抵押权人同意抵押人转让抵押财产，但未注销抵押登记=放弃抵押权？=消灭抵押权？

抵押权人同意抵押人转让抵押财产，但未注销抵押登记=放弃抵押权？=消灭抵押权？ 最高人民法院（2016）最高法民申887号民事裁定书的判词认为： 抵押权人同意抵押人销售抵押房产，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权 法院据此认定银行不再享有抵押权 编者认为，该判词不妥，分析如下： 一放弃不动产物权，须经注销登记，始生效力 根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立变更转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外因此不动产的消灭，原则上须经注销登记，才能产生消灭的法律效果，除非法律另有规定所谓法律另有规定的除外，一是指因事实行为产生物权变动，如物权法第28条至第30条；二是指土地承包经营权地役权等物权法明确规定不须登记即能变动 物权法第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形 其中该条第（一）（二）项属于基于事实行为产生物权变动，虽未经登记，但仍产生物权消灭的后果该条第（三）项规定了放弃担保物权，由于放弃是法律行为，因此在该条未明确规定不须登记的情况下，根据物权法第九条，仍然需要进行注销登记从本案当事人的诉辩来看，抵押权并未注销登记，如何消灭？ 二本案抵押权人没有放弃抵押权的明确意思示 本案中，抵押权人同意转让抵押物，但是并无放弃抵押权的明确意思表示，法院进行推定，实乃不当意思表示原则上应当明示，在法律有规定，或有**惯，可以默示方式为之，但本案显然不属之 三该判词否定了抵押权的追及力 抵押权的追及力问题，物权法未置明文，似有否定其追及力的倾向，但担保法解释第六十七条第一款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭受让人清偿债务后可以向抵押人追偿该条司法解释仍有参考适用价值判词否定抵押权的追及力，至少应予该条司法解释的存废问题作出分析，然而本判决未有一句提及该条解释 四关于物权法第一百九十一条的理解 物权法第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿从该条文来看，转让价款应当用于清偿抵押权的债权，该条款不仅约束抵押人，也约束受让人担保法也有物权法的类似规定，但上述提及的担保法解释第六十七条第一款，则将受让人向抵押权人清偿的义务进行了明确，物权法第一百九十一条也应当作相同解释本案判词认为，转让款用于清偿抵押权人的债权，仅约束抵押人，属于对法律条文的曲解 五担保物权的物上代位性问题 物权法第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金赔偿金或者补偿金等优先受偿被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金赔偿金或者补偿金等该条文对于物上代位性规定在担保财产毁损灭失或者被征收等非基于法律行为的代位物，转让抵押物所得价款，属于基于法律行为，与该条文所称不同，不能类推适用判词认为，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金，这属于错误应用了类推适用的漏洞弥补方法，不足效法 综上，判词认为，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，视为放弃抵押权，从而认为抵押权消灭，实有商榷余地 判决全文，请点击下方的阅读全文