的情况下司法三段论才起作用,许多学者将司法三段论的适用范围进一步限缩到简单案 件领域.比如,阿列克西的"内部证成"和"外部证成",麦考密克的"演绎证成"和"次级证成",佩策 尼克的"法律证成"和"深度证成"等理论都是将简单案件和复杂案件分开讨论的.在这些理论中,简 单案件的讨论某种意义上可被看成是理论体系完备性的需要,只有对简单案件才能适用司法三段论, 复杂案件则不能演绎证成.然而,在复杂案件中,司法三段论并未完全失效,它至少探知了大小前提 论证的价值复杂性和技术复杂性.我们批评司法三段论不能证立复杂案件,多是从实质上进行批判 的."通常说逻辑是形式的,这是仅就思想形式而言,亦即就我们思维的方式而言,而不管我们思维 的各种特殊对象."因此,如果单从思想形式上看,无论是法律论证理论,类观点理论,还是非形式逻 辑理论,都不能从根本上否认司法三段论从为司法思维的技术支持. 三,作为判决过程的司法三段论 如果仅将司法三段论看成是普通三段论在法律裁判领域的特别应用,有关司法三段论的研究将 无任何意义,甚至作为司法三段论的概念存在也多此一举.单纯地考虑思维形式而不顾对司法三段 论的批评,只会使司法三段论的研究重走形式化和概念化的老路.而在笔者看来,对司法三段论的重 构应是基于法官判决过程的描述,而非作为一种论证方法或思维技术形式来使用. 在对判决依据是 否合理以及案件事实的法律归摄是否合理的论述中,各种逻辑的,修辞的以及对话的方法被竞争地使 用.如果按照传统司法三段论的对应关系,等于它证立了大前提"PQ"和小前提"P'P"的合理 性.按照这个观点看,传统三段论在法律推理中其实已经异化为一种"三段式"的模式刻画,它并不 是作为直言推理形式来用的,而是作为论证程式的描述来用的. 将司法三段论作为对法官判决过程的描述十分有益.首先,它将在各个阶段的证成借助传统意 义上的司法三段论的大致结构安排得以衔接,从而保证判决证立体系的一致性;而相互矛盾的价值论 171 证也会在清楚的过程描述中得以显露,从而保证价值的融贯性.其次,它消解了我国学术研究与司法 实践的矛盾.一方面,它保留了传统司法三段论的基本框架,不致于使我国的法官在各种高深莫测的 逻辑理论和论证理论中无所适从;另一方面,它又引入了现代逻辑和法律论证理论的内容,从根本上 克服了司法三段论的弊端.最后,通过司法三段论的结构来描述简单案件与复杂案件的判决过程,这 更符合司法实践的判决过程的自然表征.当法官在面对一个案件时,无论案件复杂与否,或者有没有 直接的明确的审判依据,他都要对所有可供利用的资料进行审查,最终依据一个可普遍化的理由作出 他的判决.因此,无论是简单案件还是复杂案件,其判决的程式和过程是一致的,评价的标准也是一 致的,只不过复杂案件的判决更加难以得到一些.只有将司法三段论作为判决过程 的描述来看待,才 能清楚地看到这一点. 将司法三段论看成是对判决过程的描述,其目的是一个预测,即预测法官将如何作出他的判决. 重构司法三段论的第一步骤,依然是大前提的证立问题.不过与传统司法三段论将司法三段论的大 前提归附到某个既存的法律规则不同,笔者在这里所言称的大前提只是法官试图直接用于裁判案件 的规则.该规范被法官直接用于裁判案件,因此称之为"裁判规则".裁判规范是直接针对于当前案 件,绝不意味着"裁判规则"就是"个案规范".法官由于受可普遍化原则的影响,他需要考虑他所创 制的裁判规则能否同样适用于以后相同类型的案件.这样,法官的眼中的案件就不仅仅是当前的案 件,而是一个被类型化的案件.法官不仅照顾判决结果能否满足眼前的当事人,而且他还要将目光放 在他据以裁决的裁判规则能否为整个社会所接受.正因为如此,裁判规则并非仅仅针对个案的规则, 而是意欲可普遍化的类型规则. 一 般情况下,法官所面临的案件都能借助一个公认的,无歧义的既存法律规则来处理,此时裁判 规则即是该法律规则本身.但有时他不能从现行的法律规范体系中发现可直接适用的规范,或者虽 然发现却不可以直接用于裁判.法官必须创制(包括解释)一个新的裁判规则用于案件的裁判,毫无 疑问,该裁判规则是未被普遍化的.为了说明他的裁决规则具有可普遍化,他就必须借助另一个更高 层次的公认的规则来作为他的裁决规则.因为裁决规则依靠它得以支持,笔者称之 为"支持规则". 支持规则有点类似于传统司法三段论的法律渊源,法官借助其进行判决的意义是相同的,都是期望借 助支持规则的公认力的传递来支持他的判决.不过传统的司法三段论将其直接当成了裁决依据,而 在笔者重构的司法三段论的模式中,它则被用于支持法官所创立的裁决规则.之所以作这一等差安 排,主要动因之一应该是与人们对法官作用的看法转变有关,它意味着对法官造法的承认.可以看 出,从支持规则到裁判规则的证立过程中,已经远远超出了传统司法三段论的涵摄关系.其效力也不 是建立在形式的有效性上,而是实质的可接受性上.支持规则可能充当两个或两个以上相互冲突的 裁决规则的筛选标准,也可能是使支持规则的承认效果传递到裁判规则之上.然而,支持规则有时并 不能直接用于支持裁判规则,而是可以用着支持另一个规则,再由该规则来直接支持裁判规则.也就 是说,从支持规则到裁决规则并不连贯,需要附加其它的规则才能演绎正当.在此,笔者借助佩策尼 克所使用的术语"附加规则"来表述之.附加规则对于当前的案件来说仍然是未被普遍化的,因为存 在着与之竞争的其它规则,或者未被普遍认同,只有借助于支持规则的可接受性来获得在竞争中的优 先权或认同,才能为裁决规则提供支持. 重构司法三段论的第二个阶段是对事实结构的重构.事实结构也即从案件事实到法律要件事实 的转化过程.在传统的司法三段论的结构中,这一转化过程是一个简单的涵摄关系.因为理论上已 经假定,规定在法律规范中的法律要件能够涵摄所有的案件事实,法官所要做的就 是将案件事实和要 件事实进行比对,以发现二者之间的异同,从而决定是否将该法律规范适用于当前的案件.这并非司 法实践的实态,大陆法系的法官常常采取类比的方法来发现法律规范与当前案件的关系,而英美法系 的法官使用的则是列维所言称的"例推法".可以肯定的是,无论是类比还是例推,其思维方法都不 是涵摄,而是类型化的思考方式.正因为如此,在判决作出的过程中,法官必须放弃概念化思维而转 向类型化的思维模式.这一转化十分有益,它促使法官将精力放在探寻案件中具有法律意义的案件 事实上,而不是千方百计地比对案件事实与法律规范中要件事实的异同. 传统的司法三段论将案件事实到法律事实的转化过程看成一个单向的静态过程,而司法实践的 172 情况是,法官在面对一个案件时,首先产生一个直观感知意义上的法律感,这种通过长期职业训练而 获得的能力会在错综复杂的案件事实上抽出具备法律意义的关键事实,然后再据此关键事实预设一 个裁决规则,最后试图发现用以证立该裁决规则的支持规则和附加规则.如果能够寻求到一个公认 的支持规则,法官就会反过来固定他对关键事实的归摄.如果找不到,或者证立该事实的法律意义是 无足轻重的,法官就会通过支持规则所体现的法律精神重新审视案件事实,从中找出的确具有法律意 义的关键事实.这也就是恩吉施所言的目光于"规范与事实之间的流转",或者罗尔斯所描述的"反 思式平衡". 在重构的司法三段论的结构中,核心问题是如何证立裁判规则,一旦在以法律感为起点,以支持 规则为终点的裁判规范的确立以后,法官判决的绝大部分工作已经完成.一旦这个裁决依据得以确 立,那么从裁决依据到判决结果即可依传统意义上的司法三段论的涵摄关系来解决.由此,司法三段 论的结构也可以被重构为: 支持规则 l 附加规则 l 裁决规则 (法律事实) tl 案件事实 l 判决结果 【注释】 ?"法律逻辑"一词最早是由德国逻辑学家克卢格(UlrichKlug,1951)在其《法律逻辑》一书中提出的,其起初的意义 不过是形式逻辑在法律科学领域中的应用.由于"形式逻辑只研究形式,不管内容",恩吉施(Engisch,1959)提出了 "实质法律逻辑"的概念;其后不久,西密提斯(Simitis,1960)提出了"法律逻辑本质上是非形式"的思想;黑勒(Hell- er,1961)则认为"法律逻辑本质上是道义的";佩雷尔曼(Perelman,1960)也重述了"法律逻辑是一种非形式逻辑"的 观点.见梁庆寅,熊明辉.法律逻辑研究:第1卷[M].北京:法律出版社,卷首语. ?J.N.凯因斯.形式逻辑[A].[波兰]卢卡西维茨着,李真,李先煜译.亚里士多德的三段论[c].北京:商务印书 馆,2002.21. 【参考文献】 [1][美]威廉?詹姆士.实用主义[M].陈羽纶,孙瑞禾译,北京:商务印书馆,1997. [2]Pound,InterpretationsofLegalHistory123(2thed.1930). [3]冯文生.推理与诠释——民事司法技术范式研究[M].北京:法律出版社,2005. [4][5]哈特.实证主义与法律和道德的分离[J].环球法律评论,2001,(夏季号),(秋季号). [6]普罗塔哥拉.法学方法论与法律逻辑[J/OL].民间法与法律方法网,2006一O8—27. 1345.asp 【作者简介】张其山,男,法理学博士,山东大学威海分校法学院讲师.研究方向:法律方法论. 173