离婚案件中三类特殊共有财产分割探析_叶名怡

法学杂志# 2009年第 11期 各 科 专 论 作者简介: 叶名怡 ( 1979- ), 男,汉族, 安徽巢湖人,西北政法大学民商法学院讲师。 张 伟 ( 1960- ), 男,汉族, 吉林长春人,西北政法大学民商法学院副教授、硕士生导师。 本文为 2007度国家社会科学基金项目 /构建和谐社会与婚姻家庭新问题研究0 (项目编号: 07BFX032)的阶段性成果, 也 是 /陕西省重点学科建设专项资金资助项目0。 离婚案件中三类特殊共有财产分割探析 Ana lys is About Partition O f The Three K inds O f Spec ial Jo int Estate In D ivorce Cases 叶名怡 张 伟 (西北政法大学民商法学院 陕西西安 710063) 内容提要:含身份性财产系指配偶一方因某种身份即成员资格而取得的财产, 离婚分割时应在遵守相关法律 强行性规定的框架内分割,宜由原来的成员继续拥有该财产而给另一方经济补偿。离婚案件中涉及这些特殊共有 财产分割时,要正确理解和把握婚姻法与相关法律的衔接及适用,梳理与厘清相互间的法律关系, 理性应对及完善 相关立法的缺漏与不足。 关键词:离婚 特殊共有财产 分割 一、含身份性之财产 (一 )界定和类型 所谓含身份性之财产,是指夫妻一方因为某种特定 身份 (特定成员资格 )而取得并持有的财产;该特定身份 往往与一定组织的成员权相联系,因而有时此类财产还 具有一定的福利性。例如,在我国,农村集体经济组织成 员就是一种身份属性, 宅基地使用权就是一项福利性财 产分配;同样,合伙人、有限责任公司股东、单位雇员也是 一种身份,是特定组织的成员。本文所称的含身份性之 财产,在现行法框架下,主要有: 1. 以夫妻一方名义投入 在合伙 /合伙企业中的夫妻共同财产; 2.以夫妻一方名义 投入在有限责任公司中的夫妻共同财产; 3.夫妻一方因 为农村集体成员身份而获得的、并成为夫妻共同财产的 宅基地使用权 (有房无房 ); 4.夫妻一方因单位福利政策 而取得转让受限之所有权的房屋; 5.未行权的股票期权 或股票增值权。 (二 )现行法之规定及不足 对于作为夫妻共同财产之股权的分割, 5婚姻法司法 解释 (二 ) 6第 16条对此做了较详细的规定。基本上,该 条款遵循的是现行 5公司法 6关于股权转让的规定,没有 突破。即如果夫妻双方协商一致,将股东一方配偶的股 权转让给非股东一方配偶时,须履行公司法的法定程序, 如果最终没有转让成功,则拟受让股权一方配偶只能获 得股权出售的价金。 对于作为夫妻共同财产的、以夫妻一方名义投入到 合伙企业的合伙人出资,其分割办法由 5婚姻法司法解释 (二 ) 6第 17条作了规定。依此规定,离婚时配偶双方协 商一致, 合伙人一方拟将合伙出资全部或部分转让给非 合伙人一方的,其他合伙人依次有如下选择:同意接受入 伙;通过行使优先购买权拒绝另一方配偶入伙;既不同意 入伙也不行使优先购买权,而允许合伙人一方配偶退伙; 以上皆不允许时必须接受另一方配偶入伙。该条文中, 特别值得注意的是第 (二 )、(三 )、(四 )项。这三项实际 上是为其他合伙人给出了一道单选题,即其他合伙人必 须在行使优先受让权、允许作为合伙人的配偶一方退伙 以及允许非合伙人配偶一方入伙三项选择中进行三选 一。这样的被迫选择的义务是 5合伙企业法 6所没有的规 定。在其他合伙人不行使优先受让权时,要么允许退伙, 要么允许入伙,这种新的容忍义务是对 5合伙企业法 6的 突破。这样的突破对于合伙企业的稳定和发展无疑是有 负面影响的。 另外,还有一个悬而未决的问题是:如果夫妻一方的 合伙人不同意另一方成为合伙人,对最后结果是否有意 义? 这样一个很可能会发生的问题,司法解释却没有提 #59# 各 科 专 论 法学杂志# 2009年第 11期 供解决办法。对于作为夫妻共同财产的、夫妻一方婚后 因其单位福利而购置的有限产权房,以及未行权的股票 期权,这些共同财产的分割, 5婚姻法 6及其司法解释均没 有作出相应规定。司法实务中,各地法院均根据自己的 理解予以个案解决。 (三 )分割原则、具体分割及其法理基础 1.关于有限责任公司的出资 按照5婚姻法司法解释 (二 ) 6第 16条的规定进行股 权分割当然是可行的。但必须明确一点: 公司股权从性 质上说是一种社员权,它包含人身属性和财产属性。股 权从内容上分可分为共益权和自益权。¹ 作为夫妻共同 财产的只能是其中的财产权、自益权部分,而不可能是非 财产权、共益权部分。因此,严谨的表述应当是这样:婚 姻存续期间,夫妻一方成为有限责任公司股东的,股东只 能是该名义股东一个人, 而相应的股权中的财产权部分 则属于夫妻共同财产;在离婚分割时,作为夫妻共同财产 的财产权部分,当然是分割的对象,但对于共益权部分或 者说股权能否整体分割,还要取决于其他股东的意志,不 可想当然地认为夫妻双方有权平均分配股权。按照 5公 司法 6的相关规定,非股东一方配偶能否成为股东, 是不 确定的,但对于股权中的财产性部分则是确定地享有均 等的权利。5婚姻法司法解释 (二 ) 6第 16条规定了夫妻 一方持有有限责任公司股权,而另一方并非该公司股东 时该股权的分割办法。此条规定并未突破 5公司法 6的规 定,并且纯粹针对即将离婚的夫妻双方就该股权转让份 额和转让价格达成一致这种情况而进行规定的, 倘若双 方达不成一致意见,则仍然必须在 5公司法 6有关股权转 让之限制性规定的框架内分配财产。 2.关于合伙人出资 合伙人的地位更是一种兼具人身性和财产性的身份 和资格。夫妻一方作为合伙人的,另一方并非当然地也 是合伙人 (或隐名合伙人 );只能说,夫妻另一方对其中一 方的合伙出资的财产权部分享有共有权。根据我国 5合 伙企业法 6的规定,入伙、合伙出资的转让、退伙均有严格 限制,即入伙和合伙人出资转让, 除合伙另有约定 外,必须获得全体合伙人的一致同意,退伙必须符合约定 或法定情形。如前所述, 5婚姻法司法解释 6对此规定有 所突破。笔者认为,对于合伙债务与合伙人个人债务,现 行法规定了 /双重优先 0规则,借鉴这样的思维,合伙人出 资只有在无其他合伙人个人财产可以补偿给另一方配偶 时,才应当按照 5婚姻法司法解释 6的规定来分割。这是 出于维护合伙企业稳定性的要求。 对于作为合伙人一方的配偶不同意另一方配偶加入 合伙企业的问题,该司法解释没有规定。笔者认为,按照 合伙的闭合性以及 5合伙企业法 6的立法精神,法律应当 认可合伙人一方配偶的此项拒绝权。因为合伙的核心精 神就是对于重大事项的全体一致、一票否决机制,这是确 保合伙企业稳定和发展的基石。如果违背作为合伙人的 配偶一方的意志,强行使得另一方成为合伙企业的合伙 人,与合伙的性质与5合伙企业法 6的精神显然是背道而 驰的。因此,在离婚双方当事人对合伙出资的分配达成 一致时,可按照 5婚姻法司法解释 (二 ) 6第 17条的规定处 理;如果合伙人一方不愿意转让分割给非合伙人一方配 偶,则不应让后者强行入伙,而应采取令前者给后者相应 经济补偿的方式来解决争议。 3.一方因其身份所获取的宅基地使用权 因为宅基地使用权流转的限制, 它只能和其上的房 屋一并转让给本集体经济组织内部的其他成员。因此, 宅基地使用权及其上的房屋作为夫妻共同财产而在离婚 财产分割时,只能采取折价或变卖的方式,即要么由具有 集体经济身份的夫妻一方获得宅基地使用权,并给予另 一方相应的经济补偿,要么将该宅基地使用权连同房屋 一并出售给本集体经济组织内的其他成员, 然后就出售 价金予以分割。显然不可行的方式是,不具有本集体经 济组织身份的夫妻一方获得全部或任何部分的宅基地使 用权。 4.一方因其身份所获取的有限产权房屋 此类财产与上述宅基地使用权的性质相似。此类财 产分割的一个基本限制是:本单位以外的人不得成为此 类财产的所有权人。因此,可行的分割方式是折价或变 卖,即要么由具有该单位身份的夫妻一方获得房屋产权, 并给予另一方相应补偿;要么出售给本单位其他人,然后 就出售价金进行分配。 5.未行权的股票期权或股票增值权 股票期权既然是公司激励内部员工的一种手段, 因 此其必然是依托于内部员工的身份。这就决定了非属于 公司员工的一方配偶在离婚后不得以自己的名义行权, 这也意味着他 /她只能选择获得经济补偿。因此,可行的 分割是:作为公司员工一方的配偶分得股票期权,同 时给予另一方相应的经济补偿。当然,股票期权可能永 远都不会被行权,因为股价可能一直都不理想,在双方就 股票期权的价值达不成一致时,需要专业机构作出评估。 对于股票增值权,也适宜采取类似的分割办法。 二、法律关系跨越婚前婚后的不动产或动产 现行法对于离婚夫妻共同财产的认定所采取的基本 立场是:以时间原则为主, 以财产性质为辅, 即原则上根 据财产取得的时间点是结婚登记前还是登记后来确定财 产的属性。但现实生活中,存在一类财产,其法律关系跨 越婚姻登记前后, 例如婚前一方按揭购房, 婚后取得登 记,并且婚后共同还贷。对此,很难简单地认定它们是婚 前个人财产还是婚后夫妻共同财产。 #60# ¹ 参见柯芳枝: 5公司法论 6,中国政法大学出版社 2004年版,第 104页。 法学杂志# 2009年第 11期 各 科 专 论 (一 )此类财产的特征和类型 法律关系跨越婚前婚后的财产可能是房屋,可能是 汽车或其他大宗物品。其中最典型、最复杂的是夫妻一 方婚前按揭购买的、婚后夫妻双方共同还款的房产。此 类房产具有如下特征: ( 1)购买该财产的对价中既有婚前 一方支付的款项,又有婚后双方共同支付的款项; ( 2 )此 类财产可能事先已经登记到一方名下,也可能婚后才完 成正式登记手续; ( 3)此类财产往往存在增值的收益部分 或自然损耗的部分。在我国离婚案件中, 以房产登记手 续的完成情况,此类涉争房产可能有以下三种情形: ( 1 ) 婚前一方办理按揭购买现房, 婚前取得房屋权属证书。 夫妻以共同财产进行还贷的; ( 2 )婚前一方办理按揭购买 期房,办理了预告登记手续,婚后取得的房屋权属登记在 该方名下,夫妻以共同财产还贷的; ( 3 )婚前一方办理按 揭购买期房,夫妻以共同财产进行还贷,离婚诉讼期间尚 未办理房屋权属证书的。 (二 )现行法规定之缺漏与应然的分割办法 现行法对于上述三种情形中系争房产的分割并没有 相应的规定。司法实务中对于此类争议的处理也不尽相 同。 现行法对于财产增值的分割,只有一条规定。 5婚姻 法司法解释 (二 ) 6第 11条规定: /婚姻关系存续期间,下 列财产属于5婚姻法 6第 17条规定的 "其他应当归共同所 有的财产 ": (一 )一方以个人财产投资取得的收益, ,0 此规定对于投资的时间点没有明确:属于共同财产的究 竟仅限于一方在婚后以个人财产投资取得的收益, 还是 包括一方在婚前以个人财产投资、在婚后取得的收益。 对于这个问题,学界和实务界见解不一。 笔者认为,在离婚案件中,此类财产的分割原则是: 在不违反现行法的前提下,以结婚登记时点为分水岭,按 照双方实际的偿付额比例来确定系争房产的权益划分, 同时注意确定夫妻财产归属须兼顾夫妻财产利益和身份 权利义务的客观要求。这里包含几个要点:第一,不得违 背现行法,如不得违背5物权法 6关于不动产所有权取得 的规定;第二,将以个人财产偿还的部分与以共同财产偿 还的部分分开。第三, 应明确我国 5婚姻法 6所确立的法 定夫妻共同财产制,是以夫妻生活共同体与夫妻身份为 伦理基础的,着重考虑的是要符合婚姻永久共同生活的 目的,特别是要有助于夫妻同甘共苦、相互扶助, 有助于 增强家庭的和睦及凝聚力, 以及有助于实现家庭的各项 经济职能。另外,需遵循 /夫妻运气共有 0这个国内外共 有的法律格言。 三、作为夫妻共同财产的保险、信托财产及收益 (一 )保险之财产及收益 1.具有财产性的返还型保险和投资型保险 传统上保险与离婚财产分割并无联系。但随着保险 业的发展,出现了所谓的返还型保险和投资型保险,它们 对于离婚时夫妻共同财产的分割却有实际意义。 所谓 /返还型保险 0,俗称 /含蓄型保险 0,即被保险生 存至约定年限后,保险公司有义务返还所交保费或者合 同列明的保险金额。返还型保险实质上是普通的风险保 险与储蓄合二为一的产物。我国保险实务中, 它主要包 括以下几种人寿保险:返还型大病险、终身寿险、养老保 险、教育险、终身医疗险、其他两全类保险。与此相对的 是非返还型保险,它又称保障型保险或消费型保险,它不 包含储蓄部分。我国保险实务中,保障型保险分为以下 几类:定期寿险、消费型大病险 (定期大病保险 )、意外险、 医疗费用和补偿保险、财产险。返还型保险与非返还型 保险最大的差别在于:前者投保人交纳的保费高,其中含 储蓄部分,保单有现金价值; 后者投保人交纳的保费低, 不含储蓄部分,保单一般不含现金价值。 目前市场上常见的投资型险种有投资连结保险、分 红型寿险、万能寿险及投资型家庭财产险等。返还型保 险的理财主要靠利率一定的储蓄,而这些投资型保险的 理财主要靠保险公司的各类投资。投资型保险是一种长 期险种,它也有现金价值。 2.离婚时保险之财产及收益的分配 涉及离婚夫妻共同财产分割的保险财产, 主要是上 述两类保险的保险现金价值 (或保费 )和保险收益,前者 出现在退保时,后者出现在保险约定期日或约定事 项成就时。 我国5保险法 6第 69条规定:投保人解除合同,已交 足二年以上保险费的,保险人应当自接到解除合同通知 之日起三十日内,退还保险单的现金价值;未交足两年保 险费的,保险人按照合同约定在扣除手续费后,退还保险 费。依此规定,如果离婚时,投保人 (夫妻双方 )决定解除 合同,则现金价值或保费应作为夫妻共同财产。 设若投保人不解除上述两类合同, 则视受益人是否 变动分两种情形处理。第一,不涉及变更受益人的情形。 不变更受益人有两种可能:投保之初设立了不可变更的 受益人 º ;投保人无意变更受益人。倘若受益人是夫妻双 方,则保险收益将作为夫妻共同财产予以均等分配。设 若受益人是夫妻一方,则此收益属于一方个人财产。设 若受益人是夫妻外第三人,此收益也不作为夫妻共同财 产进行分配。第二,涉及变更受益人的情形。我国 5保险 法 6第 63条规定: /被保险人或者投保人可以变更受益人 并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知 后,应当在保险单上批注。投保人变更受益人时须经被 保险人同意。0依此规定,被保险人对受益人的确定有最 #61# º 在指定不可变更的受益人的情况下,受益人取得了一种确定性权利,未经受益人本人同意,不准变更受益人。但投保人可以停止缴付 保险费,此时受益人可代其缴付保险费,从而维持保险合同的效力。 各 科 专 论 法学杂志# 2009年第 11期 终决定权。因此,被保险人倘若是夫妻一方,而受益人是 另外一方,则很可能会发生受益人变动的情形。一旦发 生受益人变动的情形, 则保险合同的收益性将归属于变 动后的受益人。除非变更后的受益人是夫妻双方,否则 保险收益不得在离婚时作为夫妻共同财产进行分割。 (二 )信托之财产及收益 1.信托的内涵和特征 我国5信托法 6第 2条规定: /本法所称信托,是委托 人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受 托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或 者特定目的,进行管理或者处分的行为。0依此规定,委托 人在设立信托时只是将其财产权 /委托给 0受托人,并不 是 /移转给 0或 /处分给 0受托人。与此同时,受益人所享 受的信托利益,其性质仅仅为一种债权。在我国,信托设 立后信托财产的所有权归属就成了信托法律关系中悬而 未决的问题。 2.离婚时信托财产的处置 我国 5信托法 6对于信托财产的独立性给予了一定的 肯定。例如,按照 5信托法 6第 15条的规定,委托人死亡 或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯 一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财 产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作 为遗产或者清算财产; 但作为共同受益人的委托人死亡 或依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权 作为其遗产或者清算财产。按照该法第 16条的规定,信 托财产与属于受托人所有的财产相区别,受托人死亡或 者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止, 信托财产 不属于其遗产或者清算财产。该法第 52条规定,信托不 因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解 散、被依法撤销或者被宣告破产而终止,也不因受托人的 辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。 从这些规定可知,信托关系的持续与否,只与受益人 主体资格密切相关。换言之,只有当受益人主体资格消 灭时,信托关系才终止, 才须对信托财产进行重新处置。 在夫妻以共同财产设立信托的场合下,夫妻双方是委托 人,信托财产如何处置主要看受益人是谁。如果受益人 是夫妻一方,则信托财产仍由受托人管理,不存在分割或 重新处置的问题;如果受益人是夫妻之外的第三人 (如子 女 ),则情况相同;如果受益人是夫妻双方,则离婚影响到 的是收益的分派,对信托财产本身并没有影响,因为共同 受益人的离婚与受益人死亡、被撤销、被宣告破产等主体 消灭的法定情形不同,不影响信托财产的处置。另外,根 据我国 5信托法 6第 54条,信托终止的,信托财产的归属 次序是:信托文件规定的人、受益人及其继承人、委托人 及其继承人。可见, /信托文件规定的人 0也是一个重要 的 /人 0。他对剩余财产享有最终追索权。因此当信托文 件规定的人是夫妻双方时, 夫妻双方平等地享有此种剩 余财产追索权。 3.信托的收益及其离婚分割 我国信托的移植植根于债法理论, 在信托关系 架构上, 5信托法 6将受益人的权利界定为享有信托利益 之权利,并使之债权化,这种受益权仍然是一种实实在在 的财产权。我国5信托法 6第 47条、第 48条规定,受益人 不能清偿到期债务的,其信托受益权原则上可以用于清 偿债务;受益人的信托受益权可以依法转让和继承。因 此,如果信托受益人是夫妻双方,则信托受益权属于夫妻 共同财产,应由二人平均分配;如果信托受益人是夫妻配 偶一方,则信托受益权属于一方个人财产,不进行分配; 如果信托受益人是夫妻外第三人,则情形与前一种相似, 不存在分配的问题。总而言之,受益人的事先确定可以 被视为是对财产收益的一种约定安排,因此,在离婚分割 信托收益时,必须以此约定为准。 笔者选取了三类有代表性的特殊夫妻共同财产, 对 其在离婚时的分割进行了探讨分析。对于获取和持有须 以一定身份为前提的财产,在作为夫妻共同财产进行分 割时,必须严格遵守相关制定法的强行性规定,一般适宜 采取一方分得该类财产并给予另一方相应经济补偿的分 割方式。对于时间跨度上跨越婚前婚后的财产, 在分割 时,原则上要遵守 5物权法 6关于所有权取得的规定,还要 按照5婚姻法 6的相关规定,即应注意确定夫妻财产归属 须兼顾夫妻财产利益和身份权利义务的客观要求,在此 基础上,区分婚前个人财产和婚后共同财产;同时, 此类 财产的增值收益,哪怕是以个人财产为基础,也一律为夫 妻共同财产,这也符合 /夫妻运气共有 0这个国内外共有 的法律格言。对于作为夫妻共同财产的保险、信托财产 及收益,应注意受益人和剩余财产追索权人的确定。其 分割思路是,在遵循相关制定法强行性规定的基础上,首 先,明确受益人对保险或信托财产及其收益的权利,只有 当受益人是配偶双方时,才涉及到此收益的分配;其次, 在投保人依法解除保险合同时, 可收回保单的现金价值 或保费,在信托委托人解除信托合同时, 信托财产由信托 文件指定的人获得,因而,当投保人或信托文件指定者为 夫妻双方时,此类财产应作为夫妻共同财产进行平等分 割。 (责任编辑: 苗延波 ) #62#