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无线网络能够连接上,但是上不了网的全面剖析 上海新利恒公司诉庞某、某建筑公司设备租赁欠款案 评析 【案情摘要】: 上诉人(原审被告)庞某，男，汉族，1958 年 10 月 18 日出生，住** 市江 南区五一中路住宅区 14 栋 401 号。 上诉人(原审被告)中铁某建筑公司，住所地，广西南宁市。 被上诉人(原审原告)上海新利恒租赁有限公司。住所地，上海市浦东 新区 川沙镇川周公路 5655 号。 被上诉人(原审被告)庞建东，男，汉族，1966 年 5 月 2 日出生， 住广西 博白县博白镇大街 069 号。 原审被告中铁某集团有限公司。住所地，河南省洛阳市。 原审被告湖南某建设集团公司。住所地，湖南省长沙市。 2003 年 3 月 18 日，中铁某集团有限公司与湖南某集团作为联合体经依法 中标， 与广西交通厅亚洲开发银行贷款南宁至友谊关公路项目管理办公室签订了 南宁至友谊关公路合同段合同书。 2003 年 8 月 24 日，中铁某集团有限公司将其所中标得到的部分工程项目 即 C12 合同段工程交由中铁某建筑公司负责施工， 双方于签订 《工程承包合同》 。 2004 年 5 月 8 日， 中铁某建筑公司又将自己施工的 C12 合同段及 C13 合 同段的水泥稳定碎石层，C12 合同段的沥青砼路路面工程转由庞某来施工，双 方并签订了《工程施工劳务合同》。约定庞某方驻施工现场的负责人为庞东(即 本案庞建东)，由其代表庞某履行合同约定的义务。 2004 年 5 月 11 日，庞某给庞建东出具一份《》载明:“因事务繁 忙， 本人不能长期到工地， 现委托庞东 (庞 建东) 同志债权负责输如下事项: 1、 负责中铁某建筑公司中标的凭祥—友谊关公路路面工程(C12 合同段)工地的 全面工作。2、负责在工地中的材料签收、发放、工程量的计量、结算等。特此 委托，委托人无转委托权。委托时间 2004 年 5 月 10 日至 2005 年 5 月 30 日 止”。 2004 年 8 月 12 日，，由庞建东(乙方)与新利恒公司(甲方)于签订了 一份《机械设备租赁合同》。(内容略) 2004 年 8 月 19 日，新利恒公司的 YZ26C 压路机进场，8 摊铺机进场。 两台机械均于 8 月 27 日安装完毕，新利恒公司同意从该日起算租金。从 2004 年 8 月 28 日至 2005 年 3 月 18 日， 新利恒公司出租的两台机械依约在南友高 速公路 12 标段水泥稳定基层进行施工，双方逐月进行了结算，实际完成工程量 总计 473131.82 万平方米，故按合同约定结算，总租金应为 960000 元，共 支付租金 460592 元(含 10 万元保证金、代购燃油折款 120592 元)，其中 庞建东支付 18 万元，中铁某建筑公司支付 16 万元。2005 年 3 月 23 日，当 水泥稳定基层项目全部施工完毕后， 双方签字确认新利恒公司的两台机械退场， 合同终止。因庞某欠付租赁款 499408 元引发纠纷。月 20 日 LTU120 审裁结果】: 【审裁结果】: 关于庞某是否应为本案的适格被告的问题。 一、关于庞某是否应为本案的适格被告的问题。 一二审法院均认为， 中铁某建筑公司将自己施工的部分工程项目转由庞某来 施工，双方签订了工程施工劳务合同，故该合同的相对人为中铁某建筑公司和庞 某。庞某委派庞建东为其驻工地代表，代理其履行施工合同约定的义务。在施工 中，为了履行施工义务的需要，庞建东与新利恒公司签订了机 械设备租赁合同， 在该合同的履行中，对支付摊铺机油款时，庞某也盖了印章予以确认，因而庞建 东的行为得到了庞某的追认，应视为代理行为，该租赁合同所引发的民事责任应 由庞某承担，庞某为本案适格的被告，庞建东只是行使职务代理而已，在本案不 应承担民事责任。 关于中铁某集团有限公司、湖南某集团公司、 二、关于中铁某集团有限公司、湖南某集团公司、中铁某建筑公司是否应 对本案的租赁合同承担民事责任的问题。 对本案的租赁合同承担民事责任的问题。 一审法院认为，中铁某集团有限公司、湖南某集团公司基于合同的约定，遵 循一定的规则将中标的公路建设工程的部分施工项目分包给具有专业承建资质 的中铁某建筑公司，并非是非法转包;因此中铁某建筑公司应视为该分包项目的 承包人。但中铁某建筑公司得到该项目的承包权后，又层层转包给有具备法人资 格及没有劳务分包作业法定资质的庞某承建，实为无合法的建筑劳动用工关系; 加以庞建东又以南友公路 C12 标段的名称与原告签订合同，易使原告误认是与 中铁某建筑公司进行交易，在施工中，中铁某建筑公司又曾以自己的名义付给原 告的租金;由此可见，中铁某建筑公司与庞某之间的关系就演变为一种挂靠经营 关系，因此，中铁某建筑公司应对租赁合同承担连带责任。故原告主张中铁某建 筑公司承担本案的民事责任于法有据，予以支持，但主张中铁某集团有限公司、 湖南路桥集团承担本案的民事责任于法无据，不予支持。 二审法院认为，所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工 程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必 须遵循一定的规则进行，否则构成 违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须 遵循的规定是:一是总承包合同必须是有效合同;二是承包人分包时必须分包给 具备相应资质的分包单位;三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可。 四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;五是 分包只能进行一次，不得层层分包。中铁某集团有限公司、湖南路桥集团依法将 其中标的公路建设工程一部分施工项目分包给具有承建资质的中铁某建筑公司， 因此中铁某建筑公司是该分包项目的承包人。 但中铁某建筑公司得到该项目的承 包权后， 又将该项目的部分劳务作业层层分包给没有劳务作业法定资质的个人庞 某，该分包行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资问题的解释》第四条“ 质的实际 施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无 效。”的规定，因而该分包行为是无效的，属于违法分包。 关于建设工程分包经营外部纠纷中的法律责任的问题。 承包人对分包人在分 包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任， 取决于分包人的外在 经营形态。1、分包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任; 2、 分包人以承包人名义与第三人进行交易的， 承包人应与分包人承担连带责任; 3、分包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和分包 人的法律责任取决于第三人对交易相对人身体的确定。 如果第三人确定其是与分 包人发生的交易关系， 第三人只能向分包人主张权利， 承包人无需承担任何责任。 如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系， 哪么借鉴有关表见代理的规定， 第三人必须证明自己的善意且无过失， 其有足够的理由相信是承包人在与之交易。 假若第三人能够证明这一点， 人民法院就可以认定分包人是在以承包人的名义进 行经营，承包人应对分包人的行为承担连带责任。 关于能否要求中铁某建筑公司承担本案租赁债务的连带责任的问题。 新利恒 公司与庞某的代理人庞建东签订《机械设备租赁合同》，庞建东承租方是以“南 友公路 C12 标段庞建东， 落款在委托代理人一栏 模糊不清的主体身 份签订的，虽然中铁某建筑公司在该签上庞建东” 租赁合同上没有签字盖章，但是新利恒公司 有理由相信其是与南友 C12 标合同承包人签订租赁合同，根据上述分包法律的 规定，新利恒公司也完全有理由相信租赁合同的相对方就是南友公路 C12 标段 合法承包人中铁某建筑公司;在履行租赁合同中，中铁某建筑公司明知庞某违反 了与其的《工程施工劳务合同》不得分包本合同工程的约定，其不但没有按合同 约定的行使解除合同权，同时没收庞某有履行保证金，以弥补中铁某建筑公司因 庞某分包 行为造成给其有一切经济损失。 反而又以自己的名义付给新利恒公司的 租金，认同庞建东签订的租赁合同;由此可见庞某与中铁某建筑公司之间就演变 为事实上的挂靠与被挂靠的关系; 此时租赁合同的双方主体是被挂靠方中铁某建 筑公司与新利恒公司，被挂靠方中铁某建筑公司对租赁合同债务承担应属当然。 但此时挂靠方庞某才是租赁合同的实际履行主体，理应首先承担租赁合同之债， 被挂靠方中铁某建筑公司对庞某债务承担连带责任。 综上所述，一审判决:一、庞某向新利恒公司支付租金 499408 元及该 款 自 2005 年 3 月 23 日起实际清偿日止的逾期利息 (按中国人民银行规定的同期 逾期利率标准计付);二、中铁某建筑公司对上述债务承担连带清偿责任;三、 新利恒公司的其他诉讼请求予以驳回。本案案件受理费 15814 元，其他诉讼费 4404 元，诉讼保金费 8022 元，共计 28240 元(此款原告已预交)，由原告 负担 11970 元，庞某负担 16270 元。 终审判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 20218 元(庞某、中铁 某建筑公司已分别预交 20218 元)，由上诉人庞某负担 10109 元，上诉人中 铁某建筑公司负担 10109 元。 分析评论】: 【分析评论】: 一、关于民事代理行为的法律简析 1、有权代理的法律特征:在代理权限内实施代理行为，以被代理人名义实 施，以自己的意志与第三人发生有法律关系的行为，行为效果直接归属于被代理 人。 代理权行使原则: 应在代理权限范围内行使; 应亲自代理， 严格限制转委托; 应尽到善良管理人义务(如接受委托人指示、及时报告、一切利益归委托人、过 错损害赔偿)。 委托代理权的产生依据是被代理人的单方授权行为。 2、无权代理法律特征:符合代理行为的表面特征，但是缺乏代理权(如未 经授权、有授权但已过期、超出授权范围) 无权代理的法律后果:当第三人是善意的且行为合法，那么这种代理的行为 是效力待定行为。根据《合同法》第四十八条、行为人没有代理权、超越代理权 或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人 不发生效力， 由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权 利。撤销应 当以的方式作出。 3、表见代理法律特征:它符合狭义无权代理的一切表面特征;第三人有理 由相信行为人有代理权(相对人为善意的，并负举证责任。如曾存在劳务雇佣关 系，解除劳动关系后，未公告终止，或仍持有表明雇用关系存在的文件;曾有授权委托关系，但授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有公章 的空白合同书或授权委托书等)。 《合同法》第四十九条、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后 以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有 效。 盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书，借用他人介绍信、 合同专用章或盖有公章的空白合同书，均不成立表见代理。盗用人承担责任或出 借人与借用人承担连带责任。 表见代理法律后果:具有同有权代理一样的效果。相对人可根据“有利无利 原则”享有选择权，或主张无权代理，或主张表见代理。 本案中，庞某在其与中铁某建筑公司签订的《工程施工劳务合同》中表明了庞建东是其现场负责人，并出具委托书授权庞建东为其代理人。虽然庞建东在与利恒公司签订《机械设备租赁合同》时没有得到庞某的授权，但在该合同的履行 过程中，对支付摊铺机油款的确认函上庞某盖上了自己的印章，而且庞某也委托 四处公司向利恒公司支付了 16 万元的租金，因而庞建东签订该合同的行为得到 了庞某的追认，应视为庞某对庞建东委托代理关系的成立。 (无权代理—追认— 有权代理) 由此可见，庞某与庞建东之间属于代理关系。 本案中， 中铁某集团有限公司公司发包给中铁某建筑公司的行为是否合法, 二、 本案中， 中铁某集团有限公司公司发包给中铁某建筑公司 的行为是否合法, 本案中，中铁某集团有限公司分包给中铁某建筑公司，是没有经过发包人明 示同意的，总包合同中也没有相关的约定，并且分包的工程部位是主体工程。一 审法院仅以“„„遵循一定的规则„„分包给具有专业承建资质的中铁某建筑公 司，并非是非法转包”，二审法院也仅以“依法将其中标的公路建设工程一部分施 工项目分包给具有承建资质的中铁某建筑公司”，从而确认中铁某建筑公司是该 分包项目的承包人。 严格来讲，法院的上述认定是错误的，根据法院终审判决中阐述的分包规则 可知，合法的分包必须征得建设单位的同意或总承包合同有可以分包的约定，分 包商须具备符合所分包工程要求的资格条件，分包商不得将工程再次分包，分包 工程所占整个工程的比例不应过大， 且分包工程应是总工程的次要部位或是附属 部分。因此，中铁某集团有限公司与中铁某建筑公司的分包行为也是属于违法分 包。 在建设工程领域的实际操作中， 这种现象虽不合法但却是非常普遍的。 另外， 本案中是原告(新利恒公司)主张中铁某集团有限公司公司违法分包给中铁某建 筑公司， 根据“谁主张、 谁举证”规则， 应当由原告举证， 根据最高法民事诉讼 《证 据规定》，对案件审判有实质性影响的证据，不应由法院主动调取。因此，当法院在能够认定中铁某建筑公司承担连带责任的同时， 也就无必要继续对中铁某集 团有限公司公司的行为是否合法进行无限追究了。 当然，中铁某建筑公司分包给无资质的自然人庞某，即使是劳务分包形式， 也是无效的。中铁某建筑公司应否就庞某的债务承担连带责任, 三、中铁某建筑公司应否就庞某的债务承担连带责任, 法律规定法人对其非依法 设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营 业执照的分支机构的行为承担直接责任，所以，施工单位对项目经理部的行为承担直接责任。内部承包的，发包人对承包人的行为负责。因为法人或者其他组织对其工作人员因职务行为或者授权行为，承担的是直接责任。合法分包的，依合同相对性原则，发包人、承包人各自对自己的行为承担责任。 违法分包的，当合同被认定为无效的情形下，违法分包人对承包人的债务是 否需要承担责任，承担什么样的责任,这是实践中有诸多争议的焦点问题。以下谈两种主要观点。 第一种观点: 第一种观点:根据合同相对性原则，由承包人自己承担责任，违法分包人不承担责任。 依法中标的施工单位在施工组织中，往往进行违法分包。这里分包人与承包 人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系，而承包人与其债权人(材料商或设 备租赁商)之间的合同关系是关系或租赁合同关系，这是两个不同的法 律关系。因此，不论分包人与承包人建筑施工合同是否有效，与承包人和其债权 人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的，此时，不论承包人是自然人还 是法人，都应当自己承担合同责任，分包人不需要对承包人与债权人合同之债承 担连带责任。如果承包人对分包人享有到期债权(是否拖欠，可以起诉后待法院 审理查明)，则依《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债 权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债 权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人可以提起代位权诉讼。 但是，分包人对承包人所雇用的农民工所承担的责任则有所不同。根据劳社 部发〔2005〕12 号《关于确立劳动关 系有关事项的通知》第四条、建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织 或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担 用工主体责 任。当承包人是没有工商登记的包工头，则认定为农民工与分包人成 立事实劳动关系，负直接用工主体责任;当承包人是有工商登记的法人时，应当 由承包人承担用工主体责任。 本案中，中铁某建筑公司虽然作为庞某施工队的发包方，但中铁某建筑公司 并没有参与到庞某与原告的租赁法律关系当中。庞某作为独立的民事主体，根据 合同的相对性原理， 其与原告之间产生的租赁法律关系的法律后果理应由其自己 承担，与中铁某建筑公司无关。《合同法》关于合同相对性的突破只规定了四种 情况，即代位权、撤销权和第 403 条中的介入权和选择权，除此之外，不能任 意突破合同相对性。虽然中铁某建筑公司曾代庞某向原告付款 16 万元，但中铁 某建筑公司的意思表示也只是基于化解被告庞某与原告纠纷的考量、 在庞某授权 的情况下才代其向原告支付，并不构成对租赁关系的承认和认可。中铁某建筑公 司在这笔付款中并不是以租赁合同当事人的身份向原告付款的， 而是始终处于庞 某代付款人的法律地位。作为一个有经验的设备出租公司(新利恒公司)，不可 能仅以没有任何盖章的“南友公路 C12 标庞建东”的合同，从而误认为或有足够 的理由相信是在跟中铁某建筑公司交易。因此，中铁某建筑公司既不可能承担直 接责任，也无承担连带责任的法律依据。 第二种观点: 第二种观点:违法分包的合同被认定为无效后，在满足一定条件的情形下， 违法分包人应当对承包人的债务承担责任。 施工单 位依法中标的签订的工程施工合同，是经过法定的招投标程序，由建 设行政主管部门备案的合同，是公示在外的。根据法律法规的相关规定，中标单位在施工中必须依照法定的规则，才能进行分包，并严格禁止转包。当中标单位进行违法分包或转包后，与承包人签订的合同是无效合同，不受法律保护的，并 且这种行为对外是不公示的， 善意第三人是不知道工地上还存在另一个实际施工 方的。 基于上述理由，对于与本工程进行交易的善意第三人而言，可以认为他有足 够的理由相信自己的交易对象应当是合法中标的施工单位， 而不是其他的违法分 包的承包人和层层转包的转承包人等。再者，在施工过程中，施工单位为控制资 金的安全和合理使用，往往有直接代为支付行为，这就更进一步让善意第三人有 理由相信自己的交易对象是合法中标的施工单位。上述情形，就符合了表见代理 的构成要件，此时违法分包人应当对承包人的债务承担责任。 本案中，从二审判决的析理部分来看，正是采用了本观点，一方面借鉴表见 代理之法理，根据合同签订时以“南友公路 C12 标”这个模糊不清的身份及上述 法定的分包规则， 从而认定新利恒公司有足够理由相信其交易对象是中铁某建筑 公司，另一方面，中铁某建筑公司以付款的行为，认可了庞某以南友公路 C12 标名义签订的租赁合同，此时，就可以认为中铁某建筑公司允许庞某以自己的名 义对外进行经营活动，庞某与中铁某建筑公司的关系因此演变成为挂靠关系，所 以作出由中铁某建筑公司承担连带责任的判决。 这样判决的结果，虽然是我们不愿意接受的，也虽然可以肯定本案中的新利 恒公司是知道自己的交易对象不是我们，但我们应当尊重司法的理性。比如是 否 成立“有足够的理由相信”，首先要看其提供的证据，其次也与法官的自由裁量权 有关。 本观点已成为当前法院系统的审判此类案件的主流观点。 其主要目的一是遏 制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为， 促使施工单位回到依法 经营的轨道上来，二是为更好地保护债权人的利益，以促进市场繁荣，维护交易 安全。 在建筑施工领域， 我们通常理解的挂靠是指有资质的施工企业允许他人在一定期 间内使用自己资质或名义承担工程和施工， 是解决施工资质不适格的一种违法行 为。但本案中的挂靠，法院方指的是中铁某建筑公司事实上允许庞某(庞建东) 以自己的名义对外进行经营活动。 应对措施】: 【应对措施】: 健全公司委托授权，项目部要约束员工的职务行为。 一、健全公司委托授权制度，项目部要约束员工的职务行为。 1、项目经理是接受公司委托，代表公司对业主全面履行合同的受托人。从 法律角度讲，项目经理不能随意地转委托，与履行合同有关的一切经济活动应由 项目经理为代表来行使权力。 2、项目部员工的#岗位职责#要明确，交待工作任务要细致，明确授权范围。 3、公司对项目经理，项目部对员工的超越职权、滥用职权的行为，都要制 定严格的责任追究制度，以达威慑效果，防止公司风险随时产生的可能。 严格审查承包方(或包工头)的委托授权。 二、严格审查承包方(或包工头)的委托授权。 在履行经济合同时，如果由非合同主体来履行或承办合同事务的，应当有合 同主体明确的授权。授权内容包含:合同谈判、合同签订、处理合同履行相关事 务、是否有权变更合同、是否有转委托权、办理结算、代为收款等。 主要应注意以下几个方面: 1、 如果是承包 人是企业法人的， 应审查合同签订时委托代理人的授权情况， 审查该企业法人组建项目部的情况，审查其对现场负责人(项目经理)的授权内 容。 2、如果承包人是自然人的，应审查其常对驻现场负责人的授权内容。办理 合同结算和收款事项，尽可能由承包人亲自办理，确实不能亲自办理的必须有书 面授权。 3、不论承包人是法人或自然人，对材料领用、工程量结算等办理经济业务 的人员都应有书面的授权，或在合同中明确此类人员名单。 通过审查以上的授权行为，可防止我方可能重复承担债务的风险，也保留了 进行追偿的充分依据。另外，在合同中还需要明确追偿条款，当承包人违反上述 义务而对我方造成损失时， 我方才有充分证据要求对方承担违约责任并请求赔偿。 完善代付款的财务手续。 三、完善代付款的财务手续。 目前，虽然我们项目部在办理付款时，多数采用的是代付款方式，但是，这 种方式多数情况下是我公司与协作队伍(包工头)之间的约定，对于收款的债权 人一方来讲是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是当收 款人一方不在本地需通过银行汇款支付的， 银行的收款凭据上往往没有显示出是 代为付款的意思表示，收款人更有足够理由认为付款人是我公司。 以上代为付款的事实，如果没有以明示的方式让债权人知道，则可能被法院 作为证据而认定债权人一方有理由相信是在跟我公司交易， 从而作为判决我公司 承担责任的理由之一。 因此，建议财务付款时，须填制书面《委托付款书》(或自制其它合适书面 单据)，此时我方可以主张代付款行为已经以明示的方式让债权人知道，从而适 当减少法律风险. 要根除将工程大包或违法分包的观念， 四、要根除将工程大包或违法分包的观念，依法进行劳务分包或招聘农民工自 行组织班组施工。 行组织班组施工。 目前，我公司很多项目的协作队伍(大多数是包工头)由于自己实力不强、 单价偏低、管理不当等，致使自己没有效益，因此，就携款逃跑或是欠下无数的 债务包括材料款、设备租赁款、农民工工资等。这些势必引发纠纷，并且相继多 起案例表明，诉讼的结果基本上是判决由我公司对其债务承担连带责任。由于协 作队伍(包工头)是无任何经济实力的自然人或是挂靠别的公司，我公司追偿的 预期也基本上是要落空。从现实来看，我公司如果想通过违法分包、转包来提高 效益或降低风险是根本不可能的，而不可预知、不可控制的风险却加大了。 从国家现行的法律法规、 国务院关于解决农民工问题的意见和司法实践来看， 针对施工单位的用工和分包问题，是坚决杜绝包工头承包工程，并逐步规范到以 下几个轨道上来:1、专业分包。必须是业主明示同意的，将非主体工程分包给 有资质的承包人。2、劳务分包。劳务承包人应当具备劳务资质、经登记领取营 业执照的法人，此时才是真正意义的劳务分包。3、劳动合同。施工单位直接聘 用农民工，依法签订有期限的劳动合同，纳入到本单位的员工管理中来。