美国的廉政建设许多国家望尘不及

美国的廉政建设许多国家望尘不及 2006年2月,我赴美进行政府反腐败建设专培训学习。期间，在美国乔治城大学先后听取了美方专家学者一系列讲座，内容主要有《美国政治体制概况》、《美国政治及法律文化》、《美国反腐败的政策及措施》、《腐败及美国政治的客户主义》、《为公务员制定的反腐败》、《反腐败的法律系统》、《美国商界的职业道德趋势》、《反腐败措施及美国外交政策》、《民间监督机构反腐败》，《媒体在反腐败中的作用》等，同时还拜会了OMB国际监督组织和美国资深智库组织职业道德和操守研究信息中心的有关人士，参观美国最高法院，听取有关美国国情、政府工作机制及行政监督等情况介绍。短短二十天的考察，我认为,美国的廉政建设许多国家望尘不及。 一、权力法治日趋完善 美国的腐败由猖獗走向温和、并长期稳定在一个较低的水平上，原因很多，但根本原因恐怕还在于让相互冲突的利益或利益集团间相互竞争及公共部门间的制衡掣肘，从而达到权力的平衡。 1、三权分立，彼此牵制 美国的政治制度和政治实践中主要体现为三权分立、代议制、政党政治、利益集团政治、新闻自由和公民权利等。美国政府机构包括立法、行政、司法三个系统，每个系统起着各自的作用，同时又相互制约，它们是直接的政策制定者。国会有立法权，总统对国会通过的法案有权否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统有权任命高级官员，但须经国会认可，国会有权依法弹劾总统和高级文官；最高法院法官由总统任命并经国会认可，最高法院又可对国会通过的法律以违宪为由宣布无效。实行分权与制衡的原则，使国会、总统、法院三个部门行使权力时，彼此互相牵制，防止权力过度集中导生的腐败。 2、把权力分散，在冲突中求平衡 美国除了将立法、行政、司法三权进行分立外，还注意将权力分散。美国的“立国之父”从一开始就意识到个人容易受到权力的腐蚀，自我控制是很不牢靠的保证；要防止权力滥用导致腐败，必须对权力进行监督和制衡。因此设计了一系列的如“自动纠错机制”等体制和制度，让各种社会力量如政党、利益集团、媒体同样参与政策制定，让政治生活表现为多个权力中心相互作用的过程和结果。到了19世纪后半叶，美国国会颁布了“利益冲突法”。“利益冲突”的含义是，利益冲突的人参与决策，或做出决定。“野心对付野心”的结果是权力的平衡，从而进一步防止权力过分集中而产生的腐败，同时也利于社会各界对权力的监督。 3、大规模地进行立法建设，出台了一批廉政法律法规 二十世纪七十年代的“水门事件”后，美国大规模地进行廉政法律制度建设，出台了一批廉政法律法规。其中著名的包括： 《海外反腐败法》。这是美国1977年制定的一部单行法，旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，是目前管制美国企业对外行贿最主要的法律。1977年，美国证券交易委员会在一份报告中披露，有400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。这些公司也承认，自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。这种情况引起美国民众的担心。同年，美国国会通过《海外反腐败法》，旨在遏止这一趋势。《海外反腐败法》实施以来，成效显著。该法严厉的处罚措施和严格的内部会计制度要求，构成了对美国公司的全方位约束。公司一旦卷入其中，商誉损失更是惊人。因此，该法律的实施，重建了公众对市场的信心并有力维护了美国企业跨国经营商业道德。 关于财产申报规定。 1965年颁布了《政府官员及雇员道德操行准则》，对各类高级官员及其配偶、子女的财产申报作了规定。1978年美国国会又颁布了《政府行为道德法》，该法规定在联邦政府各系统内建立个人财产申报制度，并对政府官员离职后的从业行为作出了详细规定。1989年，老布什政府对该法进行了修订，颁布了《政府道德改革法》，将官员离职后从业行为受限的范围扩大到国会议员和国会高级官员，对行政部门官员离职后行为的限制条款也作了修改，还规定中下级官员也要申报个人及亲属的财产。1992年，联邦政府道德署颁布了《行政部门雇员道德行为准则》，在礼品、利益冲突、滥用职权、兼职、职外活动等多方面作出了详细规定，并附有大量实例。这是一部跨部门的法律，是对前两部法律的进一步细化和完善，集中体现了从政的道德要求和行为规范。1985年的《政府工作人员道德准则》规定不得以任何形式用公职做私人交易。美国法律还规定，去职的政府官员在离职后一年内不得回原工作部门为别人从事游说活动，违反者要受到刑事处分。 禁止外国贪官入境令。美国是一个法制社会，尤其注重对隐私权等个人自由权益的严格保护，这反而给贪官撑起了一把安全的保护伞。但近年来，美国当局在实践中认识到，不少外逃贪官已经并正在对美国社会产生毒害，并损害其国家利益。如果美国成了贪官的藏身之地，肯定会对美国的国际形象产生不好的影响。正是基于这样的背景，美国总统布什2004年颁布一项禁令，禁止任何外国贪官及其家属进入美国。 美国禁令的发布，对那些已经逃到美国或准备逃到美国的贪官必然产生巨大的震慑作用。美国政府态度的转变将迫使贪官权衡风险，已经逃到美国的贪官则对这个禁令可能产生的后果感到惊恐。根据布什的命令，美国已经拒绝一大批拉美国家的贪官入境，美国的反腐特别行动小组也已开始清理在美的贪官的财产，并可能将他们驱逐出境。 美国这一禁令，让准备出逃的贪官不得不考虑他们的腐败成本和风险，因为在本国冒着风险将钱带到美国后，人和钱能否安全地落在美国都是未知数。而那些已经逃到美国的贪官知道这个禁令后必定会惶惶不可终日，理由很简单，美国的特别行动小组已经开始清理贪官的财产，他们很可能被赶出美国。回到他们本国后，被他们挥霍的赃款无法悉数退还，面临的又将是更加严厉的惩罚。 纵观美国的权力法治，不难看出具有如下特征：一是强调权力分散和平衡，严防权力过度集中产生腐败。二是廉政立法大多是预防性规定，而不是惩罚性规定，是一个以事前防范为主的廉政立法体系。这反映出美国社会对治理腐败的基本态度是避免腐败事件的发生，防患于未然。三是各类法律规定细密到位。立法对事项规定的非常具体，使每个公职人员都能“对号入座”，可操作性和适用性很强，实践中也容易落到实处。四是各类法律规定非常全面而周全。美国的联邦和州两套立法系统都非常重视用法律来规范公职人员的行为，行事时都有法可依、于法有据。仅联邦制定的公职人员规则就达4万多页，对政府官员个人财产申报及乘坐公车、吃请受礼等都作了具体规定。 二、注重实效的廉政措施 美国在反腐败中，采取了许多具体的廉政措施。这些措施综合了各种反腐败力量的优势，有利于确保反腐败斗争的实效性。 1、加强行政改革，提高政府工作效率。美国提倡“小政府，大社会”。强调政府行使权力的核心是制定社会各方面的政策。通过政策引导国家和社会发展方向，而不是参与管理社会各项具体事务。一方面可以最大限度地鼓励社会各界为国家创造财富，另一方面又减少了腐败现象。 2、加强财务控制和审计。美国政府把加强财务监督作为反腐败斗争最倚重的措施之一。首先其预算和财务运作情况应依法全部公开，接受公众监督。机关的各种资金和基金均由银行代管而不是由机关财务人员直接管理，银行按程序和机关出具的证明划拨资金。此外，议会总会计师办公室也负责监督机关资金运作情况。这种多重监督方式使挪用、贪污公款的案件很难发生。 3、确保反腐败机构的独立执法能力。美国实行多党制，讲究权力制衡，执法工作也不例外。为了确保执法工作的公正性，不受政治势力的影响，美国的反腐败机构具有相当的独立性。一旦这种独立性受到侵害，政府便迅速采取新措施予以保护。 4、实行公开制度。美国制定了许多法律来提高政府决策的透明度。其中最有名的是政府阳光法案。《信息披露法》规定：“美国的公民有权看到除法律特别禁止的所有联邦或州政府的文件，而且实现这种权利无需任何必要的理由和请求。”《阳光政府法》规定，联邦政府的50个机构和委员会的会议必须公开举行，所有的会议都公开进行，电视台进行现场直播，选民可以自由参加旁听；在政府办公楼的秘书办公室和经理办公室里，可以索要到任何材料。所有政府机构的电话、上下班时间、地址、电子邮件地址都很齐备，甚至还有美国总统的联系地址、电话和电子邮件地址。在财务公开方面，1978年，在行政、立法、司法三个体系建立了财务公开制度。1989年廉政改革法案进一步完善了财务公开制度。 5、制定行为准则，规范行为。美国的行为准则包括行政行为准则和廉政行为准则。行政行为准则由行政程序法明确规定，是政府官员在履行公务时必须遵守的程序和行为标准。对违反有关标准的行为，当事人可以向联邦院提出诉讼。廉政准则是各部门从廉政角度制定的，适用于本部门工作人员行为准则。对违反准则触犯法律的按美国联邦法律的要求，均要交由司法部门向法院提起诉讼，由法律审理后依法作出刑事处罚判决。 6、多途径强化对权力的监督。有效的舆论监督。在新闻自由方面，美国有一条法则：除非能证明媒体存在着实际的恶意，否则对公职人员的报道即使不准确，也免受司法追究。美国的舆论监督以有关政务公开和公民知情权的有关法律和法规为依据，从而确保了舆论监督的有效实施。 到位的监控手段。美国的道德署、检察长办公室等政府监督机构，在对政府官员事前监督的问题上，手段多样。如芝加哥市政府道德委员会要求每一位与政府官员打交道的工程项目承包商、代理商，在会见官员之前必须在道德委员会填写注册表格，将会见的目的、内容、所代表的公司名称、游说工程项目、工程项目资金等内容填写清楚，并交纳200美元注册费，其目的就是为了跟踪调查。如果发现会见人没有填写注册表格，委员会可以自发现之日起，对其处以每天2000美元的罚金，并通知政府取消该会见人与政府的合作项目。 三、几点思考 中共中央颁布的《实施纲要》提出：“反腐败要认真运用党反腐倡廉的基本，借鉴国外反腐败的有益做法，加强全局性、前瞻性问题的研究，解决新问题，总结新经验，在继承中发展，在发展中创新。”从美国考察学习回来后，对比美国的做法，我着重思考如下几个问题： 1、关于我国反腐败法制立法思考。美国对预防和减少公职人员职务犯罪形成了一套比较完备的规章制度。其廉政立法对事项规定的具体，可操作性和适用性很强；重视用法律规范公职人员的行为。与此相比，我国在反腐败立法方面相比则不足，现有的预防性规定有《党政机关领导干部廉洁自律条例》、《领导干部重大事项报告制度》等，这些规定都是以政府的文件形式发文，还没有上升到法律水平。尤其是到目前为止，中国还没有关于公开官员财产及收入的法律。因此，加强反腐败立法工作，特别是建立起我国的“阳光法案”。规定所有公职人员应定期公布自己的财产，将自己置于全社会的监督之下就日益显得重要。 2、关于反腐败措施的思考。美国反腐败的措施：一是新闻监督。二是实行集中采购、招标投标制度。三是司法监督。四是公众监督。对比美国的这些监督举措，我们在领导干部的监督防范上，如在上级机关对下级监督、同级机关及新闻部门监督、下级机关对上级的监督、群众监督等都有待进一步完善和加强。改革行政审批制度。根据市场经济体制的要求，明确各级政府的审批内容和权限，逐步减少政府对企业的行政管理，减少对经济的干预，让资源充分地市场化，从源头上断绝钱权交易的机会。 3、关于反商业贿赂的立法思考。目前，我国的商业贿赂现象相当严重，已经成为某些行业市场的‘潜规则’，面对这样的‘潜规则’，企业自身往往无力对抗，只能选择屈从，以避免在竞争中失去市场机会和份额。正因为它破坏了公平竞争和正常交易秩序，所以，会影响企业生产、技术进步和产品质量的提高，妨碍经济健康发展；商业贿赂破坏了市场资源的合理配置，为假冒伪劣产品大开方便之门，最终损害了消费者的合法权益；更令人担忧的是，商业贿赂已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。因此，要想在中国根治贿赂腐败，需要建立一个从机构到个人、从立法到执行、从国内到国外的全功能反贿模式，出台《反商业贿赂法》。 反腐败不可毕其功于一役。纵观美国的反腐败进程，也有一个从腐败多发高发到少发低发的过程。美国的做法不外乎就是通过提高腐败成本，降低腐败收益，终于摆脱了腐败的困境。中国的反腐败形势依然严峻，但相信在党和政府的领导下，通过廉政立法、加强监督，强化教育，通过纪检监察干部共同努力，同样也能够大大加快我国的反腐败进程。 为防止政府投资工程实施中的腐败行为，保证投资效果，美国政府建立有相应的监督机制。对联邦政府投资工程管理部门实施监督的主要部门，是国会的美国总会计师事务所下属的总审计署办公室，它有权对行政机关的投资进行评估，可以接触所有的政府文件，就政府机关的支出提出建议，而且可以对项目进行审计。没有中标的承包商可以直接提出"投标上诉"给政府总会计师办公室，也可以首先向负责该工程的行政机关的有关监督部门申诉以求解决纠纷。 从实践效果看，虽然美国历史上也发生过政府采购舞弊的丑闻事件，但主要都是针对政府货物采购的。针对这些事件，议会及政府都采取了相应的改进措施，以期不断加强政府投资工程的监管力度。 《海外反腐败法》主要内容 1.基本禁令 《海外反腐败法》规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。要构成这一违法行为必须满足以下5条： A：犯罪主体：《海外反腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款，该个人或公司将受到惩罚。 美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时，取决于该违法者是发行人、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。 发行人是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人。国内利益相关者，指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人，或者任何依美国法律成立或主营地设在美国的总公司、合伙制公司、协会、联合股份公司、信托、未合并组织或独资企业。 发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则，可由《海外反腐败法》追究责任。对于发生在美国境内的行为，如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂，该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。此外，发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。因此，美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责，哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。 1998年以前，除了那些有资格作为发行人的企业外，《海外反腐败法》的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁，不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。 最后，美国母公司可能承担法律责任，如果海外子公司被授权、指示或者控制的活动引起争议。同样，如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事，美国公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。 B：行贿意图：个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图，该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权，谋取利益。值得注意的是，《海外反腐败法》并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。《海外反腐败法》禁止任何行贿企图，无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益获取不当利益，还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。 C：行贿方式：《海外反腐败法》禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。 D：行贿对象：《海外反腐败法》仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员，指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。在应用《海外反腐败法》时应就特定的情况考虑“外国官员”的定义，比如皇室成员、立法机构的成员、国有企业的官员也同样视为“外国官员”。 海外反腐败法》适用于针对任何公职人员的贿赂，无论职务的高低和立场。《海外反腐败法》的重点在于行贿目的，而不是具体行贿行为的内容，例如公务接待、提供或者承诺付款等等。为加速日常政府行为而支付的方便费用不属于违法的行贿行为。 E：商业目的的检验：《海外反腐败法》禁止为帮助企业获取或者保留、指导某项业务而进行的行贿行为。“获取或保留业务”是司法部的广义概括，不仅仅指奖励、获得或者延长某项合约。应当指出的是，这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获得或保留。 2.第三方支付 《海外反腐败法》禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下，付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄意漠视。第三方支付违法判定如前所述，但在收款方是中介并且付款行为是“官方外交”的必要条件下，该付款行为合法。 中介机构包括合资合伙人或代理商。为避免被追究第三方行贿，美国公司被鼓励进行尽职调查并采取一切必要措施以确保它们与合作伙伴和代理方形成良好的业务关系。尽职调查是针对潜在外国代表及合资合作伙伴的调查，确定他们是否合格，是否有在政府的个人或专业关系，顾客的数量和声誉情况，以及他们在美国大使馆或领事馆以及当地银行、客户、商业协会间信誉如何。此外，在商务关系谈判中，美国公司应该知道当地的商业环境是否会使美国公司违反《海外反腐败法》，例如高度集权的董事会、缺乏透明度的费用支出和会计帐册等，这样的环境显然没有资格和合资合作伙伴或代理方面的资源，不论这些合资合作伙伴或代理处是否已正式成为政府的潜在客户。 3.合法的情况 《海外反腐败法》明确规定为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”合法。日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。 4.抗辩 如果能说明该费用是外国成文法律规定合法或者该花费用来展示产品或履行合同，被告有权力对《海外反腐败法》提出抗辩。 一项支出是否符合外国成文法律也许很难界定，面对这一情况应征询律师或利用司法部《海外反腐败法》程序审核该行为是否合法。 此外，提出抗辩方要求在第一时间说明此项支出符合抗辩理由。如果辩方不及时反映，则此项支付不构成合法支付。 5.法律制裁 刑事责任：对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且，根据选择性罚款法的规定，罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。 民事责任：司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在SEC提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为：①违法所得总额；② 违法情况严重时，限额为：对自然人，5000～10万美元，对其他人，5万～50万美元。 同时，受损害的个人也可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，可以提起民事诉讼。