2009司考刑法笔记

全国司法考试天地整理 www.sktd.net 仅供参考 刑法笔记 第一章 刑法概说 概述 刑法之法律特征 ●　调整和保护利益的广泛性与不完整性●　最后手段性（其他部门法的补充性） ●　保障性（其他部门法的保障法） 刑法之机能 · 保护法益机能●　保障人权机能 刑法的解释 · 扩大解释●　缩小解释 · 当然解释●　反对解释 刑法学知识体系的基本构架 行为（人）——— ————→ ↓ ↓ 触犯刑法的行为（人）———→刑事责任 ↓ ↓ 原则与范围——→犯罪（人）———————→刑罚—————→罪刑具体规范 　 　　 ↙ ↘ 犯罪构成* 犯罪形态　　正当行为 静态 动态 追诉时效 　　　（阻却犯罪成立） （刑种）（刑罚适用）（阻却刑罚适用） 　　　↙ ↘ 　　　未完成 共同 罪数 　　　量刑　行刑 　　　形态 形态 形态 犯 罪 构 成* ↙ ↓ ↓ ↘ 客体 主体 客观方面 主观方面 ↙ ↘ ↙ ↓ ↖ 自然人 单位 故意 过失 意外事件 ↙ ↘ 刑事责任年龄 刑事责任能力 （注：上图中，反向箭头↖←↗表示否定性的作用，如“刑罚← 追诉时效”表示追诉时效制度是对刑罚适用的否定、阻却。） 一．刑法的任务、基本原则和适用范围 1．刑法的基本原则： （1）罪刑法定原则： ：法定性，合理性，明确性。 运用：一男一女在公园乱搞，但不能按犯罪处罚，即考罪刑法定原则； 伪造中央领导同志的词，即法无民文规定不为罪； 伪造医疗单位的节育证明（伪造企业事料单位人民团体印章罪，公文和证件不为罪）。 例1：以和平、诱骗的方式，拐卖成年男子。根据目前的刑法，该行为不构成拐卖妇女、儿童罪，而是无罪。例2：老板卷款而逃，民工不能拿到工资而自杀。老板的行为是否构成犯罪？不构成犯罪。 （2）罪刑相适应原则： 理解：要求刑罚的轻重和罪（已经发生的客观的犯罪事实及其危害）、责（犯罪人主观方面的情况和恶性）相称； 刑法考虑未来情形的，如未成年人，累犯，则为责。 考察方式：累犯应当从重处罚；未成年人应当从轻、减轻处罚。 这体现了什么基本原则？罪责刑相适应原则。 （3）平等适用刑法原则： 1）平等适用刑法原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现； 2）该原则适用的范围讲的是适用刑法的问题，而不包括立法问题； 3）包括定罪平等、量刑平等、执行刑罚平等。 2．刑法的空间效力： 属地为主，其他原则为辅的综合原则。 （1）对国内犯的适用原则—属地管辖原则（补充原则：旗国主义）： a． 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法； b． 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 c． 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 例：我国一艘轮船上有一名工作人员为北朝鲜青年，在该轮船开到美国纽约港口，这时，该青年向美国岸上的一名青年进行挑衅，美国青年开枪射击，当场将该北朝鲜青年打死在轮船甲板上。问题：对于美国青年的犯罪行为，是否适用我国刑法？适用哪一个管辖原则？答案：可以；属地管辖原则。 （2）对国外犯的适用原则： a． 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（属人管辖） b． 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（保护管辖） c． 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（普遍管辖原则，国际法上的罪行，如毒品、劫持民用航空品、跨国贬卖妇女儿童、跨国破坏文物、恐怖主义、战争和人道灭绝种族等等，要么起诉，要么引渡回国，对传统管辖的补充作用） 注意：对于国际列车上的犯罪，根据双边协定处理，由最初到达地或目的地法院管辖。 “某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，李某到我国境内旅游被拘捕，李某即以非中国公民，也未在中国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可以对李某采取下列措施： A．遣送所属国；B．立即驱逐出境； C．由我国司法机关审判；D．通报其所属国实行引渡。本题答案是C.D.。就是对国际犯罪适用普遍管辖原则的实例。 d． 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 e． 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（外交管辖） 例：美国驻华使馆的一名武官在郑州酒后驾车，撞死一人： A、适用我国刑法，以交通肇事罪定罪处罚； B、应由郑州市中级人民法院审理 C、应适用驱逐出境 D、以上均不对 答案D。 3．刑法的时间效力（1949.10.1—1997.9.30旧法，1997.10.1新法） 从旧兼从轻原则（例外：当事人逃避追捕或行为延续至今）原则上按行为时的法律。 只适用于未决案，包括提起再审的案件； 新法和旧法规定一致的，适用行为时法； 行为由新法生效前继续到生效后的，适用新法； 注意： 关于追诉时效的规定；酌定减轻的规定；假释条件的规定：累犯和暴力犯罪，10年以上不得假释；缓刑、假释的撤销事由的规定；它们原则上没有溯及力（原因，新法重于旧法）。 在押人员以自首的规定，立功的规定，特殊假释，则可以适用于新刑法的规定。 累犯：新法重于老法。若行为人两个行为均在97.10.1年以前，则按老法，若一个在前，一个在后，则适用新法。 4．刑法分则法条竞合原则：以特殊法条优于一般法条为原则，重罪优于轻罪为例外。 第2章 犯罪概说 第1节 犯罪的概念 一、 犯罪的三个特征： 1、 社会危害性： 犯罪的本质属性或社会属性，社会危害性是质和量的统一。刑法13条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 2、 刑事违法性： 犯罪的法律属性，这里的“法”是指广义刑法 3、 应受刑罚处罚性：犯罪的后果特征 免除刑罚处罚，是以应受刑罚处罚为前提；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。 第二节  犯罪的分类 1．理论分类： （1）重罪与轻罪：以3年有期徒刑为标准 （2）自然犯与法定犯：自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。作为单位构成的犯罪，均为法定犯。 （3）隔隙犯与非隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间存在时间、场所的间隔的犯罪，为隔隙犯；否则，为非隔隙犯。实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的，为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的，为隔地犯。 2．法定分类： （1）国事犯与普通犯 （2）身份犯与非身份犯  身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。以特殊身份作为犯罪主体构成要件的犯罪，是真正身份犯；不真正身份犯的主体是一般主体，但是，若为特殊身份的主体，则从重或加重处罚。 （3）亲告罪与非亲告罪 亲告罪有五个：侮辱1、诽谤2、暴力干涉婚姻自由3、虐待4、侵占5 附： 人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件：（亲告罪） 1、侮辱、诽谤案（刑法246，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 2、暴力干涉婚姻自由案（刑法257第一款）； 3、虐待案（刑法260第一款）； 4、侵占案（刑法270条）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： 1、故意伤害案（刑法234第一款）； 2、非法侵入住宅案（刑法245）； 3、侵犯通信自由案（刑法252）； 4、重婚案（刑法258）； 5、遗弃案（刑法261）； 6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 8、属于刑法分则第四章、第五章(人身、民主、财产权利)规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。 （三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。 第3章 犯罪构成 犯罪构成的概念、一般要件和分类 1、 概念：法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。 2、 一般要件：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。 3、 犯罪构成分类： （1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。 属于根据基本犯罪构成定罪的：①既遂犯；②实行犯或共犯中的实行犯。 属于根据修正的犯罪构成定罪的：①未完成罪（预备犯、中止犯、未遂犯）；②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。 （2）加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。属于法条知识，能够辨认即可。 例如：刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，属于故意杀人罪的基本犯；“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，属于故意杀人罪的减轻犯。  再如：第234四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑” 其中“意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，属于故意伤害罪的基本犯；而“犯前款罪，致人重伤……”，属于故意伤害罪的加重犯。 （一）犯罪客体（刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系） 犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容： 1、一般客体—→同类客体—→直接客体（在有些犯罪中，又有主要客体与次要客体之分）； 一般客体：一切犯罪所共同侵犯的社会主义社会关系整体； 同类客体：某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系，如分则根据犯罪的同类客体，将犯罪分类十大类：危害国家安全罪，危害公共安全罪等等。 2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。 （二）犯罪客观方面 1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。 2、刑法中的危害行为之特征：有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害）。 3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。 作为，是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的行为。 关于不作为（本质是不履行义务而构成的犯罪），从这三个方面把握： 一是特征：①负有实施某种行为的特定义务，②有能力履行该特定义务，③没有履行该义务； 二是特定义务的来源：①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务，②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等，③法律行为引起的义务，例如，对自己监护下的精神病人，在有发生侵害法益的危险时，有防止其发生的义务；将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有的扶养义务，合同行为，④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务，例如，使他人跌落水中有溺死的危险，即负有救护义务； 例1：甲乙二人为兄弟，甲为百万富翁，乙则很穷困。甲将其老母赶出家门，要其投靠弟弟乙。结果，母亲被冻死。甲的行为构成遗弃罪；乙不构成遗弃罪。 例2：甲乙二人为夫妻。一天，二人吵架（先前行为引起的义务），乙称要上吊自杀。甲说，“随你的便。”乙当面上吊，甲将门一关，溜走了。结果乙经抢救无效而死亡。甲的行为是否构成犯罪？是不作为的犯罪。  例3：甲乙二人为恋人，甲欲分手，乙不同意，并称：若分手，就死在甲面前。结果，乙当面自杀，甲扬长而去，乙死亡。在这种情况下，甲不构成犯罪。 三是种类：（1）纯正不作为犯，（2）不纯正不作为犯； （1）纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法定专门规定的不作为犯如：①遗弃罪、②拒不执行判决裁定罪；③376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；④第2款，战时拒绝、逃避服役罪；⑤第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；⑥第381条战时拒绝军事征用罪；⑦第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；⑧第429条拒不救援友邻部队罪；⑨第440条  遗弃武器装备罪；⑩第441条遗失武器装备罪、11、第444条遗弃伤病军人罪12、第445条战时拒不救治伤病军人罪；13、其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。 （2）不纯（真）正的不作为犯：一个人以不作为或消极的行为结果构成了一个通常以作为才能构成的犯罪行为； 例如：杀人罪通常由杀人构成，若非此，则为不纯正的不作为犯。例如，甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，丢弃小孩在野外，导致其饿死；法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言，甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为，是一种不作为的（杀人行为）。再如，李某和女青年项某恋爱不久致项某怀孕。李某提出要跟项某分手，并要项某做流产手术。李某与项某争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望，走到走廊里，喝下了一瓶农药，又走进了李某房间。此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。李走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。法院审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡，李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务后造成项某死亡的严重后果有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的故意杀人罪。 再如妇女遗弃私生子，希望人抱走，则为纯正的不作为犯，则为遗弃罪；若主观上希望小孩死亡，则为不纯正的不作为犯，则为故意杀人罪。 作为与不作为的结合：抗税罪 作为与不作为的竞合：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行使，导致行人死亡。从行使角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。 4、危害结果：客观性、抽象性 所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的联系。判断因果关系的有无，与行为人主观能否预见无关，只能从主观上不可抗力为其开脱；有因果关系时，是确定刑事责任的必要条件，还需要主观上的要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）。例：15岁小孩把骑在牛上的乙赶到河里，但乙滑入水里淹死，此例有因果关系，但不负刑事责任（主观上有过失，但15岁对过失致人死亡是不负刑事责任的）。再例，正当防卫，有因果关系，但不负刑事责任。又例，甲深夜开车回家，在自家的院子内倒车入库时，压死了一个睡在院内一堆塑料薄膜下面的流浪汉。从客观上讲，该流浪汉死亡结果与甲某行为有因果关系。只要有这种客观的联系就成立因果关系，至于甲某是否能够预见到塑料薄膜下有人睡觉，不影响因果关系的认定。但是，如果追究甲某的刑事责任，仅有因果关系是不够的，这仅是负刑事责任的客观前提，还必须查明甲某主观上存在故意或者过失。本案中，甲某显然既没有故意也没有过失，不认为犯罪。不认为犯罪的原因，不是没有因果关系，而是因为缺乏罪过。 5、刑法上的因果关系：以条件说为理论基础，应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。 介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。 主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。 判断范围大，有导致扩大刑事责任的危险，此时靠主观方面的对刑事责任的限制；1、行为在特定条件下导致结果发生，如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）相遇，发生死亡结果；2、行为与被害人行为相遇导致结果发生，如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡；3、两行为相接导致结果，如甲强令工人乙违章作业造成事故，甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故，甲教唆乙杀人致人死亡等。 4、数行为共同作用导致危害结果，如甲某投放未达致死量的毒药，乙某也投放一份未达致死量的毒药，甲乙投放的毒药总量共同作用下导致死亡结果，数人共同殴打一人致死，等。因为采取因果关系客观说、只承认具有追究刑事责任客观基础的地位，相应扩大了认定因果关系的范围，所以，上述情况虽然有些奇怪，通常认为有因果关系。 例1：甲乙为高中同学。毕业后十来年没见过面。一天，在街上偶遇。甲非常高兴，当场打了乙两拳。乙当场口吐白沫后死亡。后查明，乙患有心脏病、高血压。问：甲的行为与乙的死亡之间是否存在因果关系？存在。按照条件说判断的因果关系，仅仅是行为人负刑事责任的一个客观基础，仅是必要条件，而非充要条件。例2：接上例。甲主观上不存在故意，也不存在过失，对乙的死亡不负刑事责任。 适当的限制：假如一个行为本身并未越出常轨的，不认为有因果关系。 例如，为甲投人寿保险，鼓励其从事高度危险的职业，结果死亡，但不能认为有因果关系； 因果关系的中断：前行为导致某种危险，行为中间介入第三种行为，导致某种结果，则认为前行为与结果因果关系中断，后行为与其成立因果关系。如投毒者致被害人危险，但另一个枪杀之，则开枪者故意杀人，投毒者故意杀人未遂。但不适用于共同犯罪的时候。 注意： 任何一个因果关系都是在特定条件下产生的； 因果关系具有不可假设性，如某人将赴刑场的犯人杀死，则不能因为其将死认为某人和犯人死亡无因果关系。 多因性：尽管一个结果是多种原因造成，但其中之一也要承担责任，例如，甲伤乙，乙送医院途中转了多个医院，耽误治疗死亡，行为人对此结果还是有因果关系，应承担故意伤害致死罪责。 （三）犯罪主体 犯罪主体的分类：1、自然人主体和2、单位主体。自然人主体分为：一般主体和特殊主体。 自然人犯罪 自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。 1、刑事责任年龄 刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。 ①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；②已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围：八种行为：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。根据刑法的规定，拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。如果已满14周岁不满16周岁的人有该行为的，仍应对强奸行为负刑事责任。强奸包含奸淫幼女（但定强奸罪，若满16周岁则定奸淫幼女罪），但已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不应追究刑事责任；因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养 ③抢劫罪不仅包括第263条所规定的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如269条、267条第2款（犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，携带凶器抢夺的）； ④毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为则不负刑事责任。已满14不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任，但是，参与杀害人质的，应当定故意杀人罪，并承担刑事责任 ⑤已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。 ⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑(包括死缓)。 2、刑事责任能力 刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。 部分或限制或曰相对责任能力者，主要有这样几类人员：一是已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑；二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚；三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。 辨认控制能力的判断：⑴医学判断：是否有精神病（含病理性醉酒）；（2）心理学判断：精神异常与行为之间的因果关系。 醉酒情况下的行为人，可以成为刑法上承担刑事责任的主体。 病理性醉酒的行为人：在故意引起的情况下承担刑事责任——原因上的自由行为。 3、身份犯 身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。 例如，公职关系：贪污贿赂罪－国家工作人员，渎职罪－国家机关工作人员，循私枉法罪、枉法裁判罪、刑讯逼供罪－司法人员，虐待被监管人员罪－依法负有监管职责的人员；业务关系：重大责任事故罪－厂矿企业的职工；法律地位上：脱逃罪－依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，破坏监管秩序罪－监狱中服刑的罪犯，背叛国家罪－要求具有中国国籍，强奸罪－男性，传播性病罪－患有严重的性病。 所有针对实行犯而言，不包括共犯。例如，强奸妇女，只有男人，若女人唆使、帮助，则是共犯。 （1）最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》  第一条　行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。 第二条　行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 第三条　公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 （2）挪用公款的司法解释（98年5月）“第八条  挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。 单位犯罪 1、单位犯罪的特征：指单位本身犯罪，而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。①单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体；②行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；③主观特征——体现单位意志与单位整体利益；④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。 2、根据该特征以及相关司法解释，不以单位犯罪论处的情形： （1）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，按个人犯罪处理。 （2）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪处理。 （3）个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有的，按个人犯罪处理。 （4）刑法393条，单位行贿后利益由个人私分的，按个人犯罪处理。 （5）涉嫌犯罪的单位在审判之前或过程中被依法撤销、宣告破产等原因不复存在的，追究直接责任者责任。 3、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外（不处罚单位本身，经常考的比如第137条工程重大安全事故罪、第161条提供虚假财会罪、第244条强迫职工劳动罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪）。 （四）犯罪主观方面——罪过 主观罪过基本内容   定义 后果 故意犯罪 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 直接故意 明知（必然发生）且希望 应当负刑事责任 间接故意 明知（可能发生）而放任，若必然意识到，则是直接故意 过失犯罪 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 疏忽大意的过失 法律有规定的才负刑事责任 过于自信的过失 行为人是否对结果的发生持否定态度，采取了避免的措施，有避免的根据，反之，是间接故意 不是犯罪 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 不负刑事责任 核心问题是结合具体案例搞清楚四组概念之间的辨析：即直接故意与间接故意（出现什么结果定什么罪，技巧：先确定故意还是过失，然后以此倒推。如砍断绳，绳上两人，只想杀一人，但两人必然死，无后续选择，所以均是直接故意）、间接故意与过于自信的过失（题中往往会暗示，如，某甲是全国射击冠军，如仅是普通人，则属间接故意）、过于自信的过失与疏忽大意的过失（有无认识）以及疏忽大意的过失与意外事件之间的相互区别。疑问：护士闷死小孩，为什么不定间接故意？区别在于是否希望发生危害结果 罪过形式具体举例： 看见仇人过，从塔楼上扔东西击中死亡，直接故意； 外面闹，塔楼人扔出啤酒瓶子，伤人，间接故意； 收拾屋子，不用的酒瓶子，扔出击中人，回想不对，回头一看，打中人，疏忽大意的过失； 若看见楼下没有人，扔出酒瓶子，仍击中人，过于自信的过失。 窗外狂风吹损花盆架子，小偷经过更加损伤，向花盆浇水，支承不住掉下，意外事件。 罪过的有无以行为时为准，例：双方本来是合同纠纷，公安机关介入，判断是合同纠纷、合同欺诈还是合同诈骗？合同诈骗以非法占有为目的，而且必须是在签订和履行合同之际。如果当时没有非法占有的目的，只是后来履行不能，那就不能构成合同诈骗。 从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。过失犯罪的法定刑较轻，例外398条过失和故意泄露国家秘密罪法定刑一样 认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体可用下图表示： 认识因素 ╋ 意志因素 〓 罪过形式 认识行为及其结果必然会发生 希望 直接故意 放任 间接故意 认识行为及其结果可能会发生 轻信 希望避免 过于自信的过失 没有认识到行为及其结果的发生（大意） 不希望 疏忽大意的过失 罪过之间的相互区别 1、直接故意与间接故意的区别： ①认识因素：前者认识到必然发生或可能发生；后者认识到可能发生 ②意志因素：前者积极追求；后者是放任，无所谓的态度（关键区别） ③间接故意没有未完成形态，造成什么结果就构成什么罪 例1：如果乙和丙在30多层楼外擦玻璃，甲要杀乙，在楼上把绳子砍断。对于丙的死甲是直接故意，因为甲认识到丙的死亡是必然发生的，这是直接故意的前提。 例2：甲为了杀妻子，在妻子碗里放毒药，他认识到孩子有可能吃妻子碗里的饭，结果小孩吃了，甲对小孩的死亡就是间接故意。因为小孩有可能吃，也有可能不吃。 2、间接故意与过于自信过失的区别： 认识上，都有预见，意志因素：前者放任；后者轻信能够避免，不希望发生危害结果。 过于自信过失的特征是“轻信能够避免”，一方面行为人希望并相信能够避免危害结果发生；另一方面行为人没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免。譬如过高地估计了自己能力或者不当地估计了有利的条件，自以为可以避免危害结果发生，而实际上却未能避免。例如：（1）甲某为防小偷在果园私设电网。为了避免发生事故，特意安装上“漏电保护器”。其作用是一旦有人触电，电流加大，即可自动断电。达到惊吓的效果。但是由于该漏电保护器是伪劣产品，使用中失灵，造成一个三岁儿童被电击死的后果。甲某显然对危害结果持否定态度，并且有避免结果发生的措施，进一步印证了其轻信的心态。所以属于过于自信的过失。相反，如果在公共场所私设电网，又未采取有效的防范措施，造成严重后果的，通常认为是间接故意。 （2）甲在射击比赛中，不顾旁边玩耍的小孩，而击中小孩，就是间接故意。如果加一限制条件，如甲是射击冠军，过高估计自己的能力，就是过于自信的过失。 间接故意发生的场合。间接故意为数不多，通常发生在为实现某个意图或目的，而放任另一犯罪结果发生的场合。尤其是： （1）追求一个犯罪行结果而放任另一性质相同的犯罪行结果的场合。例如：张三投毒杀害李四，而对也会毒死同室的王五一事听之任之。结果毒死了王五。张三对王五死亡结果就是间接故意。 （2）突发的情绪冲动之下，不计后果实施危害行为、放任危害结果发生。例如腰挂手榴弹案恐吓众人，在争抢中引爆的。使用致命工具打击致命部位、不计后果，致人死亡的。通常认为是间接故意。 （3）行为本身恶劣，且纯凭侥幸的场合。例如：甲乙二人打赌，看谁敢点燃库房边的草席。甲将草席点燃后，与乙扬长而去，造成火灾的。再如，甲某想表现自己，在纸厂堆料场的草堆上放火，等火烧大之后又来灭火，造成严重的火灾。被认为是间接故意。甲和乙在山上把水泥圈滚下，砸塌村民房，死人，认为是间接故意，以危险方法危害公共安全罪，客体是不特定的人。 认定间接故意常常涉及的罪名变化。（1）放火罪与失火罪，认定为间接故意的，构成放火罪，过于自信过失的，是失火罪。其他如（2）爆炸罪与过失爆炸罪；（3）投放危险物质罪与过失投放危险物质罪；（4）以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪；（5）故意杀人罪与过失致人死亡罪；（6）故意杀人罪与故意伤害罪。 3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。 事先有认识的，是过于自信的过失。事先对结果没有认识的，是疏忽大意的过失。例：偏远的农村，一个妇女刚生完小孩，小孩不停苦，妇女就把小孩翻过去，结果小孩闷死了。妇女对小孩就是疏忽大意的过失。如果医院的护士因小孩苦，就把小孩翻过来，结果小孩闷死了，这就是过于自信的过失。再如律考案例：甲某特别喜欢小孩乙某。一日带乙某经过大桥时，逗乙某玩耍，将乙某提起悬于桥外，失手致其落水溺死。这属于何种心态？应当属于过于自信的过失。 4、疏忽大意过失与意外事件的区别： （1）行为人是否违反法律、规章或者习惯（客观标准）。例如禁止酒后开车，不要从楼上投重物等，如果行为人不遵守这些来自共同生活的规则或者习惯，并因此而发生损害结果的，认为有过失。如司机开车违章肇事的，医务人员违反医疗常规，不经核对，打错针发错药致人死亡的，工人违章操作造成生产事故的。等等。日常生活中过失的例子如：山民甲(善捕蛇)捕得毒蛇一条。置家中木桶内，乙至甲家喝酒，在桶中洗手，被桶中蛇咬中毒，经救截去一臂。可认为存在过失。再如，甲某夜晚偷他人汽车油箱中的汽油，看不清，就打着打火机照明，引起火灾，有过失。 （2）行为人是否有正常的预见能力。行为人的预见义务和预见能力一般情况下是一致的。法律、规章或者习惯是按照普通人标准提出要求的，那也是普通人能够做到的标准。但是，有些人可能由于自身能力、水平低于正常人，而不可能预见。对此，应当做特殊考虑。例如，甲某为一个60多岁老眼昏花的老人，在女婿家小住。一日见女婿从床下摸出一酒瓶，喝了一口。女婿说，这是药酒，治腰痛。又一日，村里另一老妇串门，抱怨腰痛。甲某主动说，女婿有药酒，不妨一试。便从女婿床下摸出酒瓶，倒出约一两给老妇喝下，造成死亡结果。认为是意外事件间较为合理。 意外事件（不可能预见）和疏忽大意的过失（应当预见，行为有没有异常的地方，即违反法律、法规，社会习俗之处，有则应当预见）。例如，交通事故，有违章，则过失；住塔楼上，扔东东，则有过失。老太婆将装药酒的瓶子，给客人喝，结果是农药，意外事件。 信赖原则：减轻开车人的责任，基点是彼此信赖对方彼此遵循规定。例外是，未成年人过马路时，应当保持必要的谨慎。 认识错误问题 法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认，一般不影响定性量刑。 事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误、手段或工具错误以及因果关系错误。对于前三者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件；而对于因果关系的认识错误，不影响定性量刑。 注意：事前故意：因果关系并未中断，以故意犯罪的既遂论处。 （1）法律认识错误：（罗马法格言：对法律的误解不是辩解的理由） a．误认为非犯罪行为是犯罪行为 b．误认为犯罪行为是非犯罪行为 c．对犯罪行为的罪名、罪数、量刑等的错误认识 （2）事实认识错误： ①对象错误：指行为人预想加害的对象与实际加害的对象在事实上不一致，但在法律性质上是一致的情况。如甲预定杀害乙，因为把丙误认作乙，而杀害了丙。这就产生了预想加害的对象（乙）与实际加害的对象（丙）不一致的情况。 辨认的要点是：行为人预想加害的对象（乙）与实际加害的对象（丙）在法律性质上是否一致。如果一致的，就是对象认识的错误。所以对象错误，又称法律性质相同的对象之间的错误，或者“同类对象错误”。那么如何判断对象之间的法律性质是否相同呢？判断的要点是：它们是否属于同一法律条文的犯罪对象。如甲某欲杀乙某（人），因为误认而杀了丙某（人），乙某、丙某都属于故意杀人罪条文中的犯罪对象“有生命的自然人”。属于同一条文的对象，因此，属于法律性质相同的对象错误。那么在在这种情况下行为人如何承担罪责？解决的要点是：通常行为人甲某直接对丙的死亡结果承担故意罪责。即直接认定甲某构成故意杀人罪既遂。再简单点说，甲杀死了丙如同没有发生错误实际杀死了乙一样定罪处罚。 如将博物管局长当成粮食局长而杀。法律性质相同，成立故人杀人既遂。没有必要说对粮食局长故意杀人未遂，对博物馆馆长故意杀人既遂，数罪并罚；打击错误，如甲欲杀乙，由于打击错误杀丙，认定为故意杀人既遂，法定的复合说，不用定为故意杀乙未遂和过失杀丙。 ②客体错误：指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致而且在法律性质也不一致。例如，行为人甲某看到一个黑影子，以为是仇人来了，一枪打过去了，也听扑通一下，象人中弹倒地的声音。后来才知实际打死的是一头牛，而不是仇人，也不是其他人。人、牛显然不属于同一法律条文的对象。人是故意杀人罪的对象，牛是财物，是有关财产犯罪条文的对象。属于法律性质不同的对象。既然对象的法律性质不同，因此，就不是简单的对象错误，而是涉及社会关系（客体）的错误。类似的情况还有，行为人把根本不含毒品的物质误认为毒品贩卖，只能构成贩毒罪未遂。甲某在盗窃提包（普通财物）时，把提包连同装在其中的枪支弹药一并窃取。杀害尸体；强奸男人。那么在在这种情况下行为人如何承担罪责？解决的要点是：不能让行为人对法律性质不同的对象承担故意的罪责。也就是不能定故意杀人的“既遂”，只能定故意杀人罪的未遂。这种客体错误，从主观方面讲，是一种认识错误，从客观方面讲，是因为认识错误而致使犯罪未得逞，属于犯罪未遂的问题。因此，对这种错误又可以通过未遂的理论掌握。如盗窃者误将枪支当成一般财物盗窃，只能认为是盗窃罪未遂，不能认为是盗窃枪支罪。甲欲杀乙，但因天黑把驴当成人杀死，成立犯罪未遂，不能把驴的生命等同于人；把男人当成女人强奸，对象不能犯，强奸未遂；过失撞死人，又以为死人是活人，毁杀死人，成立过失致人死亡和故意杀人未遂。 另外，人们在日常生活或者工作中，可能因为误认了对象而造成损害后果。例如，在狩猎旅游的活动中，甲某把另一游客乙某误认为是动物而击毙；或者把一种珍稀野生动物误认为普通的动物而击毙。对于这些生活、工作中发生的误认对象的错误，解决的要点是：因为行为人本来就没有犯罪的故意，因此不成立故意犯罪；所以，仅仅是有无犯罪过失的认定问题。无过失是意外事件（极少，题中一般再加上各种条件）。 ③行为错误 a．对行为性质认识错误：把不是正当防卫的行为认为是正当防卫 行为人并非受到不法侵害，但自以为受到了不法侵害，而采取的自认为是正当防卫的情况。 如受到便衣警察的盘查，误以为受到抢劫，反抗杀死警察，属于假想防卫，例：赖某天黑在公园打三个流氓，来一个便衣警察，将其扎其轻伤（过失扎成轻伤不能追究刑事责任，有可能认为是意外事件）。原则不按故意犯罪处理，有过失是过失犯罪，无过失的，是意外事件。 b．对行为手段认识错误： I 本来会发生危害的误认为不会发生危害：农药案例。此时不成立故意犯罪，有过失的成立过失犯罪，没过失的属于意外事件。 II 本欲使用会发生危害的手段，结果使用了不会发生危害结果的手段。毒药错为白糖。成立犯罪未遂；为了杀人做了一个炸弹是哑的，不能爆炸。 III 使用的手段根本不能导致危害，而行为人误以为可以。使用盐水、诅咒杀人（迷信犯、愚昧法）。不得认定为犯罪。 ④因果关系的错误 a.没有发生结果，自以为发生了结果，构成犯罪未遂。例如甲杀害乙，把乙都埋了。可是乙命大，不久从坑里爬出来把甲某给告了。这种情况属于犯罪未遂。 b.发生了某种结果，行为人自以为没有发生。如甲某开枪击中了乙某，并导致死亡。甲某以为没有击中，让乙某逃脱了。这不以行为人的认识为转移，成立犯罪既遂。 c.结果确实发生了，行为人也认识到了，但对导致结果的原因有误解。如甲某投毒杀乙某，然后抛“尸”井中。甲某以为乙某死于中毒，而事后查明，乙某死于溺水。行为人认识到死亡结果发生了，只是对死因是毒死还是溺死有误认。这种情况不影响定罪，也不影响既遂罪的成立。在理论上解释，行为人犯罪并非只有一个动作，而是连续的动作，这几个连续的动作这并非是几个犯罪行为，而是一个犯罪行为。所以行为人毒杀被害人和后续的抛尸行为是一个整体，其造成的死亡结果都可归因于杀人行为。 因果关系认识错误：通常不影响犯罪的成立 对事实错误的一般解决的原则： （1）如果行为人有某种犯罪故意，在故意犯罪过程中因“认识错误”而未得逞的，该“认识错误”不妨碍该故意罪的成立。例如把某种无毒物质误作砒霜投毒杀人的(手段错误)，把男人误认作女人而实施强奸的(客体错误)，不妨碍成立故意杀人罪(未遂)或强奸罪(未遂)。但是在意图杀害甲，因辨认或打击错误而误杀死乙的场合（对象错误），或者在意图强奸甲女而误强奸了乙女的场合（对象错误），虽然，甲与乙或甲女与乙女是不同的人，但其法律性质是相同的，即都是杀人罪对象中的“人”，强奸罪对象中的“妇女”，不论对谁，只要发生了既遂的结果，应认定为杀人罪或强奸罪的既遂。 （2）如果行为人本无犯罪意图，在日常生活工作中因“认识错误”而致危害结果的，不成立故意犯罪；判断其有无过失，如果有过失，可成立过失犯罪。如果是由于不可预见的原因引起的，属于意外事件，无罪。 （五）犯罪构成的综合性要件 “情节严重”：提示性规定，并不是构成要件。不是强调某一个方面的具体内容，而是意味着任何一个方面的情节严重，其行为就构成犯罪。 犯罪的目的和动机：某些犯罪除了故意以外，还需要特定的目的。 （1）直接故意的基本内容：如强奸罪，目的强行发生性关系； （2）目的犯中的目的属于在故意的内容之外，又附加的特别的目的限制，亦可认为是主观方面的一般要件，如走私淫秽物品罪，以谋利或传播的目的，此时为目的犯，没有谋利或传播，不构成本罪，传播淫秽物品谋利罪，以谋利为目的，若没有谋利的目的，只构成传播淫秽物品罪，如贷款诈骗罪，合同诈骗罪，集资诈骗罪，以非法占有为目的，以欺诈手段骗取获得贷款，并不意味着贷款诈骗罪，必须得以非法占有为目的。 第四章 排除犯罪的事由 一、排除犯罪事由的分类 正当防卫、紧急避险、法律行为、正当业务行为、被害人承诺（不包括放弃生命权）、自救行为、自损行为（战争时军人自伤行为除外）和义务冲突行为。 二、正当防卫 （一）正当防卫的条件 1、存在现实的不法侵害 ①可以是犯罪行为和违法行为 ②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性 例：投毒行为，不具有暴力性和破坏性，不能正当防卫 ③人为的不法侵害 2、不法侵害已经开始，尚未结束 有的预备行为非常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。比如入室的行为。 在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。 事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。 此外，私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害（如防盗），造成损害结果的，通常属于事先防卫。不成立正当防卫。 3、具有防卫意识 ①保护合法的权益 ②包括本人、他人和国家的利益 ③防卫挑拨（目的不正，谁首先动手不重要）、相互斗殴（注意转化, 双方都是非正义，若有一方退出，另一方穷追时，退出方有防卫的权利）和偶然防卫不属于正当防卫 ④保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法行为 4、针对不法侵害者本人 1 共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。 2 可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物（理解为工具） 3 对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适用紧急避险制度的可能。 防卫中误认对像，对被误击的人而言，不成立正当防卫； 5、不超过必要限度 重大损害的程度，一般是造成重大伤害。 必要限度是双方力量对比是相当的。 条件 否则为 定罪 说明 存在现实的不法侵害 否则属于假想防卫 有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件。   不法侵害正在进行 否则成立事前防卫或事后防卫 事后防卫属于故意犯罪 不法侵害结束的时间：被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场。 具有防卫意识 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫不具有防卫意识。     针对不法侵害人本人进行 否则为假想防卫 有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件  侵害结束的时间：盗窃、抢劫中若人的侵犯结束，但财物的侵犯未结果，则还属于正在进行的情形 没有明显超过必要限度造成重大损害 否则为防卫过当 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害（人身上指重伤）的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 防卫过当造成他人重伤、死亡时，如果是由于过失，成立过失致人重伤、死亡罪，如果是间接故意，成立故意伤害罪。 （二）防卫过当 构成犯罪，一般是过失；也不排除间接故意。 （三）无过当防卫 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。行凶的理解：重伤害以上的伤害行为。 a．针对暴力犯罪。麻醉抢劫不能适用。 b．还包括其他暴力犯罪。如劫持航空器等。 c．在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将犯罪人杀害的，属于事后防卫。 厉某击伤欲行凶者案。职工陆某与厂长因管理问题发生口角，随后叫来丈夫和弟弟。陆某的丈夫和弟弟持铁棍、木棍到工厂，声称要废了厂长。二人持棍棒砸打办公室和预算室的门窗玻璃，并欲闯进预算室殴打厂长。此时，厉某持铁管从背后击打二人，致一人重伤、一人轻伤。属于针对正在行凶不法侵害实行防卫，不过当。 偶然防卫：故意侵犯他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射乙，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。 （3）紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 危险来自：1、大自然的自发力量；2、动物的自发袭击；3、疾病等特殊情况；4、不包括职务上、业务上负有特定义务的人 条件 否则为 定罪 说明 合法权益面临现实危险 假想避险 按假想防卫处理 关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。如警察、消防员的公务行为。 危险正在发生 避险不适时 按防卫不适时处理   出于不得已而损害另一方的合法权益 在可以采取其他合法方法避险时，如果行为人采取避险行为的 应视行为人的主观心理状况和客观损害分别认定为故意犯罪、过失犯罪或意外事件。 1.没有其他合法方法时，才允许紧急避险。 2.损害的是指第三人的合法权益，而不是危险来源本身。 具有避险意识 故意引起危险后避险的属于故意犯罪     没有超过必要限度造成不必要的损失 避险过当 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 1.不允许牺牲他人生命来保护财产。 2.不允许牺牲他人重大财产来保护自己的较少财产。 第五章 故意犯罪形态 一、故意犯罪形态存在的范围 实际上指故意犯罪的结果，分为完成（既遂）和未遂（预备、未遂、中止）。 过失和间接故意没有犯罪预备、未遂、中止形态，只有直接故意有犯罪形态。 二、犯罪形态之间的关系 预备行为不在刑法中有直接具体的规定，为了实行行为创造条件和便利的行为。 盗枪杀人，对于盗窃枪支而言是实行行为，对于杀人而言是预备行为，若杀人以盗窃枪支罪和故意杀人罪数罪并罚，若杀人行为还未开始，只能定一个高度行为，盗窃枪支罪，以既遂论处，想杀人作为盗枪的动机来考虑，不需要再定故意杀人罪。 三、既遂 既遂是犯罪的标准形态，即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况，预备、中止、未遂为特殊形态。 如入室盗窃，小件物品藏在身上，即使当场拿住，也算既遂，大件