中法网法理笔记

法理学授课讲义 淳于闻（高国栋） ◎五大门派 （1）分析法学派 着重于法的自然面貌（包括外在形象及躯体结构）； （2）自然法学派 着重于法的内在精神（心灵）； （3）现实主义法学派 着重于法的日常（现实）活动； （4）历史法学派 着重于法的历史现； （5）社会法学派 着重于法的社会关系。 ◎屠龙刀 法律是什么？ ◎倚天剑 法律的正当性基础（目前司法考试中暂未涉及） ◎一阳指 分清是公权力范围，还是私权利范围【区分公法和私法的标准】 ◎六脉神剑 （1）权利义务的分析 （2）普遍性优先于特殊性 （3）程序问题优先于实体问题 （4）理由优先于结论 （5）形式正义优先于实质正义 （6）合法性优先于客观性 （注意：只是可以近似的认为，因为司考大纲与教材中所及内容与这五大法学派的学术观点只能说是近似，也就是说这种类比只是为了大家记忆上的方便，同时对于法律的认识与对于一个人的了解也还是有着相当大的差异的） 〔分析法学派〕 第一章 法的本体 第五节 法律部门与法律体系 　××××大纲×××× 第五节 法律部门与法律体系 　　法律部门(法律部门的含义 法律部门的划分标准和原则) 法律体系(法律体系的含义 研究法律体系的意义) 当代中国法律体系 (公法、社会法与私法的含义与区别 我国主要法律部门) 一、法律部门（含义与划分标准） 1、法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。 （1）法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。 （2）法律部门与同名的成文规范性法律文件并不是同一概念。如作为一个法律部门的“刑法”与作为规范性文件的《刑法》，前者并不仅指刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。而大量的经济法、行政法类规范性文件中却都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定) 2、法律部门的划分标准 （1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象 （2）其次是法律调整方法（刑法） 划分法律部门的原则主要有四个方面： 　　第一，粗细恰当。 　　第二，多寡合适。 　　第三，主题定类。 　　第四，逻辑与实用兼顾。 二、法律体系 T02-1 法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。―――中国古代虽然民刑不分，但仍然有法律体系。 （1）由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法 （2）由一国现行法构成，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律 （3）是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性 三、当代中国法律体系 （一）公法、私法与社会法 T99-34 1、公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。” 随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了社会法，有人称之是介于公法和私法之间的法律。 2、三者在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同 （1）私法 遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。 （2）公法 是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。 （3）社会法 侧重于既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益保护，如社会保障法等。 （二）我国主要法律部门 T98-86 注意：辅导教材中把《人民银行法》《商业银行法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》归入经济法，周旺生认为《人民银行法》属于经济法；但《商业银行法》却属于商法，因为商业银行实际是公司；《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》一般认为是经济法，他认为归入民法范畴更准确。 第四节 法的渊源与分类 T99-68 第四节 法的渊源与分类 　　法的渊源的概念(法的渊源的含义、法的效力渊源) 法的渊源的分类 当代中国法的渊源(宪法 法体 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例)规范性法律文件的规范化和系统化(法规汇编法典编纂) 法的分类(成文法与不成文法 国内法与国际法 实体法与程序法 根本法与普通法 一般法与适用法) 一、法的渊源的概念 （一）法的渊源的含义――“法的形式” 在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。 （二）法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式 （2）从法的渊源与法规范关系的角度 （3）根据是否经过国家制定程序 （4）根据法的渊源的相对地位 （5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类） T05-3 二、当代中国法的渊源 〔结合《立法法》中的相关内容学习〕 1、宪法 我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究 每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。 2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅用狭义） （1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等 （2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等 （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 ④《立法法》 【国会保留】第九条　本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 ⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源 3、行政法规 国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。 《立法法》第五十六条　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 　　 行政法规可以就下列事项作出规定： 　　 （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； 　　 （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 　　 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 4.1、地方性法规 省、自治区、直辖市以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规 【往上级备案，批准当备案。人大不备案，规章有例外】 4.2、民族自治法规 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（人大常委会无权制定） 4.3、经济特区的规范性文件 （1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规 法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销 （2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规 （3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施 5、特别行政区的法律 全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性 6、规章 （1）部门规章：由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件 （2）地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府以及较大市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件 7.1、国际条约 是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件 三种方式【直适用，并行适用，转化适用】 7.2、国际惯例 是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充 8、国家政策 国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则 9、习惯 是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范 10、判例 在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。――根本不是我国法的渊源 注：《立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。” 三、规范性法律文件的规范化与系统化 （一）规范性法律文件的规范化 指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。 （二）规范性法律文件的系统化 T04-3 1、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。既有官方的汇编，也有民间的汇编。 2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。 3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法 四、法的分类 事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种： 1、按照法的创制与适用主体的不同T00-46 （1）国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。 （2）国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。 2、按照法的效力、内容和制定程序的不同 （1）根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。在制定和修改程序上，比普通法更为严格。 （2）普通法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系（注意：和英美法系中与“衡平法”相对称的“普通法”不是同一个概念）。 3、按照法的效力范围的不同 （1）一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。 （2）特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。 一般情况下，在同一领域（同一机关），法律适用遵循特别法优于一般法的原则。 4、按照法规定的具体内容的不同 （1）实体法，是规定主要权利和义务(或职权和职责)的法，如民法、刑法、行政法等。实体法是主要的，一般称为主法。 （2）程序法，是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法保障实体法的实现，称为辅助法。 5、按照法的创制和表达形式的不同 T05-51、T98-90 （1）成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。 （2）不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。主要为习惯法。 　第三节 法的要素 　　法律规则(法律规则的逻辑结构 法律规则与法律条文的区别 法律规则的分类) 法律原则(法律原则的含义、种类 法律原则与法律规则的区别) 权利与义务(权利、义务的含义、分类及相互关系)法律概念 　　备注：[本节考点没有变动] 第三节 法的要素【规则，原则，权力义务，概念】－－－卷四的答题要素 1、法律规则 采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。 2、法律原则 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 4、权利义务 （1）一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。 （2）法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。 3、法律概念 （1）对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。 （2）是表述规则和原则之内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则。 一、法律规则 （一）法律规则的逻辑结构――新三要素说【假定条件，行为模式，法律后果】 1、假定条件 指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。 （1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2、行为模式 指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。 （1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。 （2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（禁止行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 3、法律后果 指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。 （1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。 （2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 （二）法律规则与法律条文 T99-80 1、规范性条文和非规范性条文 （1）规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。 （2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 2、法律规则和法律条文的关系（法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则） （1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 （2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 （3）一个条文表述不同法律规则或其要素（理论上，一个条文只能表述一个规则，“一条一意”。 但考试时仍然要按辅导答。） （4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 （三）法律规则的分类 【重点】 T98-34、T04-5 1、按照规则的内容规定不同 （1）授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。 （2）义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。 2、按照规则内容的确定性程度不同 （1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 （2）委任性规则（授权性），是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法[另行规定]。” （3）准用性规则（引用性规则），是指内容本身没有规定人们具体的行为模式．而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。” 3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同 （1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则都属于强行性规则。 （2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 二、法律原则 （一）法律原则的种类 1、按照法律原则产生的基础不同 （1）公理性原则【放之四海皆准】，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 （2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 （1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 （2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3、按照法律原则涉及的内容和问题不同 （1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 （2）程序性原则，是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 （二）法律原则与法律规则的区别 T05-56、T04-4、T03-81 1、在内容上 （1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。 （2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，在适用时有较大的余地供法官选择。 2、在适用范围上 （1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。 （2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。 3、在适用方式上 （1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。 （2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原则。 三、权利与义务 T03-83、T02-22－－－－－－－－－－－－应当记忆 权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。 （一）权利的含义 法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为（或不作出某种行为）的许可和保障手段，其特点为： （1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。（1）自由说（2）范围说（3）意思说（4）利益说（5）折中说(综合意思说和利益说)（6）法力说（7）资格说（8）主张说（9）可能性说（10）选择说 （2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性。 （3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连，而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。 （4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。 （二）义务的含义 第一，它是指义务人必要行为的尺度； 第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束； 第三，它是指人们实施某种行为的必要性。 1、义务的性质： （1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为（是未实施的行为），人们事实上已经履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。 （2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 2、义务在结构上包括两个部分： （1）“作为义务”或“积极义务”：义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。 （2）“不作为义务”或“消极义务”：义务人不得做出一定行为的义务，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。 （三）权利与义务的分类 1、根据根本法与普通法律规定的不同 （1）基本权利义务，是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。 （2）普通权利义务，是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。 2、根据相对应的主体范围 （1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人。 （2）相对权利和义务，又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。 3、根据权利义务主体的性质 （1）个人权利义务，是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。 （2）集体(法人)权利义务，是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。 （3）国家权利义务，是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。 （四）权利和义务的相互联系 1、结构上的相关关系 两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 2、数量上的等值关系 两者的总量是相等的。 3、产生和发展上的统分关系 两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 4、价值上的主次关系 一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 四、法律概念 法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。 （1）根据其内容，分为 （2）根据其所描述的对象，分为 第一节 法的定义 　 第一节 法的概念 　　法律职业与法的定义(法律职业的含义 法律方法与法律思维的特征)法的现象 法的本质(关于法的本质的主要学说 马克思主义关于法的本质的基本观点)法的特征(规范性 国家意志性 普遍性 强制性 程序性) 法的作用(规范作用与社会作用 法的局限性) 一、法律职业与法的定义(法律职业的含义 法律方法与法律思维的特征) 1、法律职业（以专业法律知识为基础的法律工作） （1）与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是专业化的工作 （2）从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。 2、法律方法和法律思维的特点（根据法律说理是核心）： （1）用说理的方式而非简单的暴力解决问题 （2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题 （3）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题 二、法的现象与法的本质 （一）关于法的本质的主要学说 ◎关于法的定义可以分为马克思主义与非马克思主义两大类，在我国，这一划分具有重要意义。 ◎以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类： 1、从法本身理解法律【分析法学派观点】 认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题 （1）规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 （2）命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。 （3）判决论或预测论，认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。 2、从法的外部解释法律的根源【自然法学派】 直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物 （1）神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。 （2）意志论【人志论】，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点，从法律外部发展而来。 （3）正义论，把法归结为正义的思想，同样源远流长的。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。” 3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义 【社会法学派的观点】 总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物 19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。 法律现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象――法本身；法的本质则是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。 （二）马克思主义关于法的本质的基本观点（法的正式性（国家性）、阶级性、物质制约性（客观性）） T02-81、T04-1 ◎法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 1、法的正式性（又称法的官方性、国家性） 指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2、法的阶级性 是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志（注意：是统治阶级整体意志，而不是统治阶级的某个阶层、某个领导人或每一个统治阶级成员的意志的简单相加）。 3、法的物质制约性（客观性） 是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。 三、法的特征（规范性 国家意志性 普遍性 强制性 程序性）T00-43 （一）法是调整人（社会主体）的行为的社会规范 （1）在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范 的涵义要稍微宽泛一些，包括规则和原则。 （2）法律是一种社会规范，以此区别于： （3）法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范，以此不同于其他社会规范。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 （1）社会规范大体上分为两类： 法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。 （2）法律的形成有两种基本方式： （三）法是具有普遍性的社会规范（主要指第一种） （1）普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 （2）近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。 （3）普遍一致性，即：近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 （四）法是以权利义务为（主要）内容的社会规范 （1）法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。 （2）法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的问题了（区别自然法则—— 一定的条件具备，必然出现一定的结果）。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 （1）所有规范都具有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的，但其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。 （2）国家暴力是一种“合法”的暴力，这意味着该种暴力“有根据的”，而且必须合法行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。 四、法的作用－－－－－重点 法的作用指法对社会主体和社会关系所具有的实际的、现实的影响力； （一）规范作用――调整行为 T02-32、T98-24 ◎法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。 1、指引作用【自己】 法对本人的行为具有引导作用。 【形式方面】 （1）对人的行为的指引有两种形式： （2）从立法技术上看【实质方面】： 2、评价作用【别人】 法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。（注意：合法与违法不是非此即彼的关系，还有一种既不违法也不合法的状态） 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 3、预测作用【你我他】 凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础。 4、教育作用【大多数】 通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 具体表现为 5、强制作用【一小撮】 法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。 （二）社会作用――调整社会关系 法的社会作用 （1）三个领域 （2）两个方向 （三）法的局限性 T99-37 法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的 （1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会； （2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； （3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间； （4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 第六节 法的效力 一、法的效力（含义、分类） （一）法的效力的含义 法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 （二）法的效力的分类 1、规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围： （1）对人的效力 （2）对事的效力 （3）空间效力 （4）时间效力 2、非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 二、法对人的效力 T05-55、T98-9 （一）法对人的效力原则 （1）属人主义 即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。 （2）属地主义 法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。 （3）保护主义 即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。 （4）综合原则：以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。 （二）法对中国公民、外国人和无国籍人的效力 1、对中国公民的效力 （1）在中国领域内一律适用中国法律。 （2）在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但对于适用中国法律与适用所在国法律的关系，应区别情况，依法分别对待。 2、对外国人和无国籍人的效力 （1）外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。 有特殊身份的或者享有豁免权的外国主体，如外国元首、外交使者、外国政要以及他们的配偶和未成年的儿子以及未结婚的女儿，中国法对其不加以直接适用； （2）外国人和无国籍人在中国领域外 三、法的空间效力 法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。 1、一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。――有的法律只适用于一国的部分领域，如我国的特别行政区法律 2、根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。 四、法的时间效力 T99-7、T04-6 ◎法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。 1、法的生效时间 （1）自法律公布之日起生效 （2）由该法律规定具体生效时间 （3）规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。” 2、法终止生效的时间 （1）明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。 （2）默示的废止，即当法律适用中出现新法与旧法冲突时，依“新法优于旧法”、“后法优于前法”，适用新法而使旧法事实上被废止。 3、法的溯及力（也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力） （1）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。 （2）法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利原则”。 （3）在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，著作权法第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。” 第七节 法律关系－－－－－整节都是重点 一、法律关系的概念与种类 T00-42、T98-69 （一）法律关系的含义与特征 ◎法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 【因行为符合或违反法律规范，从而产生法律关系】 （1）法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。 （2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。例如，民事关系(财产关系和身份关系)只有经过民法的调整，才成为一类法律关系(民事法律关系)。 （3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。 2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。 （1）法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。 （2）特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。 3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。 （1）法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范(规则)“指示”(行为模式，法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。 （2）法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系(社团组织内部的关系)的重要标志。 （二）法律关系的种类 1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同 （1）调整性法律关系，是基于合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。 （2）保护性法律关系，是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)内容，是法的实现的非正常形式。需要适用法律制裁。 2、按照法律主体在法律关系中的地位不同 （1）纵向(隶属)的法律关系，是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。 （2）横向法律关系，是指平权法律主体之间的权利义务关系。法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。 3、按照法律主体的多少及其权利义务是否一致 （1）单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系(如不附条件的赠与关系)。是法律关系体系中最基本的构成要素。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。 （2）双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然（如买卖合同关系）。 （3）多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系（如行政法中的人事调动关系）。 4、按照相关的法律关系作用和地位的不同 （1）第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。 （2）由此第一性法律关系产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系)；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)，等等。 二、法律关系主体 〔结合民法学习〕 T05-91、T99-1 （一）法律关系主体的含义和种类 ◎法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者（称为权利人）和一定义务的承担者（称为义务人）。 ◎在中国，法律关系的主体包括以下几类： 1、公民(自然人) 既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。 2、机构和组织(可笼统地称为“法人”，包括公法人和私法人。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定) （1）各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等) （2）各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业 （3）各政党和社会团体 3、国家 特殊情况下可以作为一个整体成为法律关系主体。如作为主权者是国际公法关系的主体。在国内法上，可直接以自己的名义参与国内的法律关系(如发行国库券)，但在多数情况下由国家机关或其授权的组织作为代表参加法律关系。既不同于一般公民，也不同于法人。 （二）权利能力和行为能力 ◎公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。 1、权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 （1）公民的权利能力 根据享有权利能力的主体范围不同 按照法律部门的不同 分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力(如民事权利能力)，也有特殊权利能力(政治权利能力、劳动权利能力)。 （2）法人的权利能力 没有上述类别，与公民权利能力不同 一般而言，自法人成立时产生，解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。 2、行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。――指法律上拟制的行为能力。 ◎公民的行为能力 公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映，不同于其权利能力。 具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。确定标准有二： （1）能否认识自己行为的性质、意义和后果 （2）能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。 ◎公民的行为能力的分类： （1）根据其内容不同 （2）世界各国法律一般规定 例：在北京海淀几个13岁的孩子放火烧掉一个网吧，烧毁了财物并烧死了人。则在此案件中这几个孩子可以不承担刑事法律责任，但其有民事法律责任的。 ◎法人组织的行为能力： 与公民的行为能力不同 三、法律关系的内容 T04-83、T02-84 （一）法律关系主体的法律权利和法律义务 1、法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。是法律规范的指示内容(行为模式、法律权利与法律义务的一般规定)在实际社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。 2、法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)的差别： （1）所属的领域不同 （2）针对的主体不同 （3）法的效力不同 3、法律关系主体的权利和权利能力： （1）两者的联系 权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。 （2）两者的区别 （二）法律关系主体的权利和义务的实现 ◎法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。 1、法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题 （1）从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治(法制)发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善，等等。 （2）从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系主体的行为能力的状况，以及是否有法律认识上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生，等等。例如，权利人出于友情或同情而放弃权利，免除义务人的义务。再如，由于发生了不可抗力的事件，义务人不能履行义务。在这两种情况下，权利自身并没有实现。 （3）最重要的是通过国家来保障： 2、权利与义务的限度 （1）权利的限度 （2）义务的限度 四、法律关系客体 〔结合民法学习〕T05-92 （一）法律关系客体的含义 1、法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，是构成法律关系的要素之一。 2、法律关系客体是一定利益的法律形式 实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。 这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益(潜在利益)； 从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等。 （二）法律关系客体的种类 ◎法律关系客体是一个历史的概念，法律关系客体的范围在不同时空条件下是有差异的，如古代，人可以作为法律关系的客体，