里赞文章:变与不变_转型时期的中国法

144　　 法学 《西南民族大学学报 》(人文社科版 ) 2009 /01总第 209期 变与不变 :转型时期的中国法 　　　　里 　赞 [摘要 ]新中国建立以来 ,中国法进入到一个社会主义的变革时期。改革开放的三十年中国社会主义 法又步入从“法制 ”向“法治 ”的现代化转型期。期间的变革带来的法的形态改变以及与社会改革 相伴随的法的进步固然重要 ,但与社会根本制度以及意识形态的政治坚持相联系的法的性质不变则对 弥漫在法学界的法治理想主义和某些夸大法律变革的结论无疑是一种质疑或提示。在后现代理论对 法治的批判和已经法治的国家反思法治的背景下 ,以西方法治为模式的中国法的改革进路是否应当成 为未来中国法的目标是值得当下中国法学思考的问。 [关键词 ]改革 ;开放 ;法治 ;法制 ;中国法 中图分类号 : DF2　　　　文献标识码 : A　　　　文章编号 : 1004—3926 (2009) 01—0144—04 　作者简介 :里赞 (1963 - ) ,四川大学法学院教授 ,主要研究方向为法律史学和法理学。成都 　610064 　　一、中国法的“变 ” 1949年以后 ,中华人民共和国废除了民国政 府六法全书体系。其时的法律空白 ,一方面为创 建全新的社会主义法律体系提供了必需的基础 , 然而在另一方面 ,这也使中国法的变革面临着顾 准先生对“娜拉出走之后 ”[ 1 ]的尖锐追问。为自由 和正义而废除旧法固属必然 ,但废除之后的构建 却往往要经历长期的彷徨和探索。事实上 ,在共 和国建立后的相当长的一段历史时期内 ,新法制 的创建工作并未取得明显成效 ,这使得与新政权 相伴而建立的政法机关在案件处理上长期处于无 法可依的状态 ;而以社会控制而论 ,法律体系的缺 失 ,国家对社会的调控实际上处于政策代替法律 的局面 ,因而很难讲那个时期的中国是一个法律 下的社会。①就法律体系建构的完备程度而言 ,当 时的中国若与同期世界大部分国家相比存在着相 当的距离。 使这一局面发生重要转变的历史事件是 1978 年中国共产党召开的十一届三中全会。这次会议 确立的改革开放的方针不仅将社会主义的中国引 入到现代化建设之路 ,而且也启动了具有现代意 义的新中国的法制建设。从那时开始 ,社会主义 中国进入到重大的社会转型时期 ,法律也因应发 生了转变。 邓小平在其著名的《解放思想 ,实事求是 ,团 结一致向前看 》的讲话中第一次明确提出 :“为了 保障人民民主 ,必须加强法制建设。必须使民主 制度化、法律化 ,使这种制度和法律不因领导人的 改变而改变 ,不因领导人的看法和注意力的改变 而改变 ”。[ 2 ]中国共产党十一届三中全会后提出了 “健全社会主义民主 ,加强社会主义法制 ”的目标 , 确定了“有法可依 ,有法必依 ,执法必严 ,违法必 究 ”的社会主义法制建设方针。从 20世纪 70年 代末开始 ,中国立法部门进行了大规模、高速度的 立法 ,以适应快速发展和转型的社会要求。从这 时起延续到 1996年左右的十几年间 ,包括刑法、 刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法 的民事、刑事、行政等方面的法律法规相继被制订 出台。为了实现当时“复关 ”的目标 ,在许多法律 的制定上 ,都参照了国外的立法经验和技术。中 国政府、企业和民众学习并深入了解世界法律体 系和法律规则 ,制定符合复关需求的法律文件 ,以 逐步完善法律和监管体系 ,其力度之大 ,在世界法 制史上甚为少见。这段时间的立法努力 ,在相当 程度上解决了中国司法界和社会生活无法可依的 困境。② 其实 ,在新中国推行法治的理念很早就被提 出。早在上世纪 50年代中后期 ,当时的法学家钱 端升、王造时提出了法治主张。而这一主张 ,随着 1957年反右斗争和各种政治运动的展开而备受打 击。文革结束后的 1978年 2月 ,著名学者梁漱溟 在全国政协直属小组会议上就中国法制问题发言 时一再强调在当前中国宪法常常是一纸空文 ,治 理国家老是靠人治 ,而不是法制。[ 3 ] 九十年代中期开始 ,市场经济改革不断深入 , 特别是中国政府为长远发展而力争入世的政治决 策 ,仅有法可依已经很难满足社会的需要和 W TO 对成员国法治环境的要求。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 《西南民族大学学报 》(人文社科版 ) 　2009 /01总第 209期 本刊网址 : www1xuebao1net 145　　 1996年 2月 8日 ,中共中央第三次法制讲座 在中南海举行 ,中国社会科学院法学所王家福研 究员给中央领导人宣讲“具有中国特色的社会主 义法治国家的若干理论与实践 ”。讲座后 ,中共中 央总书记江泽民同志在总结讲话中提出要“依法 治国 ”( rule by law) ,强调依法治国是党和政府管 理国家和社会事务的重要方针。同年 ,法学理论 界围绕法治主题展开了广泛的讨论 ,这次讨论中 明显体现出将依法治国与西方法治理论统一化的 努力。“法治 ( rule of law) ”而非“法制 ”( law sys2 tem) ③的表述最终被中共十五大采纳 ,明确提 出“建设社会主义法治国家 ”的构想。1999年 3 月 ,依法治国载入中华人民共和国宪法 :“中华人 民共和国实行依法治国 ,建设社会主义法治国 家 ”。 简要回顾建国后中国法律的变化 ,乃至由此 上溯到 1840年 ,在传统中国开始自己的近代化历 程后 ,中国法律乃至整个中国社会发生的变化 ,可 谓是数千年之未有。若观此变化的内在理路 ,为 救亡图存乃至为满足政治、经济、社会发展之需是 首要的 ,而立法自身的严谨和科学性则往往被置 于相对次要的位置。这一时期的中国法一方面由 于立法仓促 ,不少法律出台后接踵而至地制定配 套的司法解释的现象似乎约定成俗 ,如 1995年全 国人大常委会颁布《担保法 》(共 96 条 )后 ,于 2000年担保法的司法解释 (共 134条 )出台 ;另一 方面 ,由于全社会在中国法制建设尚缺乏思想上 的统一见解 ,对中国法律建设去向何方没有一个 根本性的认知。 尽管立法过程的仓促、法律制定的现实性考 虑乃至立法的技术和经验的不足使法律的文本表 达未能总是尽如人意 ,但由此带来的法制变化以 及引起的社会变革却十分明显。此类变化大致表 现在如下三个方面。 第一 ,伴随从“无法可依 ”到“有法可依 ”的立 法进程 ,司法机关得到了恢复和建全。由于“文 革 ”中号召“砸烂公检法 ”,作为专政机关的各级司 法机关 (包括公安、检察和法院 )陷于瘫痪。而在 这一时期 ,法院的审判职能得以恢复 ,法官队伍从 1978年不足 7万人增加到现在的 30万人。人民 检察院、司法行政机关、监察机关也相继恢复 ,并 组建了国家安全机关。逐渐健全的法律制度使民 众选择诉讼方式维权的活动日益增多 , 1978年中 国的民事诉讼率为每十万人 31. 2件 , 101989年达 到每十万人 221. 4件 ,到九十年代中期基本上保 持在每十万人 380件左右。④ 第二 ,法律职业共同体逐渐形成。1979年起 , 中国大陆的律师制度也得以恢复 ,全国的大、中城 市继而到各县区 ,相继建立了“法律顾问处 ”,顾问 处的律师被称为“国家法律工作者 ”。80年代后 期 ,国家对律师制度开始了探索和改革的进程 , 1986年开始第一届全国统一律师资格考试举行 (“律考 ”)。1988年 ,司法部向国务院提出了申请 改革律师制度、试行合作制 ,律师职业社会化也最 终在 1996年的律师法中得到了明确规定。2002 年全国统一司法考试 (“司考 ”)取代之前的“律 考 ”,将法官、检察官、律师、公证等法律职业都纳 入资格考试范围 ,历年通过率在 10 - 15%左右 ,从 而促使法律职业共同体的形成。与之相联系的是 我国的高等法学教育也得到前所未有的发展 ,甚 至在一定程度上存在过犹不及的趋势。在我国一 度几近中断的法学本科教育 ,得到了恢复性发展。 现已有超过 560所大学开办有法学专业 ,其中有 综合性大学 ,专门性的政法院校 ,在工科大学、理 科大学乃至医科大学都开设兴办法学教育。 第三 ,社会法治氛围增强 ,具有现代法治意蕴 的典型案件开始出现。2001年的齐玉苓案和“泸 州二奶案 ”,发生于 2003年的“沈阳刘涌案 ”和张 先著诉芜湖市人事局乙肝歧视侵犯公民基本平等 权案 ; 2006年重庆最牛钉子户事件 , 2008年的许 霆案件等等 ,相当数量的案件成为当时乃至数年 之中媒体和民众关注的焦点 ,引发了普罗大众对 法律与情理、公平与效率、大多数人与个体利益之 间的关系等一系列法学理论问题的广泛而持续的 讨论。公民不仅借助法律维护自己的权益 ,而且 也开始通过对法律文本的讨论甚至批评 ,在一个 更广泛的意义上积极主动地参与到全社会法律共 识形成的过程中。 在可以想见的将来 ,上述各方面的积极变化 定将在各自的领域内不断深化。而发生积极变化 的领域 ,也将随社会转型进一步扩大。 中国共产党十五次代表大会提出到 2010年 建立起中国特色社会主义法律体系的总体目标 , 这意味着中国法的七个法律部门 (宪法及宪法相 关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉 讼与非诉讼程序法 ) ,每个法律部门的主要法律在 2010年前都要制定出来 ,目前正在制定包括民法 典在内的大量重要法律。而随着中国政治体制改 革的展开 ,如何真正的做到尊重宪法、推行民主、 落实法治 ,中国法进一步转型的困难和解决思路 在中国法学界和政治领域也一直被作为一个重要 的课题而得到不断的思考。 加入 W TO后 ,在外国法和国际法观念制度的 渗透下 ,中国法正走向现代法律体系。如果将海 峡两岸统一作为前瞻性预设 ,随着香港澳门的回 归和未来两岸统一 ,中国法已经并正在形成“一个 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 146　　 法学 《西南民族大学学报 》(人文社科版 ) 2009 /01总第 209期 国家、两种制度、三个法系、四个法域 ”的新格局 , 这一格局的形成也充分反映了中国法在当代的变 化以及在今后可预期时期内中国法的变化趋势。 二、中国法的“不变 ” 1949年以来的中国法 (特指大陆的社会主义 法 )虽经历了急剧的变化 ,却在一些核心的领域保 持了特有的稳定。这样“不变 ”的领域 ,大致有二 : 其一 ,当代中国法的政治基础没有伴随社会 的变革而发生根本改变。 中华人民共和国建立后的四部宪法都在序言 中明确了中国共产党的领导权。现行中华人民共 和国宪法第一条即规定 ,“中华人民共和国是工人 阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政 的社会主义国家。”社会主义制度是中华人民共和 国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会 主义制度。所以从中华人民共和国建立以来 ,无 论具体的法律制度如何变动 ,执政党与国家的关 系得到坚持 ,执政党的领导地位并未发生任何变 化 ,变化的只是党介入国家法律运用的具体方式。 这意味着 ,高度集中的国家权力结构没有改变。 现行国家权力结构理论与制度对西方 (尤其是以 美国式 )分权体制的否定式排除 ,使得有中国特色 的社会主义法治建设或“改革 ”实质上只能在根本 不变的“体制内 ”进行。 其二 ,意识形态领域的指导思想没有改变。 如果把中国共产党提出的法治作为一项治国 理念而非一时之选 ,那么可以确定的是作为政治 理念的依法治国与法学界作为西方式学术理念的 法治存在明显的差异。 2005年 11月 ,中共中央总书记胡锦涛提出开 展社会主义法治理念教育 ,同年 12月 5日 ,全国 政法工作会议在北京召开 ,中共中央政法委向全 体政法干警部署开展社会主义法治理念教育活 动。中共中央政法委提出的社会主义五大法治理 念包括“依法治国、公平正义、执法为民、服务大 局、党的领导 ”。这五大法治理念的提出明确了官 方对法治的理解和界定 ,而中国法学界所期待并 理解的法治是籍以西方法学概念 ,是以宪政、人 权、民主、自由等基本概念为基本内涵的 ,同时希 望以法治作为中国政治体制改革的突破口 ,并以 此规范党权和政府公权力。显然两者存在不小的 差距。 这种差距在制度上的表现是近年来法学界倡 导的司法改革所经历的矛盾。从上世纪九十年代 关于法治的讨论开始 ,党的十五大后 ,司法改革成 为中国法治进程中的一个重要政治问题 ,而法学 界所期待的司法改革核心问题则是推进司法独 立。但随着讨论的深入 ,官方对“司法独立 ”的反 对态度也日趋明显 ,以至最终明确司法改革的目 标是“司法为民 ”。最高人民法院前任院长肖扬在 2007年 4日召开的第十二届亚太地区首席大法官 会议上强调 ,司法改革必须坚持符合中国的国情 , 必须以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利 益问题为重点 ,制定司法改革措施。这一宣示 ,意 味着中国的司法改革将不再触及司法独立这一西 方式法治的根本问题 ,而转向体制内的制度改善。 尽管法治的目标已提出多年 ,党和政府对于 法的理解仍带有工具性的需求而非一种价值追 求 ,更不可能以西方法治为制度改革的目标。换 言之 ,在当代中国共产党和政府官方话语中的的 “法治 ”与西方法治乃至中国法学界心目中的法治 相去甚远。如果把法律看成是政治的一个组成部 分 ,则这种政治制度和政治理念上的“不变 ”,就会 对中国法发生了根本性变化的这一命题提出强有 力的质疑。 三、变或不变 ? 如果西方法治是建立在对政治权力的有效划 分和制衡 ,以及对法治观念的特定认知前提下 ,在 前述中国法中两者都没有发生改变 ,是否会导致 社会体制不可能实现向法治的真正的变 ? 抑或是 如果要实现西方概念中的法治 ,则必需对中国法 的政治基础和意识形态进行根本性的变革 ? 或 许 ,这种以西方为取向的法治进路本身就是值得 反思。 首先 ,“西方 ”是一个多元化的概念。即使在 身处所谓西方文化背景之下的学者看来 ,“西方 ” 这一概念也很难被三言两语地交待清楚。美国著 名学者伯尔曼在谈到所谓西方法律传统的时候认 为 ,所谓“西方 ”既可以从与伊斯兰、印度和“远 东 ”为代表的“东方 ”相对应的意义上来理解 ,也可 以从二战后世界政治格局中的社会主义国家与非 社会主义国家来对应东方与西方 ,还可以从区别 于文艺复兴前的“前西方 ”文化的角度界定何为 “西方 ”,甚至 ,东西方的划分也可能意味着基督教 教会的东部与西部。[ 4 ] ( P11 - 3)面对“西方 ”概念的多 元 , 他感叹道 : “西方是不能借助罗盘找到 的”, [ 4 ] ( P12)西方法治在不同的历史时期 ,不同的政 治理念乃至不同的宗教背景曾展现出完全不同的 样态。其实 ,这种困惑对身居东方文明的我们自 然就更加明显 ,基于西方不同的历史文化背景而 产生的各种法学流派常常令意欲追随者应接不 暇。这意味着 ,西方本身就并非一个能被简单模 仿的对象性存在 ,其多样性甚至很难被划一地概 括。若中国法向西方法治学习 ,也往往只可能依 一时之需 ,在多元的西方中选择性地能被迅速移 植法律制度的一元 ,而法律文化乃至法律观念等 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 《西南民族大学学报 》(人文社科版 ) 　2009 /01总第 209期 本刊网址 : www1xuebao1net 147　　 更深层更本源的元素 ,却往往被有意或无意地忽 略 ,以偏盖全乃至邯郸学步就在所难免。 其次 ,在一个多元的“西方 ”视野之下 ,法治本 身也遭遇了普遍的反思。法治之于现代西方社会 具有奠基性意义 ,按德国著名学者哈贝马斯的理 解 ,法治似乎还起到了推动西方现代化的作用。[ 5 ] 如此看来 ,中国法日渐趋西的变化不仅受到追求 现代化的现实驱动 ,而且也的确对国家的现代化 起到了一定的作用。然而 ,正是这种对现代化有 基础性意义的西方法律 ,却在其文化领域内受到 了普遍反思。笔者认为 ,这类反思 ,依其对法治的 根本态度 ,可以分为两类 :一类在西方法治的范围 内改良甚至反对法治 ,一类从根本上否定法治。 前者以美国著名学者罗尔斯为代表 ,他认为公民 能以非暴力反抗 ( civil disobedience)的方式来对待 恶法 ,却又要公民不丧失对法治的基本认同。[ 6 ]后 者以法国著名学者福柯为代表 ,他将西方现代法 律还原为“真实具体的纪律 ”[ 7 ] ,法律的正义和公 正被纪律身后的权力代替 ,法治大有被“后现代 ” 解构之虞。 这样看来 ,为某些中国学者奉为圭臬的西方 法治 ,不仅在上形成一个足资照搬的统一或标准 的历史形态 ,而且所谓现代西方法治在今天也受 到了普遍的怀疑和反思。故而 ,中国法没有必要 也不可能对之亦步亦趋。 中国特有独立于西方并一以贯之的数千年形 成的文化传承 ,固化了中国人的文化性格。中国 的历史文化传统也孕育了独特的中国法律传统。 今日中国创制或移植的法律大多源自西方 ,尽管 这也许是现代化的一种选择 ,但如何对待西方特 定历史文化环境下发展出的法治 ,却是中华文化 存续乃至发展自身的一个不可回避的问题。从清 末以来的整个 20世纪 ,传统文化和西方化就是一 个争论不休的话题 ,尽管文化政策屡屡变化 ,知识 精英论争激烈 ,但是 ,以一个什么样的文化政策来 解决中西之间的文化冲突 ,迄今尚未呈现出足以 达成共识的意见 ,甚至在世界上也没有一个能够 通用的文化理论可供借鉴 ,这一现象使得我们对 当下的中国领导人和决策者们在处理社会发展尤 其是政治选择问题上所持有的谨慎态度多少能够 获得理论上的解释和理解上的同情。 中国在谋求经济的进一步发展 ,而经济制度 的改革无疑会挑战现有的政治法律体制 ,这是我 们确认中国法的变革一定会继续的论断基础。但 中国所具备的东方后进国家的特征应该让我们看 到 ,中国的社会主义国家在改革中对政治制度的某 种坚持和意识形态上的保留很难简单的评价为保 守主义的立场 ,或对以往负面的历史记忆的顾恋。 当中国法在向现代转型时 ,西方发达国家却 已然开始了后现代的历程。而后现代理论反对普 适性 ,反对理性、自由、正义 ,乃至法治的宏大叙 事 ,追求地方性知识 ,强调个性和非理性 ,甚至对 民主和法治政治实践的批评都不可避免地影响到 中国法变革的理论思考。有中国学者所谓法治的 本土资源 ,大致也是提示对基于特定历史文化传 统而形成的法律观念以及规范样式应得到必要的 重视 ,并进而获得现代的整合。 这一切的因素均指向一个也许并不太令人振 奋但却是较为现实的结论 ,即中国与中国法的历 史性转型是需要时间的 ,这一进程会围绕着中国 和西方、传统与现代 (甚至后现代 )、官方与民间、 中央与地方、东部与中西部、城市和农村、整体与 局部等多对矛盾的艰难博弈而展开。我们也很难 得知中国和中国法的变革会走向何方 ,会有怎样 的“法治 ”出现 ,这个“法治 ”可能不是美国式、英 国式的 ,也不是德国式、日本式的 ,但它一定是中 国式的。面对法治化和现代化的难题 ,如果能在 传统中国与所谓西方法治主义的进路下走出具有 中国特色的第三条道路 ,这或许将是中国对世界 法律文明的一种贡献。 注释 : ①中华人民共和国颁布的第一部法律是《婚姻法 》于 1950年 5月 1日颁行。到 1980年为止 ,由最高立法机关即全国人民代表 大会颁布实施的具有法律意义的规范性文件仅有中华人民共和国 宪法 (包括 1954年宪法、1975年宪法和 1980年宪法 )和这部婚姻 法。而对司法实践起到实际作用的“司法文件 ”由于与政策并无 实质界限 ,因而很难归类为规范性法律文件。在“文化大革命”期 间 ,这些宪法和法律也都形同虚设。 ②迄今为止 ,中国有近 300个全国人大及其常委会制定的法 律 ,近 800多个国务院的行政法规 ,还有 28000多件规章 , 7000多 个地方性法规、自治条例和单行条例。 ③在此之前 ,法治这一表述在主流法学界被认为是西方资产 阶级的法学概念。 ④数据均来源于《中国法律年鉴》,中国法律年鉴出版社。 参考文献 : [ 1 ]顾准 1顾准文集 [M ]1北京 :青年出版社 , 2002: 431. [ 2 ]邓小平. 解放思想 ,实事求是 ,团结一致向前看 ( 1978年 12月 13日 ) . 邓小平文选 [ C ]. 人民出版社 , 1994. [3 ]北大法律系“黄埔一期”那班人.南方周末 [N ]. 2007 - 06 - 07. [ 4 ] [美 ]伯尔曼. 法律与革命 [M ]. 贺卫方等译. 中国大百科 全书出版社 , 1993: 1—3. [ 5 ] [德 ]哈贝马斯. 交往行为理论 [M ]. 曹卫东译. 上海人民 出版社 , 2004: 232. [ 6 ] [美 ]罗尔斯. 正义论 [M ]. 何怀宏等译. 北京 :中国社会 科学出版社 , 1998: 363—383. [ 7 ] [法 ]福柯. 规训与惩罚 [M ]. 刘北成 ,杨远婴译. 三联书 店 , 1999: 248. 收稿日期 : 2008 - 10 - 12　责任编辑 　金正 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net