04抽象行政行为

第四章 抽象行政行为 抽象行政行为是与具体行政行为相对应的两种行政行为，从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的性文件的行为；从静态方面看，国家行政机关制定的规范性文件（即具有普遍约束力的行为规范）包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。学习本章首先要明确抽象行政行为的概念、特征、范围和分类等基本问题；重点掌握行政立法的特征；行政立法与立法机关的立法的区别；行政法规的制定程序、制定技术；了解其他规范性文件性质、特点及法律地位。学习本章内容不仅可以掌握我国行政立法的基本理论，而且对指导我国行政诉讼的建设也具有重要意义。 重点问题：抽象行政行为的特征、分类 行政立法的特征与类型 行政立法与立法机关立法的区别 行政法规的制定程序与制定技术 行政规章的性质、权限范围 其他规范性文件的范围与法律地位 第一节 抽象行政行为概述 一、抽象行政行为概念与特征 1．抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。 2．抽象行政行为的特征 （1）抽象行政行为的对象是不特定的。 （2）抽象行政行为制定的规范性文件可以反复适用。 （3）抽象行政行为具有向后发生效力的行为。 （4）抽象行政行为具有依据性。 （5）抽象行政行为具有不可诉性。 二、抽象行政行为的范围及分类 （一）抽象行政行为的范围 抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规；国务院部委制定发布的部门规章；省、自治区、直辖市人民政府和省会市、自治区首府市人民政府、经国务院批准的较大市和经济特区市人民政府制定发布的地方政府规章；各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。 （二）抽象行政行为的分类 1．根据抽象行政行为的效力等级可以把抽象行政行为分为： （1）制定行政法规的行为。 （2）制定规章的行为。 （3）制定行政措施、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件的行为。 上述三类行为中，行政法规具有最高效力，规章次之，其他具有普遍约束力的规范性文件依照制定机关分别具有不同等级的效力。 2．根据抽象行政行为是否具有立法性质，还可以将其分为行政立法行为与非立法行为。 （三）行政立法行为 1．行政立法的概念及特征 （1）行政立法是行政主定行政法规和行政规章的活动。 （2）行政立法的特征 从实质上看行政立法行为是行政主体的一种行政行为，但这一行为又是具有法的各种属性的立法行为，是一种“准立法行为”，与其他行政行为相比有以下特征： 第一，行政立法行为是国家立法权的具体体现，只不过在这里立法权经宪法和法律规定或立法机关的授权而由国家行政机关行使。 第二，行政立法所制定的行政法规和行政规章属于法的范畴，是法源性规范文件，可以作为人民法院审理行政案件时的依据或参照，即行政法规和行政规章具有司法适用性。 第三，行政主体所制定的行政法规和行政规章并不象法律一样涉及国家社会生活的各个方面，仅仅是国家在行政管理方面的立法，而且其效力低于宪法和法律，不得与宪法和法律相抵触。 第四，行政立法必须经过立项、起草、征求意见、审议、公布等立法程序。 第五，行政立法具有不受司法审查的特性，具有不可诉性。 2．行政立法与权力机关立法的区别 行政立法虽然具有立法性质，但是它不同于权力机关的立法，其所立之“法”处于权力机关所制定的法律之下的地位，不得与法律相抵触，属从属性立法。两者的区别主要表现在：①立法主体不同。行政立法主体是有权行政机关；而权力机关立法主体是权力机关即各级人民代表大会及其常委会。②立法权来源不同。行政立法权一部分来源于宪法规定，另一部分来自权力机关或上级行政机关的授权；而后者直接来源于人民的权力，由宪法规定相应权力机关享有相应立法权。③立法的内容不同。行政立法通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题，而权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化的基本制度和重大问题。④所立之法的等级效力不同。权力机关所立之法的效力高于行政机关所立之法的效力。⑤立法的程序不同。权力机关立法程序相对来说要正式，要严格得多。⑥所立之法的表现形式有所不同。⑦立法效果不同。权力机关所立之法较行政机关所立之法其时间效力要长，稳定性要强；而行政立法灵敏度高，适应性强。 3．行政立法的主要表现形式。 我国行政立法，按其权力的来源不同可分为三种形式：一是宪法和组织法规定的固有职权；二是宪法和组织法以外的其他法律的授权；三是国家最高权力机关通过“决定”等方式的特别授权。与上述三种权力来源相适应，行政立法在形式上表现为职权立法、授权立法和特别授权立法。 （1）职权立法。职权立法是指行政立法主体根据宪法和组织法规定的职权，就管辖范围内的行政事项进行的立法。我国《宪法》第89条规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第90条规定，国务院各部、各委员会可以“根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定：省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。根据上述规定所进行的立法活动就是职权立法。职权立法是行政主体基于宪法和有关组织法赋予的固有职权而进行的立法活动，这种行为是行政主体本身职权范围内的事情，是可以为而应该为的事情。因此，职权立法是行政主体为了履行法律赋予的职权，就法律未规定的事项确定管理对象的一定行为规则，是在自己的职权范围内进行的主动的立法活动。 （2）授权立法。授权立法是指行政机关依照法律、法规授权或者依照国家权力机关或上级行政机关的专门授权决议而进行的立法活动。 （3）特别授权立法。特别授权立法是指国家最高权力机关将本来应由其制定的某一方面法律的立法权，特别授予国家最高行政机关——国务院行使。 （四）制定非法源性文件的行为 非法源性文件是指介于行政立法与具体行政行为之间的规范性文件。根据《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请： （1） 国务院各部门的规定； （2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； （3）乡、镇人民政府的规定。 三、抽象行政行为的效力 抽象行政行为的效力包括地域效力、时间效力、对人的效力和对事的效力。 1．地域效力。 2．时间效力。 3．对人的效力。 4．对事的效力。 第二节 行政法规 一、行政法规的概念 行政法规是国务院根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权决定，按照法定程序制定的有关履行行政职责、行使行政权力的规范性文件，效力及于全国。行政法规是国务院实施抽象行政行为的主要形式。这一概念包含以下几方面的内容： 1．国务院是制定行政法规的惟一主体，其他任何行政机关制定的规范性文件都不是行政法规。 2．国务院必须在其法定职权范围内制定行政法规，必须有明确的法律依据或授权。 3．国务院必须依法定程序制定行政法规。 4．行政法规是法的渊源，具有法的效力，是人民法院审理行政案件的法律依据。 二、行政法规的制定原则 行政法规既不同于法律，也不同于部门或地方规章，更不同于其他行政规范性文件。制定行政法规应遵循特有的原则。国务院1987年4月批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，规定了制定行政法规应遵循的原则：（1）坚持四项基本原则，为改革开放和社会主义现代化建设服务；（2）符合宪法和法律，符合党和国家的路线、方针、政策；（3）从实际出发，实事求是；（4）贯彻民主集中制，充分发扬民主；（5）依法立法原则。 除上述原则外，制定行政法规还应遵循下列原则：（1）规范行政行为，促进政府职能转变；（2）公开、公正制定原则；（3）精简、统一、效能的原则。 三、行政法规的立法权限 行政法规是国务院为实施宪法和法律而制定的行政管理法规。行政法规的立法权限是国务院制定的行政法规在内容和形式上的权限范围，即行政法规可以就那些事项作出规定。行政法规的立法权限实际上是解决权力机关与行政机关的分工问题。我国《立法法》明确规定了法律与行政法规的立法权限。《立法法》第8条规定了有10条事项只能制定法律；《立法法》第56条规定行政法规可以行使的立法权限包括两个方面。第一，为执行法律的规定需要制定的行政法规的事项。第二，宪法第89条规定的国务院的行政管理职权的事项。 四、行政法规的制定程序 行政法规的制定程序，是指国务院制定行政法规的步骤、方式、顺序和时限等规则的总和。根据我国《立法法》第57至61条的规定，国务院制定行政法规的程序由以下几个环节组成： （一）立项 立项就是将制定行政法规的项目纳入立法规划或计划，或者由国务院批准、确定某一事项开展制定行政法规的活动。 （二）起草 起草是对列入规划的立法项目，由主管部门提出草案的程序。 （三）审查 报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制局负责审查，具体有以下程序： 1．审查。 2．征求和听取意见。 3．协商。 （四）审议与决定 行政法规的起草部门完成起草工作后，需由起草部门主要负责人签署草案并报送国务院审议。起草部门在报送行政法规草案时，应同时附送下述：1、立法草案的说明和有关材料；2、各方面对草案主要问题的不同意见；3、该行政法规应由主管部门制定实施细则的，应附实施细则草案；4、行政法规草案如果作出了与现行立法不一致的规定，应附情况说明理由。 国务院法制局对立法草案审查后，应向国务院提出审查。 （五）公布与施行 正式通过的行政法规，由国务院总理签署发布令，在政府公报上或通过新闻媒介发布。 （六）行政法规由国务院解释，行政法规的解释与行政法规有同等效力。 五、行政法规的制定技术 行政法规的制定技术，是指国务院制定行政法规应当遵循的有关文件结构、形式和语言等方面的技巧、规则和方法的总称。 （一）行政法规的名称 1．条例。 2．规定。 3．办法。 （二）行政法规的结构 行政法规的外部结构一般采用章、节、条的形式。条又可分为款、项、目。款不冠数字，项和目冠数字。行政法规的内部结构是指法律规范各个组成部分之间具有一定的逻辑的排列与配置。和法律一样，行政法规的规范性内容是关于主体行为的法定模式以及主体行为的法律后果的规定。行政法规由三部分组成，即假定部分（法律适用的条件和范围）、处理部分（法规要求的作为和不作为）、后果部分（违反遵守法规导致的后果或责任）。 （三）行政法规的必要条款 1．制定法规的目的和根据。 2．行政法规的适用范围。 3．行政法规的适用主体和解释机构。 4．具体规范。 5．奖惩办法或法律责任。 6．执行日期。 7．授权规定。 8．废止有关行政法规的规定。 第三节 规 章 一、规章的概念与性质 1．规章是特定行政机关依照法定程序根据法律、行政制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。 （1）规章分为：国务院各部、委制定的规章称为部门规章；省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区市的人民政府制定的规章，称为地方规章。 （2）规章的制定主体是特定的行政机关。 （3）行政机关制定规章的权限以宪法和组织法赋予的职权为依据，必须依据法定程序制定规章。 （4）规章是抽象行政行为的一种表现形式，属于准立法性的行政行为。 2．规章的性质。 （1）制定行政规章的行为是抽象行政行为，规章是由行政机关制定的，具有确立、变更或消灭行政机关与相对人权利义务的特点。同时，制定规章须依据法律、法规，在法定权限范围内进行，具有执行法律、法规实施行政管理职能的性质。 （2）制定有效规章是由行政机关实施的，具有立法性质的准立法行为，即行政立法行为。 二、规章的效力和效力等级 （一）规章的效力。指规章适用的效力范围，即规章在怎样的空间和时间范围内对哪些人和事具有拘束力。具体包括：地域效力、时间效力、对人的效力和对事的效力。 1．地域效力。 2．时间效力是指规章生效、失效的起止时间以及溯及既往的效力。 3．对人的效力，是指规章适用于哪些人。 4．对事的效力是指规章适用于哪些具体事件。 （二）规章的效力等级。指规章在行政法体系中所处的地位及与其他行政法律规范相比所表现出的作用差别。 三、行政规章的立法权限 规章的立法权限就是指行政主体制定规章时的权限范围。包括享有规章制定权的行政主体有哪些，各享有哪些权力，能够规定哪些内容，这些都是规章的权限范围问题。 四、行政规章的制定程序与制定技术 （一）规章的制定程序 《立法法》第74规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定”。国务院根据《立法法》的规定，制定了《规章制定程序条例》，对规章的立项、起草、审查、决定、公布及解释作了详细规定。 （二）规章的制定技术 规章的名称一般称“规定”、“办法”，但一律不得称“条例”。规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。对于法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不在重复规定。规章一般不分章节。 五、对规章的监督 《立法法》第92条规定，对规章的审查程序由接受备案的机关按照法制统一的原则规定。从现有的规定看，对规章有事前的听证监督和事后的监督机制。《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》所规定的监督机制包括： 1．备案审查。 2．提请审查。 3．审查。 第四节 其他规范性文件 一、其他规范性文件的概念 其他规范性文件是指除行政法规、规章以外的由行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。行政机关制定其他规范性文件的行为属于抽象的行政行为，包括行政机关规定行政措施、发布决定、命令等针对非特定主体实施的行为。 （一）其他规范性文件的范围 根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，除行政法规、规章以外的其他规范性文件包括四类： 1．国务院规定行政措施、发布决定、命令的行为。 2．县级以上各地方各级人民政府规定行政措施、发布决定、命令的行为。 3．乡、民族乡、镇的人民政府发布的决定命令。 4．国务院各部门和县以上各级地方人民政府工作部门针对非特定主体制定的具有普遍约束力的规范性文件，这些规范性文件是国务院各部门和地方人民政府职能部门实施抽象行政行为的主要形式。 （二）其他规范性文件的性质和特点 制定其他规范性文件的行为在性质上属于抽象行政行为，但不同于制定行政法规、规章的抽象行政行为。 二、其他规范性文件的形式 1．行政指令。 2．行政命令。 3．行政决定、决议等。 4．规定、办法等。 三、其他行政规范性文件的法律地位 在行政管理中行政主体可依据其他行政规范性文件作出具体行政行为。《行政复议法》第7条、《行政诉讼法》第32条明确规定其他行政规范性文件可以作为具体行政行为的依据。这是因为其他规范性文件的制定主体是享有规范性文件制定权的主体，制定规范性文件是其法定权限内的活动，其目的是为了实施法律、执行政策，更有效地进行行政管理。其通过的决定、命令和采取的行政措施不是针对特定的人，而是具有普遍约束力，因此，这些规范性文件可以作为具体行政行为的依据。 《行政复议法》第7条又规定，行政复议机关可以受理公民、法人或其他组织同具体行政行为一并提出的对国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定的合法性进行审查的申请，以便于对上述规范性文件的复议监督。 根据《行政诉讼法》第32、52、53条的规定，具体行政行为所依据的其他规范性文件在行政诉讼中不属于审查其合法性的“依据”或“参照”，而具有类似于证据的地位。但是，其证明对象不是案件事实而是具体行政行为的合法性，若人民法院经审查对之不予采用，在撤销判决中的理由是“适用法律法规错误”，而非“主要证据不足”。这说明合法有效的其他行政规范性文件虽非审查具体行政行为合法性的“依据”或“参照”，但可作为司法裁判引用以说明具体行政行为的合法性，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第62条规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。 [本章小结] 抽象行政行为是指行政机关针对非特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规；国务院部委制定、发布的部门规章；省、自治区、直辖市人民政府和省会市、自治区首府市人民政府及国务院批准的较大市人民政府制定发布的地方规章；各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。行政主体制定行政法规的活动是行政立法，行政立法不同于立法机关的立法，在我国行政立法的表现形式有职权立法、授权立法和特别授权立法三种。行政法规是国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关履行行政职责、行使行政权力的规范性文件，效力及于全国。制定行政法规程序主要有：立项、起草、审查、协商、征求意见、拟定草案、决定、公布与施行等环节。规章是特定行政机关依据法律、行政法规、地方性法规制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。 [核心练习] 一、填空题 1．有权行政机关制定行政法规的行为既有 性质，又有立法的性质。 2．行政法规要经过 审议通过，由 签署，以 形式发布。 3． 具有制定行政法规的职权。 4．依据制定行政法规的权力来源不同，行政立法可分为 、 和 。 5．行政立法的主体是 。 6．行政法规的名称一般用条例、 和 。 7．我国中央政府行政立法的主体有国务院、 和 。 8．行政立法指享有行政立法权的行政机关依法定职权和程序制定-------和--------。 二、单项选择题 1．以下哪一项不是抽象行政行为的特征（ ）。 A、不可诉性 B、准立法性 C、行政性 D、执行性 2．《治安管理处罚条例》属于（ ）。 A、宪法 B、法律 C、行政法规 D、地方性法规 3．宪法规定（ ）有权制定行政法规。 A、全国人大常委会 B、省级人大 C、省级人民政府 D、国务院 4．根据《国务院组织法》规定，国务院发布行政法规由（ ）签署。 A、总理 B、主管部长 C、秘书长 D、国务院法制局局长 5．《治安管理处罚条例》规定，对违反交通管理行政处罚的实施办法，由（ ）另行规定。 A、全国人大常委会 B、国务院 C、交通部 D、公安部 三、多项选择题 1．下列何项属于抽象行政行为（ ）。 A、某长江大桥桥头有一块牌子，上写“6:00~21:00非机动车不得上桥”，落款为该市公安局。 B、某公安局对违反规定驾驶人力三轮车上长江大桥人员处以50元的罚款。 C、某劳动局规定，本辖区内企业与职工间的劳动合同应报经本局鉴证。 D、某劳动局对本辖区内企业与员工间的劳动合同以鉴证。 2．制定行政法规的主体有（ ）。 A、全国人民代表大会及其常务委员会 B、国务院及各部委 C、省级人民政府 D、省、自治区人民政府所在地的市人民政府 3．下列规范性文件中属于基本法律的有（ ）。 A、《行政诉讼法》 B、《行政复议法》 C、《国务院组织法》 D、《行政法规制定程序暂行条例》 4．国务院有权制定（ ）。 A、行政法 B、行政法规 C、行政规章 D、行政法律 5．根据特别授权可以进行行政立法的主体是（ ）。 A、国务院 B、全国人大常委会 C、国务院各部委 D、省级权力机关 6．有关行政主体制定的行政规章（ ）。 A、应报经国务院批准 B、应报经国务院备案 C、经国务院批准后才能生效 D、经国务院备案后才能生效 7．下列何项是授权立法的特点（ ）。 A、试验性立法 B、可制定执行性行政管理法规 C、可制定自主性行政管理法规 D、可制定补充性行政管理法规 8．省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府有权制定（ ）。 A、地方政府规章 B、地方性法规 C、行政法规 D、部门规章 9．部委规章必须由（ ）签署。 A、部长 B、主任 C、秘书长 D、国务院总理 10、抽象行政行为有效成立一般应具备（ ）法定条件。 A、由相应行政机关讨论决定 B、经行政首长签署 C、公开发布 D、由有权机关批准 四、判断题 1．在我国抽象行政行为即使违背法律规定，也不能成为诉讼标的。（ ） 2．行政立法是抽象行政行为，但抽象行政行为并不都是行政立法。（ ） 3．行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备条件。（ ） 4．公民可以就某直辖市政府颁布的《计划生育条例》向人民法院起诉，人民法院应当受理。（ ） 5．人民法院对行政立法没有监督权。（ ） 6．行政法规是具有普遍约束力的规范性文件，因此所有的行政法规都在全国适用。（ ） 7．行政法规经行政首长签署后便对外发生法律效力，应予执行。（ ） 8．行政机关的立法活动在授权范围内进行就等同于授权的权力机关立法。（ ） 9．地方各级人民政府均有权制定地方性法规和地方政府规章。（ ） 五、名词解释 抽象行政行为 行政法规 规章 职权立法 授权立法 特别授权立法 六、简答题 1．抽象行政行为有何特征？ 2。抽象行政行为包括哪些？ 3．简述行政法规的制定程序与行政法规的制定原则。 4．简述制定规章的权限范围。 5．简述行政立法的特征，行政立法与立法机关立法的区别。 七、案例分析 某县常青镇花木园艺场是1995年8月经某县工商行政管理局核准登记并取得法人资格的村办集体企业。其经营范围主要是花草苗木，兼营绿化工程，有20多名从业人员。1998年9月，常青镇人民政府发布了常政发（1998）第32号《关于园林绿化工程管理体制规定》的文件。该文件规定，为加强全镇园林绿化管理，对经营绿化的园艺场、工程队共12个单位的营业执照予以注销或限制经营范围。花木园艺场虽然未作注销处理，但其经营范围和其他权利却受到多方面的限制，致使花木园艺场经济损失达3.1万多元。花木园艺场不服，遂以镇政府侵犯合法经营自主权为由，向某县人民法院提起行政诉讼。 提问：案例中被告常青镇政府发布的文件究竟属于何种行为，是抽象行政行为，还是具体行政行为？请谈谈你的理由。 课外阅读： 王连昌主编：《行政法学》第七章 中国政法大学出版社2002年版 胡建淼著：《行政法教程》第九章 法律出版社2003年版 罗豪才主编：《行政法学》第四章 北京大学出版社1996年版 张正钊主编：《行政法学与行政诉讼法》第四章第二节 中国人民大学出版社2002年版 叶必丰著：《行政法学》第二、三章 武汉大学出版社2003年版 杨解君主编：《行政法学》第三章 中国方正出版社2002年版 温晋锋主编：《行政法学》第三章第二节 南京大学出版社2002年版 法律法规：《中华人民共和国立法法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大常务委员会会议事规则》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》 相关链接： 中国政府法制信息网http://www.chinalaw.gov cn 中国法制网http://www.sinolaw.net.com 中国公法网http://www.chinapublaw.com 北大法律信息网http://www.chinalawinfo.com. 中国法律资源网http://www.lawbase.com.cn 中国法律信息网http://www.law-star.com 法律思想网http://www.law-thinker.com 法律法制http://www.jincao.com PAGE 《抽象行政行为》 第72页