北大宪法、法理笔记－沈岿版

宪法学 01 问题一　宪法的基本理论 宪法学表格见附件 一、概念 １、古代“宪”和“宪法” １）中国。宪与法没有什么区别。 ２）欧洲。宪与法有所区别，表现在：与宪有关的涉及到国王、教会以及需要立法机关表决通过的问题。也就是跟最高统治者有关系。宪所涉及到的法需要等级会议的通过，表现出与一般法的区别。 因此，我国的宪与法并没有区别，中国的宪法很难得到实施，可能还是与专制独裁有根本原因。 ２、近现代（十七世纪资产阶级革命之后） 宪法含义发生了很大的变化。观点如下： １） 宪法是法律和习惯的综合，以英国为代表。总合不是一个简单的相加，而是法律中的、习惯中的基本原则，涉及到宪法内容的原则的总合。但这没有将一般的法律或道德做出区分，但是表明了宪法调整的范围极其广泛。 ２） 形式的或实质的分类、广义或狭义的分类。形式的是指效力高于普通法律，实质是指内容涉及国家的根本的内容。广义的涉及到政府的各种法规、惯例，尤其是不成文国家的法律（包括政治习惯），狭义的仅仅包括法律。 ３） 宪法表现为对国家权力的授予和限制。我国比较麻烦，还没有完全树立起这个观点。行政许可法目的在于对政府权力进行限制。所以，有限政府虽然已经过时，但还没有普及，现在强调服务政府，我们总是跟不上。这种观点的局限性在于，没有体现出对人权的保障。 3、中国当今 １）宪法是国家的根本大法。以前的说法，是规定国家根本制度、根本任务，…… ２）宪法关系：国家权力与公民权利的基本关系。表现在： 第一，人民主权，一切权力属于人民。 第二，表现为国家机关和人民的关系。（国家这个词是各致命的词，尤其是公有制的国家某某，用不好就侵害公民权利，损害国家利益。国家是什么？国家怎么表现出来？这是很重要的问题。在实际的法律操作中，公务员、行政机关组织都代表国家。如何将国家体现在部门里？国家机关又表现为什么？）表现为立法、行政、司法机关与公民权利的关系。（国家表现为各种机关，人民抽象，看不到，必须转化为公民。） 第三，国家机关内部之间的关系。立法、行政、司法机关之间的关系。（总统对政府法令的否决、违宪审查、中央与地方的关系、司法上下级关系。这是宪法层面必须解决的问题。司法改革的问题实质是宪法问题。） 第四，公民内部之间的权利关系。宪法上讲的公民权利的关系还应当包括种族、民族、宗教、社会团体之间的权利关系。强调民族、宗教、社团等公法意义上的平等。 二、宪法的本质 列宁：阶级力量的对比关系。这话不太时髦了，但客观的说来，是深刻的。西方社会明显的区分出不同的对立阵营。中国文化，喜欢背后的政治力量对比关系。所以列宁东西方通吃。宪法的修改就是政治力量对比发生变化的表现。有钱的人需要在宪法中体现自己的意志。表面看起来，直接受益者是既得利益者，下岗职工是没有直接利益的。 三、宪法的产生 １、条件 １）经济条件。商品经济的发展，要求有人身自由。给资产阶级推翻封建统治的经济上的直接需求。（幼儿园教育与市场经济关系。个人主义的兴起。）我国强调集体主义、国家利益，贪官污吏都打着国家的旗号中饱私囊，侵犯公民权利。这都是计划经济的造孽，只要还存在就不可消除。公民的权利意识强了，也是市场经济的产物。曾经人和财产都是党和国家的。 ２）政治思想条件。许多启蒙学说如洛克、孟德斯鸠、潘恩等提出人权理论，都是经济发展的产物。 ３）社会条件。社会观念的变革，除了政治思想之外的其他。其他法律的发达奠定了十七世纪资产阶级革命的胜利。宪法从横向上说宪法是根本法，从纵向上说，宪法倒是其他法律的产物。这是自然的法律发展历程。从古代的酷刑，当人们忍无可忍，则对宪法的呼唤日益增强。随着实际的成熟，宪法作为产物必然出现了。从另外的角度说，宪法是针对封建统治的。民法奠定了平等的思想，平等是宪法的思想源泉，没有这样的源泉也不可能发端出宪法。中国的宪法问题也与民商法有关系。 ４）除此之外，我们还需要知道其他几个国家经典宪法产生的情况。 第一，十七世纪英国。最早产生宪法，但没有成文宪法。1215年《大宪章》，至今还有效。英国人对传统文化的延续性比较特殊。 第二，1787-1789年美国宪法。一开始《独立宣言》，后来是《邦联条例》、《联邦宪法》。当时由于对中央权力的惧怕，曾经有过成立联邦的争论。华盛顿将其比作纱绳。邦联的经费、军队都是自愿的，邦联政府没有什么权力。于是各州决定将一定的权力让渡给中央，成立了联邦。 第三，1791年宪法、1789年《人权宣言》。强调人权、分权。 第四，1918年苏俄宪法，24年苏联宪法。 第五，1949年9月25日《共同纲领》、54、75、78、82宪法。 四、类型 1、资本主义和社会主义 2、成文的和不成文的（是否法典） 3、刚性和柔性（修改难易） 4、钦定、民定和协定 宪法学 02 五、基本原则 分歧比较大。 １、 一般国外主要宪法原则有如下： １） 人权保障 ２） 法治 ３） 权力的分权制衡 ２、 我国宪法的原则，一般教科书体现政治内容。如人民主权、人民民主专政等。我们讲有法律性的： １） 宪法至上。这个现在做不到。 第一，一切个人组织都在宪法之下； 第二，一切法律文件都在宪法之下（大学生结婚问题）。人大设立的司局级法律备案审查室的设立，并不意味着违宪审查的建立，而只是准备。（沃尔玛的案件也表明了公法和私法的界限在模糊，以及表明了公司所具备的巨大的社会政治经济力量。） ２） 人权保障或者公民基本权利。本次修宪写上了国家尊重和保障人权。 （1）人作为人，所应当享有的价值和尊严。（人与老虎的事情；肯德基虐待鸡的诉讼案；其它动物权利案件。这与人相比就尤其有意思。动物的权利保护的比人还好。）人所享有的权利基本上停留在动物阶段。宪法规定的不同于动物的权利我们都没有享受到。如选举权、宗教信仰自由、游行示威、通信自由、司法救济、新闻出版自由。我们已经忘记不同于动物的人不同于动物的权利，而仅仅考虑到与动物一样的权利。 第一，人权的人身权到政治权利自由。 第二，人权从个体到集体。比如宗教信仰自由。 第三，从国内到国际。如智力总统事件，这是一个很好的先例，给与独裁者很好的警告。 （2）人权与公民基本权利。人权为什么放到平等权中？（小组没说） 联系：公民基本权利是人权的表现。 区别：人权的权利高于公民基本权利。因为，人权是一个无底洞，含有很多应然的内容，如反酷刑、人道。人权相当于一个标靶，只能无穷的接近，应然权利与实然权利的此岸与彼岸转化。人权不妨碍公民权的实现，反而能够指导其实践和认识。 （3）人权的内容。刚刚开始。检察院颁布了文件，要对五项严重侵犯人权的内容进行“严打”，如超期羁押。生存权（宪法序言四件大事）、保护少数（违宪审查），对多数决定原则的重新认识majority rule。 ３）人民代表大会制。 （1）人民代表大会至上，这是国家机关层面上的。 （2）国家机关要分工合作配合、制约。这个与其它部门法也有关系，我国主要的部门是一府两院。这里面存在权利分工。 第一，我国宪法中强调配合，这与西方不同。宪法难以实施也与“和为贵”有关系。必须要斗争才能工作。我国制约的因素不明显。检察院内部也是这样，如反贪等没有人监督。最近想学习日本关于自侦案件的人民监督员制度（刑事诉讼法）。权力没有制约不是导致腐败的问题，而是导致专制独裁。这才是真正麻烦的。全球都腐败，但跟专制独裁有很多区别。 第二，82年宪法比原来的宪法好，多了一些制约因素。如人大常委委员不得兼任行政、司法机关职务。人大代表都是兼职的，基本都是官员、党员，老百姓很少。审计等部门（审计只对总理负责），独立行使职权。成为了重要的制约因素。公检法三机关的关系。公安机关首长一般进常委，一般接任政法委书记。公安领导法院、检察院。 ４）人民民主专政 这是我国的国体，内容多。工人阶级、国企、精神文明、经济制度。 ５）单一制。宪法条文体现了单一制，统一的多民族的国家。含义，中央和地方的关系，地方遵循中央的领导，发挥地方灵活性的关系。而这是一个需要严重关注的问题。中央抓了很多省部级干部，还将抓很多省部级干部，那么中央还是否能够管住。高院的院长也有问题。中国是否要继续将行政区划进行分割，以免危害减小，不过能减小吗？中央与地方的关系不是简单的法律关系，而是更多的人与人的关系。单一制含义如下： 第一， 中央以法律授予地方权力，而不是以宪法授予地方权力。如《民族区域自治法》、港澳基本法。相对集权更多，民主较少。联邦制是契约形式，单一制是分配式的。“要政策”和“给政策”是人治的体现。“跑步”是比较显著人际沟通的中国特征。联邦制分为美德（列举中央权力、其余归州）、加拿大（列举省的权力，其余归中央）、印度（列举了三种权力、例外的归国会解决）。 第二， 单一制国家的权力是由许多不同门类的法律进行划分的。 ６）中央对地方的监督权。今年最高院工作报告仅仅谈到了最高院自己的工作，与司法腐败有关。完全不提地方法院也有问题。 （1）立法权。法律怎么规定，不能带来实际的生活效果。地方可以使用各种方法使得法律失去效用。比较好的苗头比较好的就是人大的备案审查室。对地方立法监督的方式：备案、发回、批准。 （2）行政。很多部门有监查，但总是管不管痛痒的问题。但是纪检和监查合署办公，真正的问题，在纪检机关的领导先执行。 （3）司法。地方保护主义比较严重，法院干部主要取决于地方。 目前最有效的、维系中央政权的就是中纪委。还有一个有效监督力量就是军队。第三支重要力量就是团。最近的干部任命最多的就是团出干部。往往年纪轻、学历高、级别高，这些干部与一般行政机关的干部不一样，会比较珍稀自己的位置，愿意听从党的话。 （4）地方没有立宪权。无自组织权。只有全国人大有权制定相关内容。 六、宪法的渊源 （一）规范 1、宪法82（及其修正案31） 2、宪法性法律（英国等不成文法国家比较多，1215、权利请愿法、权利法案、王位继承法、议会法、种族关系法、与苏格兰联盟法。欧盟发展势大，原来不重视司法审查的国家都开始重视，欧盟法院和欧洲人权法院都可以受理成员国案件，都可以判决政府败诉。现在也正在起草欧盟的宪法。） 3、判例（我国没有。对成文法的解释；先例，就是法官造法；） （二）非规范 1、宪法惯例（我国一直不太注重，实际上我国应当好好研究。如总书记、主席、军委主席兼任问题，中国的政治实践需要大家遵守习惯。宪法惯例的基础是政治家要有起码的操守。 七、宪法的修改 （一）种类 1、全面修改（如果说得好听，75、78、82） 2、部分修改、局部修改（修正案） 3、无形修改（如解释、判例） （二）程序 1、全国人大常委会提出 2、五分之一以上人大代表提出 3、三分之二代表通过 建议（中共中央提出、93年不是中共中央提出，而是假手五分之一以上的代表（党员）提出） 本次修宪的诸多进步。 1）过程。投票通过2004年2月14日（十届人大二次会议）下午4点多。本来应当2003年3月投票（十届人大一次会议）。由于2002年10月党代会结束了，仅仅解决了党内职务安排。其他职务的安排要等到2003年人大会议。最最引人注目的问题就是职务安排问题。这段时间内是活动期。但过程还是比较民主。2003年6月布置修宪。12月份公布建议稿，这是历史上第一次，这也是一大进步。有一个充分了解、讨论的时间差。投票之前，吴邦国说了，旁边有秘密写票室，这也是历史上唯一的一次。全国人大通过的修正案修改了党中央的建议案。原稿中，有“为了公共利益，国家可以对私有财产进行征收征用，并给予补偿。”修正案去掉了两个逗号，毕竟是零的突破。原稿序言中有“沿着建设有中国特色……”改为“沿着中国特色……”。有了一个新气象。 2）内容。总共十四条修正案。31条中实际有效的三十五条，修正案对修正案的修改。 （1）政治经济机构 第一，政治上：三个代表，实际上经过了长期讨论，很早学术界提出要修宪。中央做出修宪决定，提出要贯彻三个代表。引号问题；政治文明入宪；中国特色问题。 第二，经济上：非公有制经济（促进非公有制经济发展，有些地方已经无所谓国有。经济上的私有化将会带来法律上的不断变革。宪法上也对非公有制的从业人员作作为社会主义的建设者）；社会保障（我国公费医疗分为自费药和公费药，一般重病都是自费药，所以实质上没有重症的公费医疗保障。建立健全与我国国情相适应的社会保障制度。） 第三，国家机关。代表来源增加了特别行政区。领导干部的任期全部由三年改到了五年。将戒严改为紧急状态，其必要性在于，戒严的主体是民警、武警（人民解放军予以协助），这些难以适应现实的需要。这取决于国内外形势的发展，如恐怖主义的袭击、非典、禽流感。原有的戒严主体不能在这些问题上进行行动，而其他主体又无法行使权力。今年准备在一年内完成紧急状态法。政府观念的转变，从监管到服务、救助。国家主席进行国事活动，我国国家主席是虚位制，但实际上越来越有实权。国歌。 宪法学 03 以下开始于2004-7-31 8点 （2）人权和权利 第一，人权。人权也说了十四年，发展速度很快，国外发展速度更快。我们接受了人权观念，而不取决于国外的压力。保障人权是中国自身的需要。保障人权也是市场经济的需要。我国是国家尊重和保护人权而不是“政府不得侵犯人权”。但是难免打着保护的旗号进行侵犯的活动。 第二，公民权利。这次，是在国际上影响规模最大、最好的一次。土地，写上了征收、并给与补偿，88年写上使用权可以转让，这次再次进行了补充。土地权也具有私有财产权的性质。联系热点和实际问题，土地问题、房地产问题比较多，有很多著作，但多不是从宪法角度阐述。三个阶段需要注意，为了公共利益国家对土地进行征收征用，现在很多不符合公共利益，而恰恰是官商勾结，官员为了政绩和任务；土地的征收、征用，国家的土地称为征用、对集体土地称为征收。土地的使用权是七十年，不仅要符合公共利益，还应当对违约进行赔偿。现在对于土地使用权一般不赔。一般征收征用的强制措施不合适。征收征用的主体应当是政府或法院，而不能是任何其他主体。国务院下了文件，除了大中型项目，一律不许征收、征用。政府侵犯人权的程度已经到了忍无可忍的残忍地步，都是政府官员与开发商勾结的产物。并给与补偿包括，土地的使用权和财产的所有权。关键的问题在于价格如何评估问题。对于价格评估总共有七种人有资格。现在房子升值都是虚假的，一般人不能赚钱，因为只有七十年的有效期。这是涉及到千家万户根本利益的事情。但是没有进行规定的。按照88年，有效期到2058年。说到底，都是宪法没有规定好。私有财产，为了公共利益对私有财产进行征收、征用。关键的问题在于“财产权”。我国有私有财产权，没有私有财产权。原来我国保护的所有制是公有制，资本主义国家是保护私有财产权，因此我国没有私有财产权。宪法上的私有财产权不等同民商法的私有财产权。民法上的是占有、使用、收益、处分等平等主体之间的权利，而宪法上的私有财产权是公民对抗国家的权利，公权力不能侵犯私有财产。“并给与补偿”，非典中有两千零五万资金滥用，昨天就开始反驳，还做了报告说钱没有滥用，但是点名批评了16个单位。如非典征收征用宾馆等，都没有给钱。宪法举出来了，拆迁办吓走了。宪法修正案当天通过、立即施行。 ３）意义。本次宪法修正案在坚持邓小平思想的路线下，超越了邓小平思想。８２年宪法体现的核心是经济建设为中心。我们这二十年的改革是建立在对人权的损害、对环境的破坏、对东北、西北的、对农民的等等利益的损害质上的。如果经济的发展不考虑到公民的人权、财产权、环境的保护，那么最终将获得一种畸形的发展。因此宪法修正案再次获得了飞跃和超越。在坚持经济建设的同时，强调法治、人权，实质上也就是科学发展观的深刻本质。 八、宪法解释与司法审查 （一）宪法解释 　　全国人大常委会享有宪法解释权。五十多年来基本没有做过解释， １、种类 １）立法机关。与司法解释相比，效力弱一些。立法机关对宪法进行解释多为社会主义国家。立法解释在性质上应当属于立法权。但这种解释比较少。应当在法律当中对宪法做出解释。现在宪法发展比较快，因此其他法学部门的学者观点比较传统。如集会游行示威法对其含义的解释就是在法律中进行解释。 ２）司法机关。有些国家宪法做出了规定，有些没有规定。这种解释权一般体现在案件中，这个在我国有一定难度。宪法解释的理由：宪法至上。司法权是指通过判断事实、适用法律做出判决的权利。宪法是最高的，还有很多不同层级的法律规范。当这些法律规范发生冲突的时候，法官应当选择宪法。很少有人注意这一点，但这在中国是很危险的。如果没有选择和注重宪法，就将导致国家的灭亡。既然选择了宪法，则必须对宪法进行解释。这是由司法权所决定的。但是宪法中明确规定人大享有宪法解释权，因此司法机关没有能去解释宪法。其他国家司法机关都是通过对司法权本身突破了没有赋予宪法解释权的问题。全国人大常委会的解释与违宪问题实质上是相关的。因此全国人大常委会不能解决自己违宪的问题。如《集会游行示威法》，含有“不得”、“禁止”很多，实质上是《禁止集会游行示威法》。 （二）司法审查 大家在学习中要注意发现法与法的冲突。马伯里诉麦迪逊案件。其贡献在于普通法院享有了违宪审查权。美国法律的理论都是同一个个法官联系在一起。实际上现在大陆法系和英美法系在融合。欧洲国家对司法审查的接受越来越广泛。普通法院接受对政府、议会的违宪审查越来越多。欧洲的宪法法院和普通法院还是有区分的。英美法院只有一个法庭。英美法庭将所有法律一体运用。美国的各级州法院都可以宣布违宪。当然，最有影响力的是联邦最高法院。宪法成为了凝聚整个国民法律判断的价值。德国法院分为两级，普通法院和行政法院不得干涉宪法法院。普通法院可以过渡到宪法法院类似于附带性审查。还可以直接就法律向宪法法院审查，不需要利益损害。美国认为这是侵害了立法权。德国立法甚至首先向宪法法院提出审查然后再公布。德国在宪法中明确规定了宪法法院的违宪审查权。其中也存在体制的问题。我国是人大最高，一府两院较低，因此无论是英美还是欧洲大陆都比较难以学习。美国宣布法律违宪不适用，但不撤销法律。这是美国的司法权与立法权的分界，当然从效力上说来确实已经没有效力。美国比较强调权力的分工，我们不太强调，尽管各国的不同。德国宪法法院还审查联邦和邦的权限划分问题。最高法院与最高行政法院的争议也需要到宪法法院裁决。 九、宪法的效力，一般有三种观点： （一）直接。实际上比较少数，因为传统的观点认为，其效力是间接的。认为有了宪法，再制定法律，通过法律来实施宪法。在８０年代占主流观点。但是有问题，因为有些条文无法继续具体化。如五年、十八周岁等。很多人认为，宪法至少有些直接法律效力，出现结合说。王个人认为具有直接法律效力。 （二）间接。间接性强调有法律从法律，宪法通过法律实施。 （三）结合 （新疆省宪法解释问题、财产来源不明罪。宪法是为了保护人权，而不是帮助刑法打击犯罪。） 宪法的适用 终极的违法必然是违宪，违反法律、法规、规章、文件不一定等于违法，因为法律、法规、规章、文件有可能违宪。最高院纪要，关于行政诉讼案件如何选择行政规范的问题。 宪法的效力 法律的效力，法律以下的规范都不能违反法律。这个问题在我国比较突出。还有就是没有法律而只有规章，如何宣布违法，还是宣布违宪。首先树立一个观念，下位法与上位法的关系，在宪法中的词汇就是不相抵触。不是要求一定有什么依据，法律一般要求依据法律，行政法规一般要求依据法律，而地方一般要求不与中央法律、法规不相抵触。因此，上位法和下位法，不是合理性判断、而只是合法性审查。比较典型的就是李惠娟案件。 问题二　公民的基本权利 公民基本权利逐步变实。大概有以下一些问题。 一、内容 二、发展变化 三、特点 首先还是讲一下效力的问题。现在讲是有法律以法律，宪法是通过法律加以实施的。这句话，传统观点，基本上全错。宪法基本有两个内容，一个是公民基本权利，还有是国家机构。这两个部分都是禁止立法的。法学界都在流行前面的错误观点。宪法中规定公民基本权利基本没有“合法”二字，不能制定法律，也根本不允许立法。（在复旦的宗教与法的讨论中，发言，宗教自由是宪法权利，不能立法，世界上也没有任何例证。我一说，大家都不说话了。美国第一条修正案就表明禁止国会立法，大多数国家也含蓄的说立法禁止涉及宪法权利。我国合法私有财产就是一种斗争的的妥协，这也是宪法权利中唯一特殊的例子。涉及到言论、出版、新闻都没有法律，当然不是由于他们知道这一原理，他们一直在搞，只不过一直碰到难题，于是一直无法公布。对于这个问题，我们必须走出误区，以免上当。因此，集会游行示威法就是《禁止集会游行示威法》。因此仅仅可以制定对于宪法权利的保护，或者限制公共权力对这些权利的侵犯的法律，而不是给公民设定任何的额外义务。国家机关的内容可以具体化，但不可涉及实质问题，例如，美国宪法规定各州可以制定宪法，但不能违背共和。我国宪法对政府体制的要求更高。如立法法事实上涉及了宪法规定的一些实质问题进行了改动，这也是比较严重的错误。 宪法学 04 开始于2004-7-31 14点 上午我们讲到宪法是不是需要其它法律实施。我们还要补充社会权利，比如受教育权和劳动权。这些基本权利需要国家创设一定的条件，必须进行立法才能得到保障。如获得物质帮助权就需要劳动保障法律才能实施。这也就是所说的第三代人权（社会经济文化权）。第一代是生存权、第二代是政治权。有哪些公民基本权利呢，是从第33条到第50条。依次： 一、内容 （一）平等权 　　主要是33条的规定。法律面前人人平等的涵义，守法、司法适用的平等、反对特权。平等应当不分民族、种族、性别。（相貌丑陋没有被录取，侵犯了什么权利？如何救济？这两年的平等权的诉讼较多，当年出题的时候还没有。大家都不满足于宪法的现状，但真正发生了什么案件，却有些阻力。人们已经忘记了自己有区别于动物的权利。真正有了权利却不习惯。出题的效果，如果答题的效果使得有人答出来，有人答不出来，表示比较适中。应当将平等权和受教育权都答到。如何救济？我国的实体法和程序法都是拒绝保护人之为人的权利。虽然应当救济，但存在制度和观念上的障碍。实际上《中华人民共和国高等教育法》中对受教育权有明确的规定。还有公务员招考问题。青岛考生诉教育部案件。）平等权与许多方面有关，尤其是教育方面，如曾经已婚者不能报考大学。如在校大学本科生不能结婚。比如，女研究生不能生孩子。外地生源、本地生源问题。美国的上学问题，1896年弗吉尼亚州黑人教育隔离制度。布朗诉教育委员会。香港非婚生子女投靠父母案件。中国的三个诉讼平台，不具有同一性，这不符合法制的要求。应当具有同一的平台，也就是宪法的平台。这是法律的最后的屏障。还有如农村土地分配，土地转让中的经济分配中的男女不平等。农村计划生育的问题，生了女孩还能再生。 （二）政治权利 1、选举权 这里面有很多问题。什么叫政治权利。刑法中有剥夺政治权利，按照宪法就是这里两项，但刑法中还有其它内容。选举权在使用的时候也有问题。投票权和被投票权。犯罪嫌疑人被选为人大代表怎么办。 １）选举权的三个条件：第一，国籍；第二，年满１８周岁；第三，有政治权利。未决犯，选举权由检察机关决定、正在审判的由法院决定。精神病人可以行使选举权。台湾问题、香港问题的解决依赖于大陆民主步伐的加快，这是祖国统一的内因（主要矛盾），都是中国人，民主的差距相差太大了。如果选举制度有点用，反贪纪检也不用忙了。如果透明、公正、公开也就不会发生这样的问题了。稍微有点缺点就会被人发现。 2、言论、出版、集会、结社、示威、游行 言论这方面的规定如著作权法、计算机、音响管理条例等，涉及言论自由的比较多。出版、结社和言论自由一般有两种管制方式。一种是预防制；还有是追惩制。我国主要是预防制，这样言论自由就掌握在国家机关手中或者说代表国家机关的工作人员手中。追惩制，言论自由只有在超越宪法时才会遭到禁止。美国很多案件都是５比４。 结社的种类：营利的；非营利的（政治性－政党、非政治性）。结社法搞了很多年，没出来，结社法不能出来，不允许别人登记啊。严格讲来，不应当有结社法。但是诸如校内的就不需要到民政部门登记，只需要学校批准。 但是我们要看到比原来进步多了，好多事件公布了。原来还不公布呢。这些问题不经过审批就不能报道出来。网络也有问题，好多网上不了，这个都是不合宪的。王洪电脑案。汽车文化带来法治文化。“个性化”车牌问题。言论自由高于知识产权。宪法权利应当尽可能的拓展。言论自由有利于社会稳定。 我国类似于资产阶级启蒙时期。《比较宪法》王世杰、钱端升，已经描述了宪法性权利是不可以立法的。 （三）人身权 1、人身权 　　逮捕很成问题。刑事诉讼法中的很多问题应当在宪法中规定。如米兰达规则是一个宪法规则。逮捕不是一个简单的刑事诉讼规则。宪法中至少还有一些影子。刑事诉讼法中的一些规则纳入宪法的部分，才能上台阶。刑事诉讼中的人权保护只有与宪法联系起来才有意义。逮捕的规范本身没有什么问题，但是实践中有问题。如检察院的自侦案件，往往绕过公安机关，自行逮捕。现在很多有关系的人，已决犯留在看守所服刑，出现很多隐患。禁止非法限制或剥夺公民的人身自由，禁止非法检查公民身体。如非典将学生关在学校中。限制和剥夺人身自由的方式没有人研究。如双规等变相的进行限制自由，以及劳动教养问题。还有强制戒毒问题。这类案件现在很多。任何人不得扣押身份证。我国没有规定人享有生命权，许多冤假错案无法挽回。加入欧盟必须废除死刑。收容遣送问题，失去人身自由，一切救济手段都归于无效。 2、住宅不受侵犯 　　住宅不受侵犯、禁止非法搜查、侵入住宅。比较典型的就是陕西夫妻看黄碟案。搜查、侵入主要是一个程序问题。本来是很好的宪法，但是没有得到应有的重视。 3、通信自由、通信秘密 宪法规定的比较明确。 １）机关。公安机关、检察机关、国家安全机关。 ２）条件。追查刑事犯罪或者国家安全的需要。 　　这些问题很多。法院到中国移动或者联通检查通话情况。这个按照宪法规定不行。我国规定打击公民犯罪的罪名很多，但对公权力犯罪没有规定。以及对于很多措施没有程序性规定，如监听。现在好多地方为了权力斗争都将自己手中的权力进行私人活动。如监听、录音、录像。宪法主要是限制公权力的，否则必然公权力被应用于私人事务。 （四）宗教信仰自由 １、政教分离 在政治和宗教之间应当有墙。国外案件很多，比如纳税人的钱不能用于宗教。我们国家就无所谓了。一般国家没有宗教事务机构，我国就有。我国一直没有找到处理宗教问题的好方法。 2、信教自由树 　　还涉及其它问题。我们的宗教和外国宗教没有联系，自主办教。宗教不能妨碍教育、侵害身体健康、国家和会秩序。宗教从总体上说是思想自由，这是法律不能介入的。美国有一个“上帝之下的美国人”案件。宪法要侧重对少数人的保护。 （五）批评建议、申诉、控告、检举、取得赔偿 （六）社会经济文化权利 1、劳动权 　　劳动权即是权利又是义务。有人认为不合适。受教育的义务与义务教育法的义务是什么关系。宪法上的义务没有规定范围、适用。 2、休息权 　　休息权是针对劳动者的。外国说放假就放假，到哪里都关门。 3、物质帮助权 　　没有劳动能力的人。 4、受教育权 5、科学文艺创作权利 （七）特定人的权利 妇女、儿童、老人。华侨（适当的）、归侨、侨眷（合法的）。 案例：受教育权，合肥，高考生担保向小卖部赊账，高考生没付钱，铅笔盒被抢走，准考证、身份证也在里面，无法参加高考，起诉店老板，要求赔偿损失。性质如何？ 齐玉玲案件司法解释，非常简单，根据事实，本案陈小齐等以侵犯姓名权等手段造成了原告受教育权被侵害应承担民事责任。沉睡的宪法被唤醒了。需要强调的是，“等”，还包括学校、陈父、中学、教委。特点在于共同被告中，包括国家机关。法院在一审作齐玉玲的思想工作将公安局排出了。９０年侵权行为发生的时候，我国没有教育法。很多人问公民怎么能够违宪。只是说公民的宪法权利被侵害了。很多人说，有教育法用教育法。可惜没有人查一下，教育法在９５年颁布。这两个基本事实必须注意到。 （一）公法与私法 1、宪法是公法 2、宪法调整公法关系（即便是旧的美国宪法都表现出了这一点，二战以后的宪法都规定了私法关系，如继承、抚养、婚姻、赡养等。国际公法也是这样，国际人权公约也调整私法关系。如瑞士宪法的内容，59条规定了债务的管辖等等私法关系。）因此，公法不是绝对的不调整公法关系。而且作为根本大法的宪法不可能不调整司法关系。 （二）法院解释宪法 有人认为最高法院解释了宪法。本案中没有解释什么是受教育权，只是指出教育权是来源于宪法。即便将宪法两个字去掉也可有效。这是一个比较大的疑问。这个司法解释充其量是提到了宪法。 （三）侵犯的究竟是受教育权还是姓名权 陈小奇冒用姓名的确不是为了使用其姓名，而是为了通过这个手段达到上学的目的。提倡姓名权是为了防止宪法出现，则可以民事解决。这个太狭隘了。最高法院的定性很清楚。主要是民法和宪法界限的争论。 （四）适用什么法律？ 有人认为应当适用教育法，有人认为应当适用民法。下位法的规定不影响宪法权利的性质和效力。受教育权无论规定在那里，都是宪法性权利。现在很多立法都抄上位法，但上位法不一定能够搬到下位法。即使照抄也应当全文照抄。 （五）司法机关无权拒绝适用宪法。 （六）法院如何适用宪法。宪法是公民的保障权，宪法对于政府的措施主要是弹劾、罢免等。（这是法官的范围吗？）现在宪法的适用表现为判例。 １、宪法有规定，下位法没规定。司法审查或者宪法的适用主要不是在这种情况。一般是有了宪法，其他法律很多，法治越完善，但违宪的可能性也越大。古巴都有宪法委员会。 ２、当有宪法、没有别的法律的时候动用宪法，不等同于违宪，这是两回事。宪法起到定性作用。 ３、民法是定量的。 本案中公的因素要远远大于私的因素。 宪法学 05 二、发展变化 （一）结构 　　结构顺序有所调整，原来第二章是国家机构，现在是公民基本权利义务。理由是，指导思想发生变化，82年认为公共权力来源于人民授权。 （二）条文。公民权利和自由条文增加，内容更加充实明确。14、5、12、18 （三）一致性。中国主要靠军队维持，不是靠法治。权利义务的一致性也是文革的教训所得出的。但是涉及国家机构的反思还是不够的。 三、特点 （一）权利和自由的广泛性。 1、主体广泛，人民的范围广泛。四个主体，绝大多数公民都是人民。 2、内容广泛，选举权、言论自由等等等等。十八项权利自由。（当然不要具体讨论）全国第一个人大代表公布个人信息，居然是新闻。这些东西本身就应当是向社会公布的。现在各省都在做上访侵害社会秩序的法案。民主的主要问题是选举问题。 （二）平等性 １、享有权利 ２、适用法律 ３、反对特权 （三）现实性（立宪时候的考虑） 国家机关的实施比较好，但是公民权利实施比较差。但是从立宪时候讲还是具有现实性的。 １、实事求是 １）能够做到的，就规定 ２）能够做到什么程度，就规定到什么程度 ３）做不到的，不规定 因为考虑到这一点，罢工、迁徙自由都没有规定。这就违反了国际人权公约。54年宪法还有这些自由，取消的理由，我国是社会主义国家不要激化矛盾，是人民内部矛盾。82年可以这么说，今天就不行了。 2、物质保障、法律保障 如选举经费由国库开支（可惜选举没有什么活动，不用花什么钱）。大众和官员之间有一道墙。打通这道墙一般是通过选举进行的。法律保障主要是处罚违法的。 （四）统一性 １、享有权利和履行义务的主体是一致的 ２、某些权利义务不可分割，如受教育权和劳动权。 ３、权利义务相互促进 问题三　选举制度（一般指人大代表，广义的包括国家机关工作人员） 一、历史发展 （一）53年选举法 （二）79年选举法，82、83年修改、86、95年修改 　　79年将直接选举扩大到县一级。乡镇长直接选举试点， （三）单行文件 二、基本原则 （一）普遍性 1、国籍 2、十八周岁 3、没有被剥夺政治权利 （二）平等性，一人一票。 （三）直接选举和间接选举并用。 县以上不实行间接选举。直接选举和间接选举的区别，前者是选民选举，后者是选举单位代表。《地方人大和政府组织法》实施上同意等额选举，例外成为了一般。一把手都是等额选举的。 （四）无记名投票 原来规定投票是举手或鼓掌通过。表决器问题，修正案、人事选举等不能使用比表决器。选举的每一个环节都是保证选举公正的必要。 （五）物质保障与法律保障 １、《选举法》以及有关宪法方面的法律。 ２、《选举法》 ３、行政或刑事制裁。 三、选举的程序 （一）选举的组织 1、直接选举。选举委员会，县人大常委会任命，乡镇上级人大常委会指定 2、间接选举。人大常委会 （二）选区划分 （三）选民登记。选民名单那公布，20日前公布。 （四）推荐代表候选人。选民代表十人以上推荐候选人。政党、社会团体可以推荐候选人。候选人应当差额1/3到1/2。间接选应当多1/5到1/2。 （五）公布正式候选人。从候选人到正式候选人，中“讨论、酝酿、协商”，不得少于两天。 （六）介绍候选人。没有规定竞选也没有规定宣传。 （七）投票 １、直接投票。首先看，选举本身是否有效，看是不是有过半数的选民参加投票。然后投票要过半数。 ２、间接投票。全体代表的过半数，必然需要有半数以上代表投票。 （八）罢免 １、罢免的人数。直接选举，选民30名以上联名，可以向县级人大常委会提出罢免要求。间接选举，主席团或1/10以上代表联名可以提出罢免案。若在闭幕期间，则主任会议和常委1/5委员联名提出罢免案。 四、人大代表 1、人身保护权（刑事保护、言论自由） 问题四 国家机构 一、几种权利的特征（原来考过）、 （一）立法权 １、代议性（代表民意的机关） ２、少数服从多数（行政是首长负责制） ３、创设权利义务 ４、原则性或抽象性（主要是指，立法权的行使、不针对具体个人。 （二）行政权的特征 １合法性／执行性，对立法机关的依附性、从属性； ２、具体 ３、个人负责 ４、效率 ５、命令、指挥、服从 （三）司法权的特征 １、被动性。司法机关摆脱行政性比较困难。 ２、独立性。是指法院、检察院，不包括法官。这与国外很不同。我国法院运作，不像法院，行政运作。我国法院里面有法院。合议庭、业务庭之上还有审判委员会。审判委员会到更像国外的法院。 ３、审慎性。主要讲，司法是最后的救济手段。还有审判监督程序。现在涉讼信访问题比较多。 ４、保障性。主要是指终身制。一般来联邦法官是终身的。州法院一般不是终身的。中国法院是政治化的，与党共进退。中国也不可能搞终身制。一般最高法院大法官的年龄太年轻。还必须考虑高薪养廉。但中国整体法官素质偏低。从趋势上看应当给与特殊保障。我们从职务上的保护也不够，同对待普通行政机关人员相同，甚至更容易。 二、中央国家机关 一般来讲，世界有这样一些体制，有的国家有议会内阁制，美国是总统制，瑞士是委员会制。内阁是由议会中胜利的执政党组成的，总统制中总统和议会都是民选的。委员会制中，行政机关是轮流担任的。 中央国家机关涉及到组织和活动原则。 （一）组织和活动原则 １、民主集中制原则 含义与人民代表大会相似，还需要增加中央和地方关系。 ２、法治原则。强调对维护法治的统一，所有的国家机关必须在宪法之下维护宪法的尊严，一切违背宪法的行为必须得到追究，一切国家机关必须在宪法规定的权限内行使权力。对公共权力来说，法无明文则禁止。 ３、分工与制约的原则。 ４、精简与效率原则。不断提高工作质量与效率。 ５、联系群众为人民服务原则。 宪法学 06 （二）性质、地位、组成、任期、会议制度、职权 去年（考试）质询与国家机关有关系。 性质 地位 组成 任期 会议制度 职权 全国人大 最高国家权力机关 最高地位 不超过三千人的来自省自治区、直辖市、特别行政区、军队的代表 ５年，人大代表没连任限制 一年一次会议，如遇到不能选举非正常情况，常委会以2/3以上通过推迟选举。非常情况结束后一年内，应完成选举。常委会或1/5以上代表可以召开临时会议（修宪提出主体）。 产生国家主席、国务院、军委、最高法院、检察院等机构、并对其进行监督。 全国人大常委会 全国人的常设机构 委员长、副委员长、委员，157-158人 5年，委员长、副委员连任不超两届 至少两个月开一次会。各中央机关领导可列席会议。省自治区直辖市人大主任可以列席。特定问题调查委员会，一切机关、个人必须配合。 监督国务院、军委、最高法院、检察院。提出议案的主体。 专门委员会 研究、审议、厘定意见案。提出属于本委员会范围的议案。法律文件违宪审查。质询案。调查研究、提出建议。涉及法律的问题还要交法律委员会。 国家主席 主席、副主席 国家元首 缺位则副主席继任，人大主席暂代。 宣布进入紧急状态。结合形式元首职权，不合适。机体元首制。不统帅武装力量。国家主席不做任何决定，不对任何人负责。 国务院 国务院即中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关 对全国人大及其常委负责，领导地方政府 总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会委员、审计长、秘书长 副总理以上不得超过两届 委员长会议 中央军委 统帅武装力量 主席、副主席、委员 ５年，没有规定连任不能超过两届 没有向人大及其常委会报告工作的责任 中央军委主席领导总书记、领导国家主席，违反了８２年宪法。我国武装力量比较含糊，军队是肯定的，但武装警察归公安部门，像苏联的内务部队、边防军。警察也是军衔。军委变相终身制。全国人大议案权（９个）：常委会、主席团、三十人以上代表、专门委员会、中央其他机构。常委会议案（７个）：委员长会议、常委会委员十人以上联名等。 将各个机关的权力进行分类（依照国家功能的不同角度划分、对比）注意容易犯错误的地方，将内容混淆。 紧急状态，全国决定全国戒严、国务院决定省、自治区、直辖市戒严，由国家主席宣布。 行政区划，只有三个机构涉及权限，全国人大（省、自治区、直辖市）、国务院（县、不设区的市部分区域变更授权省级政府）、省级政府（乡、民主乡）。 改变或撤消／撤消，全国人大对全国人大常委会改变或撤消，原因是不适当。全国人大常委会对国务院是撤消，原因是相抵触。国务院对部位或各级地方政府是改变或撤消，全国人大常委会对省级人大是撤消，理由是相抵触。省级人大对省政府是撤消，理由是不适当。省级人大对市人大是撤消，理由是不适当。 人事任免。国务院的全部人员人大都有权任免，人大常委会对国务院一部分人员有任免权。常委会对总理、副总理、国务委员没有任免权。两高和军委任免又不同。中央军委主席由人大选出，根据主席提名对其他人员进行任免，常委会对这些人员也有任免权。全国人大常委对两高人员没有任免权。地方，省长或副省长是由选举产生，按照中央思路应当由正职提名。县级人大常委会，没有秘书长。 质询，30代表或一个代表团向人大交付受质询国务院即起个部委。受质询机关领导人。10名以上常委也可。地方10人以上联名可以提出对政府及其部本质询。常委会，省级5人以上，县级3人以上可以提出质询。书面提出质询案，口头答复，也可提出问题。 三、地方机关 （一）一般地方 　　就是行政区划。行政区划中的普遍问题是市辖市。这是违宪的问题。市有四种，直辖市、省会、较大的市、经济特区所在的市。立法上，地方性法规和地方政府规章。能够制定地方性法规的应当是四市。但是立法法中又作了变化，都认为属于较大的市。较大的市由国务院批准，这里也有问题，国务院是行政机关。 （二）民族地方 自治地方，自治区、自治州、自治县。民族地方的机关是人大和政府。有七项自治权。其中人事方面的，如人大代表，除了又自治地方民族的代表，也要有其他民族的代表。人大常委会应当由区域自治的民族担任主任。自治区主席、自治州州长和县长应当由少数民族担任。自治机关的其他工作人员应当尽可能用自治民族。 １、自治权，制定自治条例、单行条例。一直可以到自治县。报批程序，需要经过批准。省一级的报全国人大常委会批准。自治州自治县报省或自治区人大常委会批准。对上级国家机关的文件有变通执行或停止执行的权利，但需要批准。 ２、经济建设事业的自主权 ３、财税自主权 ４、文化教育自治权，包括办学、广播电影电视、科学技术、医疗卫生、体育。 ５、培养民族干部和民族专业人才。 ６、组织自治地方公安部队 ７、语言文字。诉讼中有使用本民族语言文字的权利。 　　民族自治地方一般有三种情况，一个少数民族建立的；一个为主还有其他少数民族；两个以上少数民族联合建立起来的。 （三）特别行政区 １、一国两制 ２、特别行政区 ３、中央对特权的权力 １）外交 ２）国防 3）任命主要官员，司局级以上干部。 ４）宣布进入紧急状态 ５）解释基本法 ６）修改基本法 2、特区的高度自治权 1）行政管理权 2）立法权 3）独立的司法权和终审权 4）处理对外事务的权力 3、主要官员由永久局港权 4、50年制度生活方式不变 5、基本法律不变 6、有自己的货币 7、不征税 　　特别行政区直辖于中央人民政府，国务院各部委没有管辖权。今年解释特首和选举的问题。附件一中涉及行政长官的选举办法。选举办法如果更改须经立法会全体２／３以上同意，经特首允许，报全国人大批准。人大认为，修改首先要经过人大常委会同意。也就是要不要改经过人大常委会同意。后来做出决定，说０７年、０８年又不实行普选。普选的基本意思是实行选举，不等于直选。香港基本法中说，政治体制发展采取循序渐进的原则。 （四）基层群众性自治组织 问题也比较多。关于居委会选举、村民委员会都是群众性自治组织，不是国家机关。政府对其是指导关系。居委会、村委会的被告问题。中国只有民事、行政、刑事诉讼。很多法院对此不立案。城市中最严重的问题是物业与业主委员会、业主与业主委员会的矛盾问题。中国的程序法防止了很多诉讼。 四、法院检察院 我国现在比较能接受的，司法机关是指法院检察院，狭义的应当是法院。法院上下级监督关系、检察院是上下级领导关系。检察院是同级人大产生，报上级检察长。 司法制度应当包括公检法、司法行政机关。 ———————————————————————————————————————————— 基本知识应当掌握，基本理论应当掌握。还应当掌握一些相关条文。稍微深入的、灵活运用的分析、综合一下文本和现象。 第一部分讲了宪法的基本理论。里面比较重要的是，宪法的修改、宪法的解释、司法审查 第二部分公民的基本权利，如人权、平等权、言论自由、受教育权比较重要。 第三部分选举制度，基本制度如直接选举间接选举的范围、特点、程序 第四部分国家机构，大多数是基本知识，几种权力的特征。当前的问题如香港基本法的解释和决定。基本知识还是应当作为重点。如香港基本法的解释权。基本法与宪法的关系。具体的一些解释的分工。 这两年比较多的就是，宪法修改、解释、审查，公民宪法诉讼、修正案涉及的房屋拆迁、法治、宪法权威。 宪法监督保障、实施（体系）。 法理学笔记 法理学 01 2004-7-278点法理学（周旺生） 说明： １、教材，传统不明确指定教材，但遵循所考的内容尽可能具有规范化、常规性，也尽可能是中等水平以上教材都涵盖的内容。尽可能在常规范围内寻找教材。辅导以教材为基础，但不限于此，今年仍是红、蓝宝书。现在的考试在贴近司法考试，我们从两本教材中挑选内容进行讲课。最近两三年来，本专业老师的作品。（不要以自己的方式寻找，要全面寻找。） ２、考题，多少有可能因为老师的个人偏好的影响。考生要避免这种倾向，不要坚持某种特别的观点，而是以表达自己了解知道的基础和知识。（我认为什么……，是很不正确的方式，需要有扎实的基础，因此学生不能说这种话。需要将考试与其他划清界限。）关键是要搞懂，对于有实力的同学不要出问题是关键。基本理论的共通之处必须掌握，对于矛盾冲突的问题要掌握其冲突的关键。 3、挑一本教材，系统、牢固的掌握。在此之上有所选择（根据辅导班）的做出一些准备，就够了。老老实实的将法学当成科学来搞。老师主要找关键词。 正式讲课 专题一　关于法理学的几个问题 一、中国先秦时期的法家法治学说 不是系统的讲，注意以下要点： １、法治理论学说与实践不是近代以来才有的，而是古已有之。 　　法治与近代民主相联系是历史缺乏的表现。（如后面将提到的亚里士多德） ２、中古先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的，法家认为人在本性上是好利恶害的，决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态，就需要抑制这种冲突。而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会。法就是这种制度中最有效的形式。如商鞅、韩非对这一理论有透彻详尽的理论。（严家无害儿，慈母多败子） ３、法家所主张和追求的法治不是解放社会，不是使人成为人，不是近代所讨论的为实现民主，而不过是为了寻找到更有效的实现专制集权统治的思路和方法。所以这种法治应当划入旧法治的范围。对于今天意义在于，我们在建设法治的时候，应当强调我们所建设的法治应当是何种法治。所谓邓小平的“四法论”，只是旧法治，而不是我们今天法治。而我们在与建设现代化法治，需要加入“良法”的要素。有法和法律实施不够，前有秦始皇，后有朱元璋，这是不够的。 ４、先秦法家的法治学说在一定的时间中获得了成功，尤其是在秦终于结出了果实，商鞅变法是一次有效的时间。商鞅作为个人是一个悲剧人物，而其法家学说在秦国获得成功。商君生死法未败，秦皇终究统一功。 二、古希腊亚里士多德的法治学说 １、差不多在中国先秦法治发展的同时、希腊人的法治学说也在迅速发展。 　　从苏格拉底到晚期柏拉图直至亚里士多德，形成了希腊法治学说较为完整的学说。苏格拉底不仅是一个理想主义者，同时是一个法治注意者，这也是他苏格拉底悲剧的渊源，现实和理想的张力无法摆脱。柏拉图也未能走出纯粹理想的框架，亚里士多德的重大转变来源于前者的失败教训。亚里士多德对于罗马人（亚历山大）来说是理想主义者，而对于其先师来说，已经是很务实了。亚里士多德思想的重要性，在中国人眼中比较重视，而西方人几乎不引用其理论。 ２、亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的。 如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师，一样注意人性，当却不是如此简单出发。其目的不在于建立专制集权秩序，而是为帝王提供政治策略，这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。 ３、亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。 　　而政治生活一旦有序化，则必然排斥专制，必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张，在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调，要有“良法”，这是其尤其高于中国法