黑社会性质组织犯罪疑难问题新探

收稿日期: 2004 - 03 - 31 作者简介: 杨毓显(1962 - ) , 男, 云南通海县人, 云南大学法学院副教授, 主要从事刑事法律教学与研究。 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 杨毓显 (云南大学法学院, 云南·昆明　650091) 摘要:《刑法》第294 条规定, 黑社会性质组织犯罪包括: 组织、领导、参加黑社会性质组织罪; 入境发展黑社会组织罪; 包庇、纵容黑社会性质组织罪。黑社会性质组织犯罪的刑事立法以及司法解释, 对正确适用刑法规定是非常有利的。但在司法实践 中, 仍有一些值得深入探讨的难题, 即: 如何把握黑社会性质组织的含义; 如何区分黑社会性质组织与黑社会组织、恶势力、恐怖 组织、普通犯罪行为, 怎样正确认定入境发展、包庇、纵容犯罪行为。对上述疑难问题进行深入研究无疑具有重要的现实意义。 关键词: 黑社会性质组织; 黑社会组织; 犯罪特征; 犯罪规定 中图分类号: D91716 　　　文献标识码: A 　　　文章编号: 1672 —6057 (2005) 01 - 71 - 06 　　黑社会性质组织犯罪, 是指已具有黑社会犯罪 的某些性质, 但还不具备其完整特征, 属于正在向 黑社会过渡的一种有组织的集团性犯罪。根据97 年修订的《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》) 第294 条规定, 黑社会性质组织犯罪包括: 组织、 领导、参加黑社会性质组织罪, 入境发展黑社会组 织罪, 包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准 确地理解和把握黑社会性质组织犯罪, 最高人民法 院于2000 年12 月5 日发布了《关于审理黑社会性 质组织犯罪的案件: 具体应用法律若干问题的解 释》(下称《司法解释》) , 这无疑对司法实践中认 定此类犯罪, 正确适用刑法规定是非常有益的。但 也不难发现《司法解释》中规定的黑社会性质组织 应当具备的四个特征还存在含糊不清之处, 于是 2002 年4 月28 日第九届全国人大常委会又通过了 《关于〈中华人民共和国刑法〉第294 条第1 款的 解释》(下称《立法解释》) , 对黑社会性质组织的 含义作出了更加具体、更具操作性的解释。尽管如 此, 在司法实践中认定黑社会性质组织犯罪时, 仍 然有一些值得深入探讨的难题。主要表现在: 如何 把握黑社会性质组织的含义, 如何区分黑社会性质 组织与黑社会组织、恶势力、恐怖组织、普通犯罪 集团之间的界限, 怎样正确认定入境发展、包容、 纵容犯罪行为。另外, 刑事立法上也有应当完善的 空间。由于这些问题的存在, 给司法人员适用法律 带来很多困难, 在一定程度上影响了“打黑”的深 入发展。因此, 对上述疑难问题进行深入研究无疑 具有重要的现实意义。 一、黑社会性质组织含义的准确把握 依照《刑法》对共同犯罪的规定, 黑社会性质 组织属于犯罪集团性质, 但又具有不同于普通犯罪 集团的特点, 是特殊的犯罪集团。因此, 把握黑社 会性质组织含义的关键是根据共同犯罪理论准确认 识黑社会性质组织的特征。根据《立法解释》的规 定, 黑社会性质组织应当同时具备以下特征: 1、形 成较稳定的犯罪组织, 人数较多, 有明确的组织者、 领导者, 骨干成员基本固定; 2、有组织地通过违法 犯罪活动或者其他手段获取经济利益, 具有一定的 经济实力, 以支持该组织的活动; 3、以暴力、威胁 或者其他手段, 有组织地多次进行违法犯罪活动, 为非作恶, 欺压、残害群众; 4、通过实施违法犯罪 活动, 或者利用国家工作人员的包庇或者纵容, 称 霸一方, 在一定区域或者行业内, 形成非法控制或 者重大影响, 严重破坏经济、社会生活秩序。这四 个特征相互联系, 既全面、科学、具体, 又具有可 操作性, 是认定黑社会性质组织的重要依据。那么, 如何正确把握每一个特征的精神呢? (一) 关于第一个特征的把握应抓住两方面 1、黑社会性质组织是较稳定的犯罪组织。一 方面表现为, 组织中成员比较稳定, 内部具有的领 导与被领导关系比较稳定, 有明确的组织者、领导 者, 骨干成员基本固定; 另一方面表现为, 有较严 格的组织纪律, 对其成员实行强有力的控制。有的 黑社会性质组织内部纪律十分严格, 已经形成了成 文的“帮规、家法”; 而有的黑社会性质组织虽有 — 71 — 　 2005 年第1 期NO11 2005 　　 云南警官学院学报 Journal of Yunnan Police officer Academy 　 总第54 期Sum54 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 严格的内部纪律, 但未形成成文的“帮规、家法”, 属于一种约定。无论是成文还是不成文, 都应当认 定为黑社会性质组织。这是黑社会性质组织不同于 犯罪团伙的根本区别。2、人数较多。“较多”是个 模糊的数字, 多少人才算较多? 国内外均有不同的 规定、不同的看法。有人认为, 只要3 人以上就可 以视为人数较多。也有人认为既然是黑社会性质组 织, 那么其成员至少应在数10 人以上。笔者认为, 黑社会性质组织是一种有组织的犯罪集团, 但它又 不同于一般的犯罪团伙, 一般可掌握在10 人以上 较妥。 (二) 关于第二个特征的把握应抓住两点 1、有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获 取经济利益, 是黑社会性质组织产生和发展的基本 前提以及能够继续存在下去的基本条件。黑社会性 质组织从事的违法犯罪活动尽管具有多样性, 但其 主要目的都是为了获取经济利益。因此, 黑社会性 质组织都有较稳定的非法经济来源。从司法实践 看, 其经济来源的渠道主要有: (1) 通过该组织提 供非法货物(如毒品) 、服务(如卖淫) 牟取暴利; (2) 从事掠夺性犯罪, 例如洗钱、欺诈、走私、绑 架、敲诈勒索等; (3) 控制某种行业、强占某一市 场, 进行不正当竞争或勒索收取保护费等; (4) 向 合法商业领域渗透, 投资企业、开办公司、开设娱 乐场所等。2、具有一定的经济实力, 以支持该组 织的活动。即黑社会性质组织的经济实力已经达到 了与当地某些行业相抗衡的程度, 甚至可以垄断或 控制当地某个区域、行业的经济。如果不是以追求 经济利益为其主要目的, 或者虽然也以追求经济利 益为其主要目的, 但没有形成一定经济实力, 以支 持该组织活动的, 均不是黑社会性质组织。 (三) 关于第三个特征的把握 黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段, 有组织地多次大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众 斗殴、寻衅滋事、故意伤害、绑架勒索等违法犯罪 活动, 为非作恶, 欺压、残害群众。这一特征充分 说明黑社会性质组织的犯罪手段具有强暴性、多样 性, 犯罪活动具有组织性、多次性, 犯罪对象具有 相对的不确定性、广泛性。这是黑社会性质组织的 严重社会危害性的集中表现。 (四) 关于第四个特征的把握应抓住两个核心 问题 1、通过实施违法犯罪活动, 或者利用国家工 作人员的包庇、纵容, 称霸一方。这充分说明黑社 会性质组织称霸一方是通过两条途径实现的: 一是 实施违法犯罪; 二是利用国家工作人员的包庇、纵 容。尤其要指出, 黑社会性质组织要想获取巨额的 经济利益和收入, 使自己长期存在并发展, 称霸一 方, 为非作歹, 缺乏国家工作人员的包庇、纵容是 很难办到的。因此, 它们的组织者、领导者们, 总 是千方百计地通过各种途径拉拢、腐蚀国家工作人 员, 使黑社会性质组织的势力尽可能渗透到国家权 力部门。从司法实践看, 他们千方百计地以金钱、 美女等手段, 腐蚀、拉拢国家工作人员为其提供保 护。有的国家工作人员因受贿等直接参加黑社会性 质组织, 并对其进行包庇、纵容; 有的国家工作人 员虽然没有加入黑社会性质组织, 但因受贿赂、威 胁等, 被引诱或逼迫对其进行包庇、纵容; 还有些 黑社会性质组织成员本身具有国家工作人员的身 份, 利用职权或身份进行包庇、纵容。例如, 河南 省虞城县利民镇副镇长何长利自1987 年后, 不断 结拜弟兄, 到1994 年已经发展到69 人, 其中有镇 分管政法的副书记、司法所长、派出所治安员、电 管所长、企业办负责人。全镇7 个基层党支部中5 个书记都参与了结拜。10 个镇办企业中有7 个企 业的主要负责人, 47 名镇人大代表中有22 人, 是 其拜把兄弟。他们操纵选举, 随意干涉镇办企业的 经济发展事务, 撤换不听命于他们的企业负责人。 这伙人长期横行乡里, 称霸一方, 严重破坏了当地 的经济、社会生活秩序。[ 1 ] (P430) 2、黑社会性质组织 在一定区域或者行业内已形成了非法控制或者重大 影响, 严重破坏该区域、行业的经济、社会生活秩 序。这一特征充分说明黑社会性质组织犯罪活动具 有区域性、行业性和非法控制性。何谓“严重破坏 经济、社会生活秩序”, 这是较难把握的一个问题。 笔者认为, 衡量破坏经济、社会生活秩序程度, 主 要应根据当地区域或该行业中所造成的危害及其程 度来确定, 只要该组织实施的犯罪活动已严重破坏 了当地区域或该行业的经济、社会秩序时, 即可以 认定其属于黑社会性质的组织。 在司法实践中, 判断和确认是否存在“包庇、 纵容”的棘手问题是: 明知有国家工作人员进行包 庇、纵容, 但很难查明。因此, 从有利于打击犯罪 和将那些正在朝黑社会性质组织转化的犯罪团伙消 灭在发展阶段, 只要该组织实施了以贿赂、威胁等 手段, 引诱、逼迫国家工作人员对其进行包庇、纵 容的, 无论是否查明有国家工作人员对其进行包 庇、纵容, 均可认定其是黑社会性质组织; 对那些 — 72 — 杨毓显: 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 具有寻求国家工作人员包庇、纵容意图, 有种种迹 象表明该组织有黑保护伞, 但犯罪嫌疑人拒不供认 或难以查明的, 只要其另外3 个特征明显的, 也应 当认定为黑社会性质组织。 一般情况下, 上述4 个特征只有同时具备, 才 能认定其是黑社会性质组织。但从严厉打击和摧毁 黑势力, 遏制犯罪团伙向黑社会性质组织转化的意 义上讲, 笔者认为在认定黑社会性质组织时, 不应 过分强调必须同时具备上述4 个__________特征, 对一些不典 型的黑社会性质组织, 参加的人数较多, 其违法犯 罪活动对社会危害极大, 只要具备其中3 个较明显 的特征, 也可以认定其是黑社会性质组织。 二、几个重要界限的准确区分 (一) 黑社会性质组织与黑社会组织的区分 “黑社会”, 英语称Under - World society , 直译 为“地下社会”。我国刑法第294 条中第1 款和第2 款分别使用了“黑社会性质组织”与“黑社会组 织”这两个词, 表明立法者是在严格区分的意义上 加以适用的。可见, 黑社会性质组织和黑社会组织 是两个有所不同的概念, 必须加以区别。什么是黑 社会组织? 在国际社会中, 包括联合国预防与控制 犯罪机构的官方文件中, 将有组织犯罪与黑社会犯 罪视为等同。[2 ]在笔者看来, 黑社会性质组织与黑 社会组织本质相同, 都具有“黑社会”性。“黑” 是指秘密、不公开的。“社会”泛指由于共同物质 条件而互相联系起来的人群。[3 ] (P213 ,485) 因此, “黑 社会”应当指秘密、不公开的社会。它已经不同于 一般的有组织犯罪, 比犯罪集团更为严重, 形成了 “小社会”的程度。从近现代中外的情况来看, 黑 社会组织一般具有下列特征: 1、非法社会性、控 制性。即黑社会组织是一个同主流社会相对抗的非 法地下社会, 本身已经形成了一个相对完整的社会 系统, 具有正常社会的特征、结构、功能和运转方 式、规则, 其对社会的非法控制集中表现在对局部 经济、局部政府、局部行业的控制。2、组织严密 性、稳定性。即黑社会组织无论大小本身都有一套 自己的极其严格的内部纪律, 严密、稳定的组织结 构和有效的运作系统。这一点与我们的正常社会极 其类似, 这也正是称为“黑社会”的原因之一。黑 社会组织内部结构系统呈“金字塔”式的结构模 式, 由上至下可分为三层: 领导核心层、中间层和 行动层。3、经济敛财性。即黑社会组织往往通过 各种犯罪手段疯狂收集钱财, 或进行地下经济活 动, 攫取大量的非法利润。然后再用这些钱财进行 新的“投资”, 以获取更大的利润, 就像滚雪球一 样, 使犯罪资本越滚越大, 具有相当的经济实力, 往往垄断或控制着一定区域、行业的经济。正如意 大利著名反黑斗士法尔科内所说: “实际上黑手党 除牟取暴利外, 还企图控制经济。”[ 4 ] (P434) 4、非法 保护性。即官匪勾结, 拉拢腐蚀政府官员, 甚至直 接发展政府官员为黑社会组织的成员, 为黑社会组 织服务和提供非法保护, 甚至有的可以操纵地方选 举。5、地方称霸性。即黑社会组织盘踞在某一个 地区, 称王称霸。这些特征, 都是认定黑社会组织 的依据。对没有达到上述要求的即可认定为黑社会 性质组织。可见, 黑社会性质组织与黑社会组织的 区别关键在于量的差距上。 (二) 黑社会性质组织与恶势力的区分 “恶势力”是指在相对固定的区域或行业内大 肆实施违法犯罪活动的纠合性违法犯罪团伙或群 体。其成员借助其恶名及其势力, 寻衅滋事、聚众 斗殴、强买强卖、称霸一方或垄断市场、从事黄赌 毒等违法犯罪活动, 与地痞流氓团伙颇为相似。 “恶势力”与黑社会性质组织有一定的相似之处: 如人数较多, 在一起从事违法犯罪活动; 在相对固 定的区域或行业内形成一种势力; 具有明显的公开 性、暴力性和破坏性等。二者不同之处是: 1、从 成员、组织结构上看。黑社会性质组织的成员相对 固定, 有较严密、稳定的组织结构; 而恶势力则成 员不固定, 一般都是临时纠合在一起时分时合、时 聚时散, 成员素质低下没有较严密、稳定的组织结 构。2、从组织者、领导者及犯罪方式上看。黑社 会性质组织分工明确, 组织者、领导者一般不直接 参与实施犯罪行为, 而是在幕后操纵、指挥其他成 员实施犯罪; 而恶势力则没有明确的分工, 组织 者、领导者一般都是采取直接的方式, 赤膊上阵直 接参与实施犯罪。3、从目的上看。黑社会性质组 织违法犯罪的主要目的是为了获取经济利益。其违 法犯罪的行为方式有多种, 可以说走私、贩毒、抢 劫、盗窃、敲诈勒索、强行收取“保护费”等, 无 恶不作, 但这些违法犯罪活动主要都是围绕着攫取 经济利益而进行的。在获取大量钱财后, 又用“黑 钱”开办企业、开设娱乐场所等经济实体, 以赚取 更大的经济利益, 故都有一定的经济实力, 以支持 该组织的活动; 而恶势力违法犯罪的目的则具有多 样性特征, 既可能为谋求经济利益, 也可能是为谋 求非经济利益, 如有的是出于蔑视社会公德、寻求 — 73 — 杨毓显: 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 精神刺激等, 有的虽然出于谋取经济利益, 但没有 形成大规模的经济实体。4、从保护伞看。黑社会 性质组织通常都有一些国家工作人员对其进行包 庇、纵容, 形成了强有力的“保护伞”, 对抗社会 的力量较大; 而恶势力则一般没有国家工作人员的 包庇、纵容, 即便有, 也只是个别现象, 没有形成 强有力的“保护伞”, 故其对抗社会的力量较弱, 势力范围也较小。可见, 不能把“恶势力”认定为 黑社会性质组织。 (三) 黑社会性质组织与恐怖组织的区分 恐怖组织, 是指为了达到某种政治目的, 制造 恐怖不安定因素, 并进行谋杀、爆炸、劫机、绑架 等暴力犯罪活动的组织。两者都具备组织性、隐蔽 性, 在犯罪主体、手段、对象等方面也有许多相似 的地方, 但两者有严格的区别: 1、在危害社会方 面。黑社会性质组织危害的是特定地区、特定行业 的社会、经济秩序; 而恐怖组织则是危害社会的公 共安全。即它是以社会公众作为袭击目标, 并不指 向具体的人或物, 任何场所、任何社会成员都可能 成为恐怖分子袭击的对象。这种任意性使所有的社 会成员均处于恐怖气氛之中, 从而严重地扰乱公共 安全。2、在目的特征方面。黑社会性质组织主要 是通过对社会的反控制来满足其成员的物质、精神 要求; 而恐怖组织则是通过实施恐怖行为制造恐怖 气氛发泄对社会的不满实现政治、经济或其他社会 目的, 有的是受雇于人而实施恐怖行为。3、在行 为手段方面。黑社会性质组织是采用复杂多样的手 段, 包括暴力、威胁、腐蚀等; 而恐怖组织则主要 是实施暴力手段, 象暗杀、爆炸、绑架、劫机等就 成为恐怖分子最常用的手段。 (四) 黑社会性质组织与普通犯罪集团的区分 黑社会性质组织和普通犯罪集团, 都属于犯罪 集团的性质, 二者有许多相似之处。但黑社会性质 组织又不同于普通犯罪集团, 它是犯罪集团的一种 高级形式。二者的区别在于: 1、在人数上。黑社 会性质组织人数较多, 一般都在10 人以上; 而普 通犯罪集团按刑法的规定只要3 人以上就能成立。 2、在犯罪行为和犯罪目的上。黑社会性质组织往 往集多种犯罪于一身, 但其犯罪目的则主要是为了 获取经济利益; 而普通犯罪集团的犯罪行为一般都 比较单一、明确、具体, 目的性强, 都是基于某一 犯罪目的, 并围绕这一犯罪目的而实施犯罪的, 或 进行抢劫、盗窃, 或进行走私、贩毒, 或进行买卖 枪支弹药、拐卖妇女儿童等。3、在“保护伞”上。 黑社会性质组织都有一些国家工作人员对其进行包 庇、纵容, 提供非法保护, 犯罪活动往往具有半公 开性; 而普通犯罪集团则一般没有国家工作人员对 其进行包庇、纵容, 提供非法保护, 即使有非法保 护现象, 由于其行为指向都有明确的目的, 因而不 敢公开或半公开进行。4、在经济实力上。黑社会 性质组织都有非法经济来源, 具有较强的经济实 力, 以支持该组织的活动; 而普通犯罪集团一般都 不具有这一特点。固此, 应注意区别, 严禁把普通 犯罪集团随便上升为黑社会性质组织。 三、几种犯罪行为的准确认定 (一) 入境发展黑社会组织行为的认定 为了惩罚和打击境外黑社会组织成员向我国境 内的渗透, 刑法第294 条第2 款规定, 境外的黑社 会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员 的, 构成“入境发展黑社会组织罪”。此罪行为的 疑难问题是: 1、对“境外”应如何理解。有人认 为, “境外”是指我国国境以外。这种看法把属于 我国境内但在大陆地区外的港、澳、台地区排斥在 外, 而目前, 港、澳、台地区的黑社会组织不仅大 量存在, 而且由于位置关系, 他们还积极向大陆渗 透, 发展黑社会组织成员。笔者认为, 我国刑法规 定的“境”, 应指大陆边境, 境外应指除外国之外, 还包括港、澳、台地区在内。因此, 《司法解释》 第2 条第2 款明确规定: “港、澳、台黑社会组织 到内地发展组织成员的, 适用于《刑法》第294 条 第2 款的规定定罪处罚。”这个解释是客观、科学 的, 符合现实状况。2、对“发展”应如何理解。 刑法理论认为, “发展”就是指通过引诱、拉拢、 威胁、贿赂等手段, 在我国境内吸收组织成员。 《司法解释》第2 条第1 款明确规定, 发展组织成 员, 是指“将境内、外人员吸收为该黑社会组织成 员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行 为, 可视为‘发展组织成员’。”据此, 可以认为, 对于被吸收为黑社会组织成员的人之国籍、地区、 身份等均无任何限制。境外的黑社会组织成员, 到 境内对其黑社会组织成员进行内部调整的行为也是 “发展”。这里的“内部调整”是指对黑社会组织成 员的升迁、调换、降低、选举等调整行为。不过, 单纯将其中一个或几个成员开除而没有其他内部调 整行为的, 不能视为“发展”。3、间接“发展”方 式能否成立本罪。例如, 境外黑社会组织的成员, 身在我国境外, 而委托在我国境内的非该组织人员 — 74 — 杨毓显: 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 发展其组织成员的; 在境外通过互联网发展其组织 成员的, 能否构成本罪? 刑法和《司法解释》都未 作明确规定。笔者认为, 立法设立本罪的目的是为 了防止境外的黑社会组织向我国境内渗透, 所以, 境外的黑社会组织无论是通过直接的方式, 还是通 过间接的方式在我国境内发展其组织成员的, 一律 构成本罪。 (二) 包庇、纵容黑社会性质组织行为的认定 刑法第294 条第4 款规定, 国家机关工作人员 包庇黑社会性质组织, 或者纵容黑社会性质组织进 行违法犯罪活动的, 构成“包庇、纵容黑社会性质 组织罪”。认定此罪行为的难点在于正确理解“包 庇、纵容”的含义。《司法解释》第5 条明确规定, “包庇”, 是指国家机关工作人员为使黑社会性质组 织及其成员逃避查禁, 而通风报信、隐匿、毁灭、 伪造证据, 阻碍他人作证、检举揭发, 指使他人作 伪证, 帮助逃匿, 或者阻挠其他国家机关工作人员 依法查禁等行为。“纵容”是指国家机关工作人员不 依法履行职责, 放任黑社会性质组织进行违法犯罪 活动的行为。值得注意的是: 1、包庇、纵容行为必 须是国家机关工作人员利用职务上的便利所进行的 行为, 否则, 不成立包庇、纵容行为。2、包庇、纵 容行为必须以事前无通谋为前提, 如果是事前与黑 社会性质组织通谋而事后包庇、纵容的, 则是组织、 领导、参加黑社会性质组织的一种共同犯罪行为, 而不是包庇、纵容行为。3、包庇、纵容行为的主 观。有人认为, 包庇、纵容黑社会性质组织罪主观 上必须是故意, 过失不能构成本罪。[5]笔者认为, 从 行为人主观上讲, “包庇”必须出于故意这无异议, 但“纵容”是否必须出于故意? 依据“纵容”的含 义不难理解,“纵容”的本身既可能是出于放任的故 意心理状态, 也不排除因玩忽职守、不尽职责的过 失心理状态, 而导致纵容结果。无论属于那种情况, 都应治罪。4、包庇和纵容是两种不同的行为, 只要 实施其中之一种, 即可成立包庇或纵容黑社会性质 组织罪。司法实践中, 如果国家机关工作人员因接 受黑社会性质组织的贿赂而包庇、纵容其进行违法 犯罪活动, 并直接参与黑社会性质组织的犯罪活动, 构成犯罪的, 则应数罪并罚。 四、立法完善的理性思考 尽管我国刑法和《司法解释》、《立法解释》均对 黑社会性质组织犯罪的相关问题作出明确规定, 但从 学理上讲, 也还存在有待完善的空间, 主要表现为: (一) 应科学界定黑社会性质组织的概念 何谓黑社会性质组织? 我国刑法将之定义为 “以暴力、威胁或其他手段, 有组织地进行违法犯 罪活动, 称霸一方, 为非作恶, 欺压、残害群众, 严重破坏经济、社会生活秩序的组织。”这一概念 仅是使用一些不规范的、笼统的用语从黑社会性质 组织的一些表面特征所做的感性概括, 缺乏科学 性、准确性, 很难将黑社会性质组织与其他一般性 犯罪集团、犯罪团伙、恶势力区别开来, 因而不可 取。而《司法解释》、《立法解释》虽然详细地规定 了黑社会性质组织的特征, 但却没有给黑社会性质 组织下定义, 什么是黑社会性质组织, 还是不清 楚。关于黑社会性质组织概念的研究有其特色的并 不多。但在97 年刑法颁布之前, 我国刑法理论界 曾对典型的黑社会组织作过不少研究, 其中不乏颇 具价值的概念。[4 ] (P466) 然而, 黑社会性质组织毕竟 还不是典型的黑社会组织, 它有着自身的一些独特 的特点。因此, 在充分考虑此类组织的特点, 并结 合刑法对犯罪集团、黑社会性质组织规定的前提 下, 笔者认为: “黑社会性质组织, 是指由10 人以 上组成, 由一定的组织者、领导者操纵、控制, 组 织结构较为严密, 组织成员相对稳定, 有着比较严 格的纪律和森严的等级, 内部分工准确, 以获取非 法经济利益为主要目的, 具有一定的经济实力以支 持其活动, 并以暴力为后盾在一定区域或行业内, 形成非法控制或重大影响, 严重破坏经济、社会生 活秩序的一种较稳定的犯罪组织。” (二) 应提高惩治的法定刑, 增设财产刑 在西方国家中, 长期自由刑、死刑都在打击黑 社会组织犯罪中普遍适用, 例如, 美国RICO 法规 定的监禁刑高达20 年, 特别情况可以处终身监禁。 我国黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的 犯罪形式之一, 具有极大的社会危害性。它严重扰 乱国家正常的政治、经济秩序, 腐蚀国家权力机关 的廉洁机体, 尤其是黑社会性质组织犯罪与人民群 众的日常生活息息相关, 如抢劫、寻衅滋事、敲诈 勒索、设赌贩毒等等, 严重威胁人们的社会安全 感。因此, 97 年刑法对此类罪的法定刑明显偏轻。 应对“组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪” 的法定刑在“3 年以上10 以下有期徒刑”的基本 刑之上, 增加规定“情节严重的, 处10 年以上有 期徒刑或者无期徒刑。” 此外, 西方国家中, 私人财产历来被看作是神 圣不可侵犯的, 因而各国法律一向慎用没收财产 — 75 — 杨毓显: 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑。但对黑社会组织犯罪是例外, 没收财产刑被许 多国家广泛适用。例如, 美国RICO 法规定, 被告 一旦被判有罪, 将没收犯罪全部所得。获取巨额经 济利益是黑社会性质组织犯罪最主要、最根本的目 的。在这一点上, 它与其它一切财产犯罪是完全一 致的, 而其它财产犯罪已普遍规定了财产刑, 包括 罚金、没收财产, 直接打击其犯罪目的, 消除其再 犯能力。但是, 对黑社会性质组织犯罪则相反, 没 有规定任何的财产刑, 这不能不说是一大疏漏。只 有增设财产刑, 才能从根本上断绝黑社会性质组织 犯罪的再生基础, 从而彻底断绝黑社会性质组织犯 罪的经济命脉。因此, 本人建议立法机关在修订刑 法时, 对黑社会性质组织犯罪增设罚金刑和没收财 产刑。 (三) 采用特别刑事证据 黑社会性质组织犯罪具有较强的组织性, 整个 犯罪活动的实施都有颇为周密的行动, 因而反 侦查能力较其它犯罪集团要强。尤其是黑社会性质 组织犯罪的组织者、领导者以及其他骨干人员, 一 般不直接参与具体的犯罪行动, 只是躲在幕后进行 操纵。若要追究其刑事责任, 取证难度非常之大。 为此, 有必要借鉴国外的经验规定特殊的证据制 度。1、侦查黑社会性质组织犯罪时, 允许使用更 多的特殊技术手段, 例如, 采用秘密拍摄、安装窃 听器、截取无线电讯息等。2、投入秘密侦察力量, 例如, 特情、卧底等。同时, 放宽秘密侦察力量在 工作中的法律限制。3、放宽证据的审查条件。不 再要求黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者或其 他骨干分子与该组织或其他成员的具体犯罪行为之 间有直接的因故关系, 而只需要证明其成员的犯罪 行为符合该组织的总体意图, 其组织者、领导者或 其他骨干分子就应当承担刑事责任。4、加强对证 人的保护。规定证人在必要时可以不亲自出庭作 证, 而采取录音、笔录等形式; 公民一旦成为指认 黑社会性质组织犯罪的证人, 就有权享受公安机关 提供的特殊保护待遇。 参考文献: [1 ] 江礼华. 黑社会性质组织犯罪认定中的几个问题[A] . 法苑精萃编辑委员会. 中国刑法学精萃(2003 年卷) [C] . 北京: 机械工业出版社, 2004. [2 ] 金择刚. 论惩治黑社会犯罪的刑事立法[J ] . 法学评 论, 1997 , (6) . [3 ] 中科院语言所词典编辑室. 现代汉语小词典[M] . 北 京: 商务印书馆, 1980. [4 ] 叶高峰. 集团犯罪对策研究[M] . 北京: 中国检察出 版社, 2001. [5 ] 赵长青. 论黑社会性质组织犯罪的认定[J ] . 云南大 学学报法学版, 2002 , (1) . On Some Knotty Issues of Crimes Committed by Organized Criminal Syndicate YANG Yu - xian (Law School of Yunnan University , Kunming , Yunnan , 650091) Abstract : Crimes Committed by Organized Criminal Syndicate stipulated in Article 294 of Criminal Law involve in three criminal activi2 ties. That is , crimes of forming , leading or taking an active part in organizations in the nature of criminal syndicate ; crimes of recruiting mem2 bers within the territory of China by members of mafia abroad ; crimes of harboring an organization to conduct illegal or criminal acts by any functionary of State organ. Even there are legislative and judicial interpretations to guide the application of the article , some knotty issues occur in the justice. These issues include how to understand the connotation of the crime , how to distinguish the organization in the nature of criminal syndicate , terrorist organization from criminal gangs , how to identify these criminal activities of recruiting , harboring. So researches on the above issues are expected to produce profound significance. Key words :Organization in the nature of criminal syndicate ; criminal gangs ; features of crime ; regulation of crime (责任编辑　杨红屏) — 76 — 杨毓显: 黑社会性质组织犯罪疑难问题新探 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net__