何谓法学家精神

作者简介: 喻中，四川大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向: 法理学。 ① 本文引用的托克维尔的言论，全部来自《话美国的民主》( 汉译本) 上卷第 2 部分第 8 章。详见托克维尔: 《论美国的民主》 上卷，董果良译，北京: 商务印书馆，2009 年，第 301 － 309 页。 何谓 “法学家精神”? 喻 中 ( 四川大学 法学院，四川 成都 610064) 摘要: 在《论美国的民主》上卷第 2 部分第 8 章，托克维尔在“美国怎样削弱多数的暴政”这个标题 之下，重点讨论了“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”，从而为我们描绘了一幅关于美国 法学家以及欧洲法学家的精神肖像。这样的“法学家精神”构成了当代中国“法学家精神”与法治观念的 一面镜子。 关键词: 托克维尔; 法学家精神; 论美国的民主 中图分类号: DF0 文献标识码: A 文章编号: 0257 － 0246 ( 2011) 01 － 0183 － 08 “法学家”是一个常见的概念，“法学家精神”则不然。在我有限的视野中，鲜见国内学者对这 个问题作出过专门的论述。①“法学家精神”作为一个理论问题或学术概念，也许是因为过于疏阔、 空洞，外延太大，内涵太小，漫无边际，讨论起来有诸多不便，让人觉得很难作出扎扎实实的分析， 也不容易得出有理有据的令人信服的结论，因而让研究者们避而远之。尽管面临着这样或那样的疑 难，“法学家精神”依然是一个颇有意义的问题。因为，探讨 “法学家精神”，事关法律共同体内的 每一个成员———按照托克维尔的说法，就是在走向“法学家的心灵深处”，这个过程本身，就体现了 法学家群体对于自身的察看。 一般说来，法学家说什么、不说什么、怎么说，法学家做什么、不做什么、怎么做，实际上都是 某种特定的“法学家精神”的外化。有什么样的“法学家精神”，就有什么样的法学家; 反过来大致 也是成立的: 有什么样的法学家，就有什么样的 “法学家精神”。那么，到底何谓 “法学家精神”? 单从字面上看，“法学家精神”也可以称为法学家的品性。它主要在于回答这样一些问题: 法学家特 有的价值观念是什么? 法学家到底应当置身于何处? 法学家到底应当以何种立场、何种姿态面对政治 与社会，并以法学家特有的方式作用于政治与社会? 对于这个问题，在《论美国的民主》上卷第 2 部分第 8 章，托克维尔在 “美国怎样削弱多数的 暴政”这个标题之下，重点讨论了“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”，从而为我们 描绘了一幅关于美国法学家以及欧洲法学家的精神肖像。托克维尔描绘的精神肖像是否具有普遍意 义? 是否具有时代意义? 它对于当代中国意味着什么? 都是一些值得思考的根本性问题。 一、历史上的法学家 托克维尔观察的焦点是美国的“法学家精神”，但他首先讨论的却是欧洲历史上的法学家。他通 过对历史的察看，发现了这样一个规律: “500 多年以来，法学家在欧洲一直参加政界的各种活动， 381  他们时而被政权用作工具，时而把政权作为自己的工具。在中世纪，他们为王权的扩大效了犬马之 劳; 从那以后，他们却坚定不移地致力于限制这个权力。在英国，他们同贵族结成了亲密的联盟。在 法国，他们以贵族的最危险敌人的面目出现。” 法学家群体的这种“履历”明，至少在托克维尔之前的欧洲，法学家的精神或立场是变动不 居的: 他们与各个时期的政权相互利用，他们与王权分分合合，他们与贵族或敌或友。这就是历史上 的法学家。他们作为一种政治力量，作为一个阶层或一个群体，并不因为享有 “法学家”这种看似 风光的称号，就天然地生活在道义的高地上; 他们也未必总是代表历史进步的方向，甚至与现代性的 历史进步方向并没有什么关联; 更不会因为他们熟悉法律，就一定是正义的化身或转世的 “正义灵 童”。因为———恰如托克维尔所说——— “支配法学家的东西，也和支配一般人的东西一样，是他们的 个人利益，尤其是眼前的利益”。这个朴实的判断，剥去了一些人臆想出来的、笼罩在法学家身上的 某种光环，露出了法学家的功利本性，把法学家还原成了追求眼前利益的 “功利人”，实际上是对历 史上的法学家群体进行了“脱魅”化的处理。 托克维尔还注意到: “有一种社会，其法律界人士在政界如果不能获得他们在民间所处的地位。 在这种社会体制下，我们可以肯定法学家必将成为革命的急先锋。”典型的事例是，“1789 年推翻法 国的君主政体，主要应当归功于法学家”。托克维尔在此暗示，法学家之所以充当了推翻君主政体的 急先锋，主要原因在于: 法学家没有机会参与制定法律，或者说是没有在政界获得足够的地位。由此 我们发现，“法学家反对革命”也许是一种表象，至少存在着明显的例外。托克维尔的观察告诉我 们，当法学家觉得自己的政治地位比较低下时，他们不但不反对革命，反而会率先举起革命的旗帜。 单从这一点上说，法学家对于自身政治地位的追求，甚于对稳定的追求。按照这种规律，如果一个政 权愿意赋予法学家较高的政治地位，是否就会极大地减少这个政权的敌对因素? 从托克维尔的逻辑来 看，似乎可以得出这样的结论。当然，这个结论的普遍性不宜夸大，它顶多只能适用于托克维尔之前 的欧洲。 按照托克维尔的这些论述，欧洲历史上的法学家并没有什么特殊的 “法学家精神”。他们与王 室、贵族等政治力量一样，都是自身政治利益的追求者。既然如此，托克维尔刻意强调的 “法学家 精神”又是什么呢? 二、法学家的贵族本性 托克维尔说: “在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。”这种本性的形成，是因 为他们对法律做过特别的研究，“从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范”，“这一切，自然 使得他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”。 这几句话，隐藏着托克维尔关于 “法学家精神”的核心观点: 法学家具有贵族本性，贵族精神 就是“法学家精神”的主要。在托克维尔看来，法学家和贵族有很多共性: 第一，他们都是一 些保守的社会力量，总体上说，都不喜欢民主的轻率激情，都不喜欢革命———尤其是当革命不能给他 们带来现实的利益时。第二，法学家研究规范、热爱规范; 贵族也一样，非常尊重规范———譬如中国 春秋时期的宋襄公，在跟楚国人打仗的时候，即使冒着失败伤亡的危险，也要坚持 “不鼓不成列” 的习惯，这就是典型的贵族精神。① 如果要追问贵族与法学家对规范的尊重有什么差异，那就是: 法学家偏于知，但却可能知而不行 ———有些法学家熟悉规范，但照样违反规范或者故意规避规范; 贵族偏于行，但却可能行而不知——— 晓得该怎么做，但却不知道为什么要这样做。法学家对规范的尊重，是 “学”或 “研究”的结果， 481 社会科学战线·2011 年第 1 期·法治理念和路径 ① 《左传·僖公二十三年》。 贵族对规范的尊重，是“习”或“浸染”的结果。法学家心灵深处的贵族本性，使他们不喜欢民主 的轻率激情。法学家为什么不喜欢民主的轻率激情呢? 托克维尔解释说: “他们在执业当中时时觉得 自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人; 而把诉 讼人的盲目激情引向正轨，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。”这就是说，法学家无论是 充任法官还是律师，都是一些极其理智的人，而民众在诉讼过程中表现出来的判断，则大多不够理 智: 有的显得冲动而轻率，有的又像在钻牛角尖，还有的因为愚蠢、无知而上当受骗。在这样一些 “诉讼人”面前，法学家很容易滋生出一种智力上的优越感和对于民众的蔑视感。因此，法学家 “也 和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视”。法学家为什么有底气否决民众的判 断，甚至不惮于否定体现民意的议会立法，心理上的根源或许就在这里。 托克维尔认为，法学家虽然习惯于反对民主、蔑视民意，具有贵族的部分本性，倾向于与贵族保 持一致，似乎是贵族的同路人。然而，“当贵族政体为法学家关上晋升的大门时，法学家就会变成它 的最危险的敌人。这个敌人在财力和权力上虽然不如贵族，但在活动上却可以独立于贵族，并认为自 己的智力与贵族不相上下。但是，每当贵族愿意将其某些特权分给法学家时，这两个阶级便能十分容 易地联合起来，甚至可以说能够成为一家人”。 可见，决定贵族与法学家之间关系的核心要素，是政治权力的分配。如果掌权的贵族愿意把政治 权力拿出来与法学家共享，那么，两者之间就可以相安无事，甚至可以 “团结如一人”，但是，如果 掌权的贵族在政治上排斥法学家，那就会遭到法学家的激烈反扑。看来，法学家是天生的政治动物， 天生就喜欢在政治丛林中穿梭出没; 离开了政治，法学家将会惶惶然如丧家之犬———法学家的这种特 性，让托克维尔“偏于相信，一个国王经常可以轻而易举地使法学家成为自己政权的最有用工具”。 托克维尔作出这个判断，也许是断定: 君主作为政治权威发出的召唤，对法学家构成的吸引力，实在 不是法学家能够抗拒得了的。看来，一个聪明的君主应当充分利用法学家的这种工具价值。托克维尔 还相信: “让法学家参加政府，对国王比较有利。如果政府的专制是以暴力进行的，那么，在把政府 交给法学家管理以后，专制在法学家手里将会具有公正和依法办事的外貌。”这对于专制政府的政治 正当性，无疑会产生较大的支撑作用。“因此我认为，一个君主面临日益高涨的民主而欲削弱国家的 司法权和减弱法学家的政治影响，那将大错特错。” 托克维尔还说: “尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲 和力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲和力。”这就是说，托克维尔眼里的法学家，主要是立 足于权力，而不是立足于人民; 法学家爱权力，甚于爱人民。 三、法学家与民主政体 尽管法学家热衷于追逐权力，具有贵族本性，对民主的轻率激情看不上眼，但民主政体还是更有 利于加强法学家的政治权力。托克维尔说: “如果把富人、贵族和君主撵出政府，法学家在政府里就 将总揽大权，因为那时唯有他们是人民能够达到的最聪明能干的人了。”因此，法学家虽然并不喜欢 民主本身，但却极大地受益于民主政体———这种政体可让他们在政治舞台上独享垄断与通吃地位。 民主政体下的法学家虽然蔑视民众，但是，人民却信任法学家，“因为人民知道法学家的利益在 于对人民的事业服务; 人民听法学家的话而不气恼，因为人民预料法学家不会出什么坏主意。事实 上，法学家根本不想推翻民主创造的政府，而是想不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具 有的手段去领导政府。法学家，从利益和出身上来说，属于人民; 而从习惯和爱好上来说，又属于贵 族。法学家是人民和贵族之间的天然锁链，是把人民和贵族套在一起的环子”。如果我们相信这段描 述，那么，法学家就是贵族派驻到民主政府中的使节，是贵族撤退之后潜伏到民主政府中的卧底，他 们是贵族的化身，是贵族政体在民主政体时代的历史遗留物。在民主政府中，君主、贵族都黯然隐退 581何谓“法学家精神”? 或不复存在，空空荡荡的政治殿堂中，只剩下法学家在那里指点江山。换言之，在从贵族政体转变到 民主政府的过程中，法学家是最大的赢家———他们以 “非民主”的方式与手段，成为了民主政府的 领导者。 这样的结局不仅是法学家的福音，而且更是民主政体的福音。托克维尔说: “民主精神如不结合 法学家精神，我怀疑民主可以长期治理社会; 而且，如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而 增加，我也不相信我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”这句话，体现了托克维尔的另一 个核心观点: 民主精神需要“法学家精神”的制约，由于“法学家精神”主要就是贵族精神，因此， 民主精神需要贵族精神的制约。 在西方政治演进史上，民主政体大多脱胎于君主政体，是君主政体的替代物。但是，民主政体的 长治久安，却有赖于君主政体下的贵族精神——— “法学家精神”是它的另一种存在形式。托克维尔 的这个判断，揭示了美国式民主的核心秘密。从学理上看，托克维尔时代的美国式民主，可以称为共 和民主。共和民主的实质就是贵族精神对于民主精神的限制。按照共和民主的理念及其制度，“民主 是个好东西”，① 但在这个“好东西”的旁边，还有另一个至少是同等重要的 “好东西”，那就是贵 族精神或“法学家精神”。它对民主的限制、约束，是民主政体有效运行的前提条件。可见，美国式 的政治体制，既得益于民主精神，更得益于贵族精神或 “法学家精神”，是民主精神与贵族精神 ( “法学家精神”) 合力塑造、共同孕育的结果。仅从民主的角度，并不能真正理解美国的政治制度。 而且，由于“法学家精神”就是贵族精神的替代物，法学家在相当程度上就是传统贵族的精神 传人。因此，在传统贵族隐退之后，法学家就取代贵族成为了民主的制约因素。在美国式的民主政治 中，为什么法学家总是处于政治舞台的中心? 为什么法学家的思维方式能够成为政治生活与社会生活 中处于支配地位的思维方式? 原因都在于: 法学家所特有的贵族本性，法学家对于民主的盲目激情的 约束与限制。 四、英美法学家与法国法学家 同样是法学家，由于身处不同的文化传统，他们身上表现出来的 “法学家精神”是大相径庭的。 通过比较分析不同的“法学家精神”，有助于更细致地描绘多元化的 “法学家精神”。托克维尔已经 注意到: 英美法学家更偏好古老的事物，他们反反复复地引证别人的观点，极少发表自己的见解; 他 们尊重先例，具有浓厚的尚古气息，对祖先的思想百依百顺。与之不同的是，身在大陆的法国法学 家，则习惯于从理论上论证一个法律问题，习惯于更多地展示自己的观点。 在这两种法学家当中，托克维尔认为，英美法学家更典型地代表了 “法学家精神”。他说: “我 试图描绘的这种法学家的形象，在英国表现得更为突出。英国法学家之所以尊重法律，并不是因为法 律良好，而是因为法律古老; 即使他们要对法律进行某些修改，使其适应社会的时势，他们也是万变 不离其宗; 对祖先留下的东西进行修修补补，只发展祖先的思想，只完善祖先的业绩。不要期待他们 会以革新者的面貌出现，他们宁愿被人指为荒谬绝伦，也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪。这就是英 国人对待法律的态度。”托克维尔还打了一个比方: “英国的立法工作就像侍弄一棵古树，立法者向 这棵树上嫁接各式各样的枝条，希望枝条结出千奇百怪的果实，或至少让繁茂的枝叶簇拥支撑着它们 的树干。”在这里，托克维尔形象地描述了两种法学家传统: 英国的经验主义精神与法国的理性主义 精神。托克维尔作为法国人，理应对法国的理性主义精神有更多的认同，但是，他的贵族身份让他倒 向了英国经验主义精神，在这种思想倾向的背后，是他对自由主义理念的服膺。 如果说在法国法学家与英美法学家之间横亘着一条较深的鸿沟，那么，美国法学家与英国法学家 681 社会科学战线·2011 年第 1 期·法治理念和路径 ① 俞可平: 《民主是个好东西》，《民主》2007 年第 1 期。 则具有更多的家族相似性。不过，由于在北美这片“新大陆”上，根本就没有土生土长的传统贵族， 因此，法学家一开始就“形成了一个高等政治阶级，他们是社会上最有知识的部分。于是，他们只 有舍弃改革，使自己的爱好秩序的本性增添了保守的志趣。假如有人问我美国的贵族在何处，我将毫 不迟疑地回答: 他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师 职业和坐在法官席位上的那些人”。 可见，较之于英国的法学家，美国的法学家更幸运，他们坐在律师席或法官席上，他们自始就是 美国的贵族。由于历史的机缘，美国法学家的这种身份和地位产生了巨大的政治效果: “法学界是美 国的能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量，”而且，“美国人赋予法 学家的权威和任其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强壁垒”。 如果要进一步追问: 民主是如何偏离正轨的? 法学家是如何防止这种 “偏离”的? 托克维尔的 解释是: “当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约 束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老 事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范 的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们的处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。法院是法学界对付民 主的最醒目工具。”换言之，法学家守护民主，独立的法学家阶层就是民主政体的守护神。如果 “削 弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。可见，在托克维尔时 代，美国的民主绝不是“民主至上”理念下的民主; 美国的政体，也不是典型的、孤立的民主政体， 而是民主政体与贵族政体的混合物，或称之为混合均衡政体，庶几近之。不过，由于美国没有传统意 义上的贵族，贵族的功能实际上是由法学家来担当的。 此外，托克维尔还注意到，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的 党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以 他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因 此，司法的语言差不多成了普通语言; 法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院 的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好”。由 于没有传统贵族留下的阴影，美国的法学家直截了当地把自己的 “法学家精神”势不可挡地传播到 整个社会，这样的机会，可遇而不可求，无论是英国的法学家还是其他国家的法学家，都无法比拟。 以上所述，基本反映了托克维尔关于 “法学家精神”的认知。说了这么多，托克维尔所谓的 “法学家精神”，到底是一种什么精神? 或者说，“法学家精神”的实质是什么? 不妨一言以蔽之，那 就是贵族精神。法学家，就是无贵族时代、无贵族国度中的贵族。具体而言，作为贵族精神的 “法 学家精神”，又主要体现为这样一些特质: 他们热爱规范，尊重传统，知识丰富; 他们不喜欢革命， 但又愿意为自己的政治地位而抗争; 他们看不起民意，但民主政体又给他们提供了最大的政治空间; 他们以法院作为据点或堡垒，充当了平衡民主、限制民主的主要力量———这就是托克维尔给我们描绘 的“法学家精神”。 五、现代中国有没有美国式的 “法学家精神”? 托克维尔是法国贵族。《论美国的民主》上卷问世于 1835 年。其时，托克维尔年仅 30 岁。这几 个方面意味着，这是一个外来的贵族眼里的美国“法学家精神”。在写作这本书的过程中，托克维尔 经常把美国的情况与法国的情况加以比较———据他自己说，这正是 “本书成功的主要原因”。既然托 克维尔的成功源于比较，那么，笔者的这篇注疏要获得成功，就不能只看托克维尔的文字，而是要把 托克维尔的论述，要把美国的情况与中国的情况相比较，才可能为这篇用汉语表达的注疏赋予意义。 既然是注疏，那就应当是“注”与“疏”的结合。如果上文的分析可以视为 “注”，那么，从托克 781何谓“法学家精神”? 维尔的观点与结论出发，在以下几个方面做一些延伸性的讨论，就可以视为“疏”吧。 首先，现代中国有没有美国那样的“法学家精神”? 笔者认为是没有的。 美国本土确实没有欧洲传统意义上的那种贵族，但美国的 “法学家精神”却主要体现为贵族精 神。托克维尔注意到，19 世纪初期的美国法学家沿袭了英国的贵族精神: 固守传统，遵循先例，尊 重规范，充当了“人民信赖的唯一知识阶层”，因而得以有效地把“法学家精神”扩散至全社会，深 入到最低阶层。但在百年中国，不要说法学家不具备那种固守传统、遵循先例的贵族精神，就是搜遍 整个中国社会，也找不到这种贵族精神的踪影。100 多年来，中国政治与中国社会持续不断的主旋律 是革命与改革，是永不停息地追逐新鲜事物，用一个字来概括，那就是 “变”。这就意味着，陈旧的 都是消极的，都不具有正当性与合法性，只有“革新”才有积极意义。在这种语境下，“遵循先例” 既不可能，“固守传统”也无从谈起。当然，在现行的主流意识形态中，一直在强调对于 “革命传 统”的尊重，甚至在现行宪法的序言中，也在凸显“光荣的革命传统”。这样的表达与修辞，仿佛是 在向传统表达敬意。然而，这种需要尊敬的传统却是“革命传统”，而“革命传统”的实质，依然是 “改变”，依然是“颠覆”。可见，尊重规范、尊重古老事物的精神，是极度缺乏的; 在现代中国，并 没有托克维尔所讲的那种“法学家精神”。 但是，当代中国的法学又是一门显学，并不缺少法学家。那么，当代中国的 “法学家精神”是 什么呢? 从实然的层面上看，这是一个令人困惑的问题。20 世纪上半叶的中国法学家，主要是一些 到“西天取经”的“现代唐僧”，他们以学习、、模仿、传播西方法律精神为己任。但在 20 世 纪中叶以后，这些法学家被彻底边缘化，不仅不能发出自己的声音，一些人甚至连肉体都不能保存。 近 30 年来，中国又出现了一个庞大的、新兴的法学家群体。但是，他们的精神已不能用 “一言以蔽 之”来概括，因为，既没有一个统一的法学家共同体，也没有一种统一的 “法学家精神”。在法学家 内部，已经出现了明显的话语分裂: 有的置身于政治与法律的实践领域，完全融入到现行的政治体系 中，无论是思维方式还是语言表达都被现行政治体系所同化，法学家区别于其他群体的个性已经消失 殆尽。有的致力于把西方的新旧法学教义移植到中国来，习惯于以西方人的眼光看中国，类似于在中 国旅行的海外汉学家 ( 也像在美国旅行的托克维尔) 。更多的人在申报层出不穷的 “国家级课题”、 “省部级课题”，申报成功之后，在课题经费的支持下，写了很多研究报告、法学论文和法学著作。 托克维尔时代的美国“法学家精神”主要是守护传统的贵族精神，但是，现代中国没有贵族， 中国法学家也没有传统可守。从这个角度上看，美国“法学家精神”与中国“法学家精神”，是风马 牛不相及的两种事物。 此外，美国的法学家蔑视民意、制约民主———这是托克维尔在考察美国的民主时得出的结论。然 而，把这个结论移植于当代中国，用来期待当代中国的法学家，行吗? 当然不行。一方面，当代中国 的法学家不能宣称自己蔑视民意、反对民主，这在政治上就不正确，是 “政治错误”。另一方面，当 代中国的主流法学家并不反对民主，他们普遍表示尊重民意，基本上都是民主主义者，基本上都在为 民主辩护，为民主呼吁，都把民主作为追求的目标、前进的方向。① 因此，托克维尔看到的美国法学 家与当代中国的法学家，虽然都叫“法学家”，但差距不可以道里计。精神不同，行为迥异。这是中 国人在阅读西方法学经典时必须注意的前提。 六、现代中国有没有美国式的民主观念? 中国法学家虽然不愿置身于民主的对立面，虽然普遍站在民主这一边，但是，中国法学家追求的 民主与美国式的民主是否一致? 美国承认民主的价值，承认议会与总统由人民普选产生，但是，美国 881 社会科学战线·2011 年第 1 期·法治理念和路径 ① 蔡定剑: 《民主是解决当前社会矛盾的关键》，《法学研究》2007 年第 4 期。 更承认对于这种民主的制约与限制。法学家就是制约民主的主要力量，法院 ( 尤其是联邦最高法院) 就是制约民主的基本制度安排。 托克维尔具有贵族本性，他虽然承认民主，但他并不是一个纯粹的 “民主至上”论者，并不迷 信民主主义———这位中国人奉为神明的 “德先生”。因为，在托克维尔看来，民主是可能偏离正轨 的，民主可能走向多数人的暴政。在价值层面上，多数人的暴政并不优于少数人的暴政，因为两者都 是暴政，本质都是一样的。因而，少数人的暴政需要防范，但多数人的暴政同样也需要防范。托克维 尔注意到，美国人及其建立的政治制度比较注重防范多数人的暴政。他们的方法就是让法学家有权 威，使之成为防范多数人暴政的坚强壁垒。 美国建立司法审查制度，让法学家组成的法官团队来评判、审查反映民众意愿的议会立法，在这 种制度安排的背后，是法学家对于多数人暴政的防范，是要依靠法学家来限制民主。换言之，司法审 查制度的本质，是对民主的不信任。因为不信任民主，因为要防范多数人的暴政，所以才建立法官审 查议会立法的制度，所以才形成了司法权、立法权、行政权之间的分立与制衡。由于总统与国会议员 都是通过普选这种民主渠道产生的，因而，无论是司法权对行政权的审查，还是司法权对于立法权的 审查，本质上都是法学家 ( 贵族) 对于民主的审查。 国内学术界喜谈中国的分权制衡，一直在构想中国的司法审查制度或违宪审查制度。① 然而，国 内学术界与主流意识形态一样，秉持的基本理念都是民主主义，都是对民主的无限推崇与无限信任， 都是要加强民主。这就构成了一个致命的悖论: 我们试图模仿的典型性的司法审查制度，正是源于对 民主的不信任; 但我们的整体目标，却是迈向民主主义，是对民主的无限信任。基本理念上的这种南 辕北辙，相互撕裂，相互抵消，既无助于完善民主，更无助于建立司法审查制度。因此，从理论层面 上看，只要孤立地恪守民主立场，司法审查制度就不可能确立自己的思想根基; 反之，如果要建立司 法审查制度，就必须修正既有的民主观念。然而，在当代中国的语境下，有可能修正我们既有的民主 观念吗? 有可能确立一种限制民主的新理念吗? 一种超越民主、限制民主的新理念在当下的中国符合 时宜吗? 中国的民主已发展到需要限制的程度了吗? 如果这些问题的都是否定性的，那么，在当 下的中国讨论建立美国式的司法审查制度，很可能就是一座没有根基、没有前提的海市蜃楼。 七、美国的 “法学家精神”与中国先秦法家精神 现代中国虽然没有托克维尔笔下的“法学家精神”，但是，中国春秋战国时代的法家精神，却与 欧美的“法学家精神”具有一定的可比性。两者之间既有共性，也有差异。让我们先来看看两者之 间的共性: 首先，他们都是在传统贵族衰败之后崛起的。美国是一片 “新大陆”，虽然没有本土的贵族，但 美国的法学家正是在传统贵族缺位的情况下，占据了政治舞台的核心地带。从欧洲政治的演变过程来 看，无论是英国还是法国，法学家都是在传统贵族撤退之后，依靠民主政体这个新的平台，充当了政 治生活的主导者。与之相仿，春秋战国时代的法家恰好也经历了这样的 “发家”史: 周天子分封的 传统贵族逐渐衰败了，传统贵族的经验与 “做派”在争霸战争的险恶环境中显得捉襟见肘，在这样 的背景下，法家学派的代表人物，无论是管子、商鞅还是韩非、李斯，因为理智与学识，分别都成为 了各国政坛上举足轻重的人物。 其次，他们都蔑视民众的判断。欧美的法学家尽管受益于民主政体，但对人民群众的盲目激情、 不合理判断不以为然，因而在民众面前，能够产生强烈的优越感。春秋战国时代的法家人物，同样具 有这种蔑视民众的品质。在法家的理论逻辑中，民众始终是被驱使的对象。《韩非子》一书反复阐述 981何谓“法学家精神”? ① 参见关宝英: 《行政诉讼法修改的法律理念探讨》，《社会科学战线》2008 年第 1 期。 的政治关系，基本上就是君主与大臣的关系，至于民众，在政治关系中根本就没有独立的地位。① 法 家后期的代表人物李斯主张“以吏为师”，在这项基本国策的背后，正是法家在智力上相对于民众的 优越地位。 再次，在君主政体下，欧洲的法学家很容易成为君主的工具，从而为君主的专制统治披上了一件 依法办事的外衣。这种现象也见之于春秋战国时代的法家人物。严格说来，法家人物就是君主专制统 治的工具。法家的核心思想与核心技术，就是人君南面之术。这也是法家人物在春秋战国时代受到各 国君主广泛欢迎的根本原因。欧美法学家与中国古代法家之间存在的这些共性，属于历史转型时代的 巧合。两者之间的差异才是根本性的。 一方面，是政治背景的巨大差异。美国的法学家身在民主政体之下，身处政治舞台的中心，可以 相对独立地行使权力，相对自由地表达思想，他们是民主政府中的贵族。春秋战国时代的法家人物， 身在君主政体之下，是君主雇佣的“职业经理人”或“高级打工仔”，但也是君主时时提防之人——— 商鞅与韩非都分别死于自己效劳的君主手上。另一方面，在欧洲的君主政体时代，倘若贵族阶层愿意 让法学家一起分享政治权力，法学家就可以跟贵族阶层结盟。当然，如果贵族阶层不承认法学家的政 治地位，法学家就可能为了自己的政治利益而与贵族阶层决裂。与之不同的是，传统中国的法家人 物，一般不能与贵族阶层结盟，他们与传统贵族之间，形成了此消彼长、你进我退的敌对关系: 法家 的崛起意味着贵族的后退。而且，法家人物也不会为自己的政治地位而抗争，更不会成为革命的急先 锋，他们与贵族虽然持有不同的政见，但却共同效忠于君主。他们不可能像 18 世纪的法国法学家那 样，成为推翻君主政体的急先锋。 最后，也是至关重要的一点是，美国的法学家在政治体系中承担着一个特殊的功能: 通过限制民 主的方式，从根本上保障民主共和体制的生命力和有效性。但对于传统中国的法家人物来说，民主这 个东西，可以说是闻所未闻，他们的政治目标与政治功能，是“霸术”与“主术”，是富国强兵，是 战国背景下对于“力”的追求。 责任编辑: 朱志峰 091 社会科学战线·2011 年第 1 期·法治理念和路径 ① 参见喻中: 《韩非天下第一》，《比较法研究》2009 年第 6 期。