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分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔”

2018-03-20 22页 doc 56KB 12阅读

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分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔”分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔” 分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔” 关于翻译和研究《红楼梦》的外国汉学家,对中国文化的理解是“‎‎大师级的认知和思考”的当属大卫?‎‎霍克思。且看他在《红楼梦》英‎‎译本《引言》中的话:“《红楼梦》是中国文学中一部伟大的世俗小‎‎说,它叙述了百年望族贾家‎‎的盛衰。书中两位主角宝玉和黛玉活动的背景,是一幅用幽默、实际生活‎‎细节和优美诗词织成的绚丽的锦绣,正确‎‎地反映了‎‎中国家庭生活的繁文缛节。此外,书中还常常暗示‎‎,人间以外存在着另一理想的王国。”大卫?霍克思的理解如此独...
分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔”
分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔” 分析《红楼梦》翻译中的“隔”与“不隔” 关于翻译和研究《红楼梦》的外国汉学家,对中国文化的理解是“‎‎大师级的认知和思考”的当属大卫?‎‎霍克思。且看他在《红楼梦》英‎‎译本《引言》中的话:“《红楼梦》是中国文学中一部伟大的世俗小‎‎说,它叙述了百年望族贾家‎‎的盛衰。书中两位主角宝玉和黛玉活动的背景,是一幅用幽默、实际生活‎‎细节和优美诗词织成的绚丽的锦绣,正确‎‎地反映了‎‎中国家庭生活的繁文缛节。此外,书中还常常暗示‎‎,人间以外存在着另一理想的王国。”大卫?霍克思的理解如此独到且鞭辟入里,所以其英译本《红楼梦》至‎‎今在西方世界拥有独一无二的经典地位是‎‎不无道理的。 在这里,难以将大卫?霍克思耗‎‎费十年的心血逐一通过‎‎译介学的理论和王国维“隔”与“不隔”的观点展现出来,姑且挂一漏万,仅从他翻译《红楼梦》的过程中对书中人名的处理,稍作浅探。大‎‎卫?霍克思在处理形形色色的《红楼‎‎梦》人物时,为了使英语读者理清故事中的人物,采用了四条“基本原则”:第一是将贾府里的主人名字‎‎全部冠上汉语拼音;第二是将丫鬟的名字译出相关的汉语意义;第三是将戏子的名字全部法‎‎语化;第四是将道士、和尚、尼姑的名字全部用拉‎‎丁文来表示。关于第一种处理,我国第一部《红楼‎‎梦》的英文全译本翻译家杨宪益先生也遵循的是这‎‎一条原则。关于第三种和第四种处理,因与少涉,故不作论述。在此,就“将丫鬟的名字译出相关的汉语意义”做一下讨论,看看能给我们怎样的‎‎启示,由于《红楼梦》中丫鬟众多,丫鬟的名‎‎字众多,因此仅举袭人、晴雯、麝月为例,结合译介学的理论和‎‎王国维“隔”与“不隔”的观点,看一看大卫?霍克思对于人名的翻译 是传统的“信、达、雅”,还是“创造性的叛逆”;也如王国维《人间‎‎词话》:“问‘隔’与‎‎‘不隔’之别”。 一、创造‎‎性的叛逆 从春秋时‎‎代的“译者,舌人也”到英国蒲‎‎伯被劝不作翻译再到清末民初林纾因翻译而羞恼,直至20世纪60年代,罗兰?巴特宣称“作者已死”。我们可以看到关于译介的这样一条轨迹:翻译——翻译性的创作——创造性的叛逆。大卫?霍克思就是这样‎‎一位翻译《红楼梦》的译者,并且是一位充满创造性的叛逆的译者。‎‎所谓“创造性的叛逆”即是翻译文学对源语言文学的一种再‎‎创造行为。在这样一种再创造行为中‎‎,个性化翻译正体现了他“将丫鬟的名字译出‎‎相关的汉语意义”这一作为译者鲜明的个性特征,也由此体现出了《红楼梦》原书中“丫鬟的名字”与“译出相关的汉语意义”在美学思想层面的‎‎“隔”与“不隔”之别。 二、“隔”与“不隔” 王国维在《人间词话》中说:“欧阳公《少年游》咏春草上半阙云‘阑干十二独凭春,晴碧远连云。千里万‎‎里,二月三月,行色苦愁人。’语语都在目前,便是不隔。至云‘谢家池‎‎上,江淹浦畔’,则隔矣。‎‎白石《翠楼吟》‘此地,宜有词仙,拥素云黄‎‎鹤,与君游戏。玉梯凝望久,叹芳草,萋萋千里。’便是不隔。至‘酒祓‎‎清愁,花消英气’‎‎则隔矣”。并且认为“池塘生春草”、“空梁落燕‎‎泥”等二句,妙处唯在不隔。可见,王国维主‎‎张文学作品应该“不隔”。所谓“不隔”,当是指‎‎语言清新平易,形象鲜明生动,具有自然真切‎‎之美,不见人工雕琢之痕。反之,“隔”则是‎‎指语言雕琢,用典深密,精工修饰而缺乏平淡‎‎自然之美。因为《红楼梦》中的很多丫鬟的名字都‎‎ 代表了曹雪芹的美学思想和审美态度,那么大卫?霍克思在翻译《红楼梦》的过程中“将丫鬟的名字译出‎‎相关的汉语意义”,又从哪些方面作‎‎了“隔”与“不隔”的取舍? 三、似桂如兰花袭人‎‎ 大卫?霍克思将袭人译为“Aroma”。Aroma‎‎,《新英汉词典》中解释为,其一芳香、香味,其二风味、韵味。袭人从“花气袭人知昼暖”中走来,大卫?霍克思当是知其真意的,故而将“袭人”这一动宾短语独译为名词而非其他。“芳香”:看似笼‎‎统,实则考究,因为集众丫鬟之香于一身‎‎而成其芳,“芳”乃是一种品行‎‎一种人格,如此堪配对人和气、处事稳重的袭人。由此观之,译袭人着眼“花气”便是“不隔”,着眼“花气袭人”便是隔‎‎矣。正如袭人的判‎‎词所云“枉自温柔和顺,空云似桂如兰。堪羡优伶有福,谁知公子无‎‎缘。”“桂”之芳‎‎香,“兰”之芳香,怎如“温柔和顺”之“芳香”‎‎。亦如其画所写“一簇鲜花,一床破席”,写满曹雪芹之悲叹,又必是“一簇鲜花”方可了心中挚爱之情。至于,大观园的十二个女戏子中芳官、‎‎蕊官、葵官、菂官俱有香名,然“Aroma”单属袭人,其余再不可得。 四、霁月难逢真晴雯 大卫?霍克思将晴雯译为 “Skbr‎‎ight”。Skbright,意为晴空。关于“晴雯”的“雯”,《古汉‎‎语常用字字典》中解释为“‎‎云形成的文采”。‎‎《三坟?爻卦?大象》‎‎中有“日云赤‎‎县,月云素雯”。“Skbright”‎‎在意义上等于“a bright sk”,同时“bright”还有诸如“晶莹的”、“伶俐的”等意义,并不意味着“Skbright”这个译法的完美。在这里,大卫?霍克思确实是做‎‎了简单化的处理,甚至可以理解为是他的一种“迫不得已”的误读。且 看晴雯的判词“霁月难逢,彩云易散,心比天高‎‎,身为下贱,风流灵巧招人怨。寿夭多因诽谤生,多情公子空牵念。”既然“霁月难逢,彩云易‎‎散”,又哪来的“晴雯”?再看其画“既非人物,又非山水,不过水墨滃‎‎染的满纸乌云浊雾而已”。如此‎‎人物,如此山‎‎水,哪来的“晴雯”?由此‎‎观之,将“晴雯”译为“晴雯”便是隔矣,将“晴雯”译为‎‎“非晴雯”便是不隔。 五、冷月无声始麝月 大卫?霍克思将麝月译为“Musk”。Musk,《新英汉词典》中解释为,其一麝香,其二麝香植物。由此看‎‎出,“麝月”之“月”这一义素缺失了,但是缺失自有缺失的妙处,一如“此时无声胜有声”。且看《古汉语常用字字典》中的解释除了“麝‎‎香”,还泛指香气,如杜甫《丁香》诗:“晚堕兰麝中。”这便使人想起,袭人出嫁后云:“好歹留着麝月”一语,我们知道麝月的脾气秉性与袭‎‎人相似,且是陪伴宝玉做完红楼一梦的最后一个人‎‎物,尤是袭人的影‎‎子。如此,袭人着一“芳香”,‎‎麝月着一“香气”,自是褒勉。“人有悲‎‎欢离合,月有阴晴圆缺”,人散如“落了片白茫茫大地真干净”‎‎,何苦“‎‎波心荡,冷月无声”。由此观之,译“麝”而眷香便是不隔,译“麝”而‎‎顾月便是隔矣。 六、结语 关于翻译,其实学界有的专‎‎家是不主张的,甚至有人认为文学作品是不能或者‎‎无法翻译的。即使是在翻译理论研究的早期,原文——译文之间绝对的二元对立观念也认为“原文相对于翻译‎‎,是主人,是原创性的、自主的、建设的、阳‎‎刚的,而译文则是从属的、次要‎‎的、模仿的、破坏的、阴柔的”。但是,一个国家文化进步发达的重要标志之一,就是世界着名典籍在该国有译本。并且,不管是在“通过交‎‎往实践从‘他者’身上看到‘自我’,并以自我为尺度去看待‘他者 ’,从而形成自我意识和主体意识”方面,还是在‎‎“促进文学、文化和文明共同体的形成”方面,或者是在“促进人类社会和谐发展”方面,翻译的作用都尤为重大。这促使我们重估翻译的价值,大卫?霍‎‎克思在翻译《红楼梦》的过程中,对人名的处理正‎‎符合了本雅明提出的“译文‎‎标志着作品生命的延续,翻译点燃了作品永恒的生命和语言无休止更新的火焰‎‎”。大卫?霍克思的翻译有异于众多翻译家的创造性的‎‎叛逆,使我们进一步思考四川大学曹顺庆教授在《比较文学教程》里的追问“‎‎决定译者采用某些翻译策略的原则是什么?翻译技巧是如何被用来服‎‎务于某种特定动机的?”至于上文提到的袭人、晴雯、麝月,不管是“隔”还是“不隔”,不管是否尽善尽美或者是如曹雪芹原书那般字字珠‎‎玑,但是既然作为一种翻译‎‎,翻译即是另一种表达,表达当然存在不尽完‎‎美的地方,这也正如吉林大学吕明臣教授所说:“表达是提示,不一定是‎‎全部。”所以,关于《红楼梦》的译介,还有很多地方需要我们去关注和探讨,关注跨语际翻译过程中发生的种种语言变异现象,并探讨这些‎‎变异的社会、历史以及文化根源。 论文关键‎‎词:文化差异 文化意识 翻译 影响 论文摘要: 翻译是一种跨语‎‎言的交际活动‎‎,同时也是一种跨文化的交际活‎‎动。也就是说,翻译作‎‎为语际交流,它不 论文格式论文范文 论文关键词:文化差异 文化意识 翻译 影响 论文摘要: 翻译是一种跨语言的交际活动,同时也是一种跨文化的交际活动。也就是说,翻译作为语际交流,它不仅只是语言的转换过程,而且是文化移植的过程。不同的文化背影和文化传统,使中西方在价值标准、‎‎审美取向、行为准‎‎则和生活方式等方面也存在相当大的文化差异。因‎‎ 此,文化差异对翻译有着重要的影响。 翻译涉及‎‎的不仅仅是两种语言,更涉及两种文化。不同国家不同民族由于地理位置、种族渊源、自然‎‎环境等的不同,形成了各自不同的文化传统,拥有其独特的历史文化背景、风俗习惯和价值观。语言是文化的载体,是文化表达和传播的重要‎‎手段。因此,每种语言不可‎‎避免地带有某种民族文化的积淀和印证,翻译成了‎‎一种必然的文化活动。由于语言和文化的密切关系,语言受着文‎‎化的影响和制约,译者在理解和表达的过‎‎程中总是自觉或不自觉地,不断地进行着文化的比‎‎较,所以译者必须具有较强的文化意识。所谓文化‎‎意识,就是译者要认识到翻译既是跨语言、又是跨文化‎‎的信息交流,而文化的差异跟语言差异一样,可能成为交流的障碍。以下就几个方面具‎‎体阐述文化差异对翻译的影响。 一、价值标准对翻译‎‎的影响 在众多文化因‎‎素中,价值观是核心之一。它具有持久性、稳定性,并为社会成员所普遍‎‎接受。作为文‎‎化构成的深层因素,它既是社会文化的组成部分,又是社会文化因素在人们心中长期渗透、积淀的结果。它持久地影响着人们的态度、需要和行为方式。 狗在西方人的价值观念中是一种最为人钟爱的动物,是忠诚的伴侣,怜爱无比。故英语中带“狗”的词语多为褒义,如:luk dog,ga dog,bull dog,run-ning dog等。而狗在中国人眼里却有“仗势欺人”、“为虎作怅”之嫌。故汉语中用狗比喻人多带贬义,如:“‎‎狗仗人势”、“走狗”、“狗腿子”、“做人‎‎鹰犬”等。 又如在中‎‎国,当人们去朋友家吃饭时‎‎,饭前男女主人经常会说:“饭菜不好,请多‎‎包涵。”对于中国人来说,主人对客人说这话是极为自‎‎然和恰当的,有“谦虚、好客、请随意”之意。如‎‎果这句话直译为“These dishes are not good , please made do iththem.”给不懂中国文化的人的‎‎反应可能‎‎是“Wh don't ou treatguests ith good dishes?”英美人‎‎则正相反,他们请人吃饭,一定会说这道菜如何可口,那道菜如何美味,即使对自己做的菜没有十分的把握,至少也不会说“饭菜不好”的话。故把原句变通一下,译成“These a‎‎re the best dishes e an suppl.Please feel athome and h‎‎elp ourself.”这就是汉文化所崇尚的谦虚与‎‎西方文化所推崇的诚实、自信形成鲜明对比的例子。 二、审美取向对翻译的影响 不同民族有不同‎‎的审美观。同一事物.在这一民族看来美仑美奥,而另‎‎一民族却不这样认为,甚至视之为丑陋不堪。 ise a‎‎s an ol意为像猫头鹰一样聪明,可能令中国人‎‎费解。ol在汉语中是“猫头鹰”或“夜猫子”。两词都含贬义,因为它们的‎‎叫声吓人,样子丑陋,因此中国人对它们并无好感,常把它与厄运、死亡、荒凉联系在一起。而英国人则会联想到智慧。在儿童读物、漫画和‎‎动画片中,猫头鹰通常很严肃,很有头脑,俨然一付学者的派头。 龙,是中国古代神话传说中一种神秘动物,能走能飞能游泳,能兴云降雨,它也是中国古代帝王的象征,如“龙袍、龙颜、龙体”。现在它作为一种文‎‎化积淀,已经‎‎成为中华民族的象征。中国人以自己为“龙的传人”、“东方巨龙”而自豪。“龙腾狮舞”、“龙凤呈祥”、“龙腾虎跃”‎‎等一系列比喻无一不是极美之词,它们渲染着热情洋溢的气‎‎氛、奋进的力量。所以,成语“望子成龙”中的“龙”意味着父母希望自己的子女‎‎出人头地、飞黄腾达。整个句子应译‎‎为:"Everone ants his hild toshine.”而在英语中“龙”是一种恐怖的怪物,称为mthial mon-ster like reptile,常用来比喻邪恶的势力。 三、行为准则对翻译的‎‎影响 在中国两千多年的封建社会历史过程中,儒家思想一‎‎直占据着根深蒂固的统治地位,对中国社会产生了‎‎极其深刻而久远的影响。中国人向来以自我贬仰的思想作为处世经典,这便是以儒家的“中庸之道”作为行为的基本准则。“中”是儒家追求的理想境界,人生处世要以儒家仁、义、礼、智、信的思想.道德观‎‎念作为每个人的行为指南,接人待物、举‎‎止言谈要考虑温、良、恭、‎‎俭、让,以谦虚为荣,以虚心为本,反对过分地显露自己表现自我。因此,中国文化体现出群体性的次化特征,这种群‎‎体性的文化特征是不允许把‎‎个人价值凌驾于群体利益之上的。 西方国家行为准则的形成至少可追溯到文艺复兴运动。文艺复兴的指导思想是人文主义,即以崇尚个人为‎‎中心,宣扬个人主义至上,竭力发展自己表现自我。“谦虚”这一概念在西方文化中的价值是忽略不计的。生活中人们崇拜的是“强‎‎者”、“英雄”。有本事、有才能的强者得到重用‎‎,缺乏自信的弱者只能落伍‎‎或被无情地淘汰。因此‎‎,西方文化体现出个体文化特征,这种个体性文化特征崇尚个人价值凌驾于群体利益之上。 正因为如此,中西两种文‎‎化在对某些单词所带有褒贬‎‎色彩上有差异。如:ambition一词,本身具有褒贬两种含义。中国人用其贬义,表示“‎‎野心勃勃”,而英美人则取‎‎其褒义,表示“雄心壮‎‎志”。aggressive一词,中国人常‎‎用来形容某人“挑衅”“好斗”,而美国人则用来‎‎形容某人“进取上进,有开拓精‎‎神”。 四、‎‎生活方式对翻译的影响 我国的群体‎‎性文化,非常重视家庭‎‎亲友关系,把它视为组成社会的细胞;而在西方国家,崇尚独立自主自强‎‎ 自立。中国人重视传统的君臣、父子,论资排辈,等级森严。而在英美国家,长辈与晚辈间地位平等,不计较老少界限‎‎,多以朋友相处。中国人的传统观念历来崇尚“四世同堂”“合家团圆”,自古就有“父母在,不远游”的良言古训;而在英美国家,is岁的子女仍住在家里‎‎依靠父母生活是不可思议的事情,他们必‎‎须依靠自己的双手去独立生活。同样,年龄大的父母即使失去了生活自理能力,一般也不会拖累子女,他们往‎‎往要住进老人‎‎院,由社会关照。所以当出现“ore ‎‎famil”和“dink famil‎‎”这样的外来词汇时,大部分的中国家庭‎‎无法理解也无法接受这‎‎种生活模式。 总之,英汉翻译既是英汉语言的转换,也是英汉双语文化‎‎的对接,不同语言的转换必须服从一定文化的习惯。这就要求我们对‎‎语言具有敏锐的感受力和高超的表达能力‎‎,增强对文化共同之处的掌握度,提高对文化差异的敏感性,避免或减少文化差异对翻译的影响。只有这‎‎样,译文才能真实地反映原文的面貌。 内容简介: 关键词: ‎‎私有财产权行政法保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着 公共利‎‎益绝对高于个人利益 和 私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同 的认识误区,为此需要 论文格式论文范文毕业论文 论文 关键词: 私有‎‎财产权行政法保护 内容提要: ‎‎ 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存‎‎在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需‎‎要公正权衡行政相对人‎‎的财产权益和社会公有财产权益,正确认识行‎‎政相对人私有财产在行政法中的地位,并加强对行政主体特定行政法义务的要求,以有‎‎效保障行政相对人的财产权利。 201X年3月14日,十届全国人大二次会议通过了一系列新的宪法修正案,其中对广大公民社会生活最具影响力之一的是“私有财产不‎‎受侵犯原则”的确立。这项原则是中国进入“权利的时代”极有实质性内容的标志。行政法作为全面贯彻实施宪法的部门法之一,对‎‎实现宪法原则负有重要的使‎‎命,没有完善的行‎‎政法对私有财产权利予以保护,其宪法规‎‎定将会是一句空话。然而通过对我国传统行政‎‎法相关理念与制度的梳理,‎‎笔者认为行政法对‎‎私有财产权的保护还存在诸多不足,需要进行‎‎理念的反思和制度的重构。 一、现行行政法对私有财产权保护之不足及认识误区 (一)现有行政法制度对保护私有财产权不足的表现。 社会主‎‎义市场经‎‎济的发展和民主法制的完善,对宪法保护私有‎‎财产权提出了‎‎新的要求。新的宪法修正案把原‎‎第13条“国家保护公民的合法的收‎‎入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”、‎‎“国家依照法律规定保‎‎护公民的私有财产的继承权‎‎”两款修改为: “公民的合法的私有财产不受‎‎侵犯”、‎‎“国家依照法律规定保‎‎护公民的私有财产权和继承‎‎权”、“国家为了公共利益的需要,可以‎‎依照法律‎‎规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补‎‎偿”三款,把对私有财产权的保护分为“不得侵犯‎‎、积极保护、征收征用的补‎‎偿”三个层面,从而在‎‎根本大法中确立了对私有财产权的全面保护原‎‎则。公民一方在行政法上称为“行政相对人”‎‎,公民一‎‎方的私有财产‎‎权在行政法上也就转化为行政相对人‎‎的私有财产权。但现行行政法制‎‎度在保护行政相对‎‎人私有财产权方面还存在许多不足,与宪法原则的‎‎要求是不完全适应的。 1、关于禁止公权力侵犯的制度保障问题。宪法第13条第1款规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”,从行政法角度讲这主要是防范行政权这一公权力对‎‎合法私有财产的侵犯。由于公权力强制性、单方性的特征,它对私有财产侵犯的可能性比私权利之间的侵犯要大得多。因此“公民的合法的私有财‎‎产不受侵犯”更多的是对公权力主体的要求,这是需要健全的行政法制度才能实现的。应该说我国行政法经过十多年的努力,在保障公民的合法的‎‎私有财产不受公权力侵犯方面已有很大成绩,这主要表现为以《行政处罚法》为代表的一系列法律制度对行政机关滥罚款、滥摊派现象的制约。但‎‎是,对禁止随意侵犯行政相对人私有财产上还有许多制度需要建立,最典型的有两‎‎种: ‎‎一是行政乱收费现象仍比较严重,而我国仍无统一‎‎的《行政收费法》来加以;二是行政征收、征用制度很不完善。行政征收、征用是行政主体‎‎在行政管理中必要的行政行为,“从来没有哪个制‎‎度否定过政府的征用权,重要的是征用的法律限制”。 (p15 6)但行政机关也极易用这种行政行为来侵占行政相对人私有‎‎财产,而且强度很大,这正如有学者所指出的,对私人财产权最严厉‎‎的制约,无疑来自政府的强制征用。政府征收征用后应给予合理补偿,这是民主和法治国家的必然要求。我国宪法第13条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律‎‎规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”而我国对私人财产征用补偿制度有许多缺陷: 财产征收、征用缺乏正当程序,强制拆迁现象屡屡发生,有关‎‎征收、征用后的补偿范围、补偿标准、补偿程序更缺乏统 一、合理的规定。 2、关于公权力对私有财产的有效保护制度问题。宪法第13条第2款规定‎‎: “国家依照法律规定保护公民‎‎的私有财产权和继承权”,这要‎‎求行政法对行‎‎政相对人私有财产权建立全面有效的保护制度‎‎,但现有‎‎保护制度是有明显问题的,这主要表‎‎现为: 第一,行政主体漠视私有‎‎财产的现象严重。行政主体对于私有‎‎财产不仅‎‎不应以行政权力加以侵害,而且还须履行行政‎‎加以保护。但现实中,有的行政主体漠视‎‎私有财产,如在执法过程中随意损坏,或消极‎‎不履行保护职责。第 二,行政法‎‎制度所保护的财产权范围过于狭小。我国目前‎‎的行政法领域对行政相对人财产权的范围理解‎‎过窄,现有的一些制度缩小‎‎了对行政相对人财‎‎产权的保护范围,导致行政相对人的大量与财‎‎产利益有密切关系的权益不能通过得到有效的‎‎法律保护。如我国《行政诉‎‎讼法》第11条明‎‎确把行政相对人的财产权 纳入到行政诉讼的受案范围,但财产权在此通常被理解为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权等物权,以及债权、继承权、经营自主权、专利权、著作权、商标使用权等具有直接经‎‎济利益的经典财产权利,而公民对公务员任职的公平录用权、劳动就‎‎业权、参加经济活动的公平竞争权等,都排除在财产权范围之外。事‎‎实上这些权利在一定意义上是公民对私有财产正当取得的权利,甚至‎‎要成为行政相对人赖以生存、生活的经济基础,应当归于财产权的范‎‎围。这类权利有些尚未被明确规定在行政诉讼的受案范围之中,有些‎‎则被排除在行政赔偿的范围之外。(注: 由于‎‎《国家赔偿法》把行政赔偿的范围仅仅局限于行政‎‎相对人狭义上的人身权和财产权,众多由财产权派生的与经济利益有关的权利如公平竞争权不被‎‎视为财产权,行政相对人便无法按照财产权受侵犯的标准、方式获得行政赔偿救济。) 第 三,行政诉讼制度对私有财产权保护还相当有限。行政相对人财产权保护制度的完善,一个‎‎最重要的标志就是司法保护制度的健‎‎全。但现行行‎‎政诉讼制度忽略了对部分公民在特定情况下财产权‎‎的保护,如《行政诉讼法》规定有权提起行政诉讼‎‎的公民死亡后,承继其‎‎权利而起诉的原告主体只限‎‎于死亡公民的近亲属,而剥夺了债权人、‎‎受遗赠人‎‎及其他与死者之间有财产利害关系的人的承继原告‎‎资格,这‎‎就极不利于保护部分公民的私有财产。按‎‎此规定,当原始原告死亡后,他本人生前被行政机‎‎关违法行政行为所处置的财产如果是向债权人‎‎所借的债务,他死亡后又无近亲属时,债权人是无权作‎‎为承继原告对‎‎行政机关的违法行政行为提起行政诉‎‎讼的,这也就意味着他对死者原‎‎合法拥有的债权从‎‎此就在无形中消失了。此外,行政诉讼制度出于保‎‎ 护公共利益的考虑,对行政相对人财产权采取了轻视、放任其损失的‎‎态度。如我国的《行政诉讼‎‎法》第44条规定了“诉讼不停止行政行为的执行”的原则,停止执行作为例外要以“不损害公共利益”为苛刻条件,而不论这种公共利益到底有多大,或是否紧迫,或与要执行且可能形‎‎成损害的私有财产利益之间是否有公正合‎‎理的比例标准,这往往为行政机关不停止执行‎‎错误的行政决定提供了借口,结果通常是带来行政相对人重大的或完全不必要的财产损失。第 四,行政赔偿规定的范围过窄。根‎‎据《国家赔偿法》第4条的‎‎规定,行政机关及‎‎其工作人员在行使职权时侵犯了公民的财产权的,‎‎国家应当承担赔偿责任。但是该条又采用了列‎‎举的方式对财产权的范‎‎围进行了严格的限制,如公有公共设施致人损害时,国家就不承担赔‎‎偿责任。行政赔偿只针对直接损失(在有些情况下,连直接损失标准‎‎也可能达不到),对违法行使职‎‎权造成的间接损失,国家也不承担赔‎‎偿责任。再如对于违法罚没、违法征收的,只返还本金,不‎‎计利息;‎‎财产已经拍卖的,即使拍卖价款明显低于实际价格也只给付拍卖所得‎‎的价款;吊销许可‎‎证和执照、责令停产停业的,只赔偿停产停业期间‎‎必要的经常性费用开支等。这些规定都十分不‎‎利于对受害人财产权利‎‎的充分保护。 (二)私有财产权的行政法保护制度不足背后的两‎‎个认识误‎‎区。 前述所列的不足并不是偶然的‎‎,其有着更深层的认识上的误区,这主要体现‎‎为: 1、公共利益绝对优于个人利益‎‎的观念长期在行政法中占统治地‎‎位。公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益,个人利‎‎ 益则是指单个社会成员所具有的各种利益。从社会‎‎主义制度的本质来‎‎说,公共利益与个人利益应该是‎‎一致的。但在一定情况下两者还是有‎‎相矛盾的情况‎‎。对此,有学者在论证行政法的理论基础时曾提出‎‎“公共利益本位论”,认为公共利益与个人利益是‎‎一种以公共利益为本位‎‎的利益关系。个人利益应该‎‎服从于公共利益。 (p297)传统的行政法学观点认为,为了维护社会公共秩序和保障公共‎‎利益的需要,社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从,行政行为被赋予了‎‎社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力。‎‎个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。由于“公共利益绝对优于个人‎‎利益”观念在行政法领域普遍存在,行政法领域有‎‎大量重公共利益轻行政相对人合法私人利益的规定。宪法修正案现已把公民私有财产权利从过去‎‎一般的民事权利上升为重大的宪法权利,由国家根本大法予以认可与保护。结合宪法第12条第1款“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的规定来讲,这意味着社会主义公共财产和公民合法的‎‎私有财产是实行了平等保护的原则,换言之,宪法‎‎在实际上规定了合法财产一体保护的基本原则。如何正确认识两者关系并在两者发生冲突时如何‎‎取舍,就成为一个需要重新认识的问题。 ‎‎2、混同私有财产在行政法与民法中的不同 地位。私有财产权的行政法保护制度不足还有‎‎一个认识上的‎‎误区: 这就是对私有财产在‎‎行政法中‎‎的地位的认识不正确,将其混同‎‎于在民法‎‎中的地位,以至于行政主体对自身所负有的保护行‎‎政相对人‎‎私有财产权的法定义务的意识很弱。行政‎‎法学界几乎未思考过民法意‎‎义上的私有财产权与行‎‎政法意义上的私有财产权是否有区别,通常都‎‎ 只是在民法意义上来认识私有财产权,因而行‎‎政主体很少真正明确自‎‎己对其所具有的特定行‎‎政法义务。事实上,私有财产权在行政法和民‎‎法上有不同的法律属性,民法上公民一方的私‎‎有财产权与行政法上行‎‎政相对人的私有财产权‎‎是有所不同的,行政相对人与行政主体之间的‎‎关系也不是民法上平等主体双方之间的等价有‎‎偿关系。在行政法上行‎‎政主体有对行政相对人‎‎财产权利无偿服务的特殊义务,这也是行政机‎‎关不可放弃的职责。宪法中的“国家依照法律‎‎规定保护公民的私有财‎‎产权和继承权”就是对‎‎行政主体提出的要求。然而行政主体并非都正‎‎确认识了自己的这种特定行政法义务,因而发‎‎生消极、怠于‎‎履行这种‎‎法定职责的现象,或者‎‎把这种应无偿履行的行政义务变成民事上的等‎‎价有偿活动。如对行政相对人财产实施保护时‎‎索取一定的费用等。为‎‎此,正确认识私有财产‎‎权的行政法地位并明确行政主体的保护义务也‎‎是一个重要问题。 二、关于对行政相对人私有财产与公有财产的公‎‎正权衡 私有‎‎财产不受侵犯原则的入宪意味着社会‎‎个体财产权与公有财产权一起成‎‎为宪法所要保‎‎障的重大权益。那么如何权衡社会个体财产权‎‎与公有财‎‎产权,公共利益优于个人利益的理论‎‎在行政法领域增长期占统治地位,这导致在个‎‎人利益在与社会利益发生冲突的场合,常常要‎‎牺牲个人‎‎利益。笔者认为,“公共利益优于个‎‎人利益”‎‎过于强调了公共利益而‎‎忽视了个人利‎‎益。在以人为本的现代民主社会,必须正确权‎‎衡这两种‎‎权利,不能简单的为保护一种权利而‎‎牺牲另一种权利。两者之间应加‎‎以权衡,具体‎‎可分为三个层次: 第一,在正常情况下,‎‎公共利益与个体利‎‎益应当得到国家的平等保护。这正如有学者所指出的: “所谓公益也好,私益也罢,它‎‎们皆是法律所认可和保护的法益,在法律的天平上应有同等的分量。” (p42 6)不同性质的财产都是人类通过辛勤劳动而创造‎‎的,不能任意使之灭失、浪费或损害,也不能因是属于私有财产而加以漠视而不保护。其实,“‎‎公益概念并非绝对排斥由基本权利所赋予人民的私‎‎益,亦即由以往两者系处于对立的立场变为今日之‎‎并立立场,保障人‎‎民基本权利之国家措施亦可合乎‎‎公益要求”。 (p349)第 二,‎‎两者发生冲突而不能两全时,应当公正衡量,不能‎‎只为保护公有财产权利而牺牲行政相对人私有财产。“在现代宪法保障基本权利的理念下,无条‎‎件以牺牲人民基本权利,以满足公益之绝对性,已面临考验~” (p349)行政机关实施某‎‎种行政行为时,应考量行政‎‎相对人受损害的财产利‎‎益与社会获得的公共利益之间的关系,如果采‎‎取行政措施对行政相对人造成的利益的损害过分大于社‎‎会所能获得的‎‎利益,则不能为之。第 三,即使因重大公共利益需要而牺牲行政相对人的私有财产‎‎权,也要按法治国家的要求,遵守诸项行政法治原则: 一是法律保留原则。法律保‎‎留原则是指对人民基本权利的侵‎‎犯,必须依法律方‎‎得为之。 (p35 4)“公民的合法的私有财产不受侵犯”,‎‎原则的确立,‎‎表明行政相对人的私人财产权已成为宪法基本权利,对于涉及行政相对人‎‎财产权的处理,一般只应由法律来加以规定。行政立法如果设定处理‎‎规范,则必须有法律的明确授权。二是信赖保护原则。信赖保护原则‎‎ 源于民法中的诚信原则,最初是指合同双方主‎‎体都应当讲究诚实信任,不得任意改变或撤销‎‎自己一方的行为,以免对另一方造成不应有的‎‎损失。基于公法、私法所共同的法之理想所形‎‎成的一般法律原理, (p21 1) 诚信原则的精神内涵从私法领域被引入公法领域。其在行‎‎政法领域的外在表现就是行政机关要信守承诺,不能反复无常,朝令‎‎夕改,对行政相对人的正当合理信赖要给予保护,由此形成行政法上‎‎的信赖保护原则。当信赖值得保护时,行政主体的保护方式是十分重‎‎要的,它涉及到公共利益与信赖利益之间的衡量问题。信赖保护的方‎‎式有两种: ‎‎ 信赖利益的存续保护和信赖利‎‎益的财产补(赔)偿保护。为了‎‎维护公民、法人或其他组织的既得利益现状,存续保护应成为其首选‎‎方式,即尽可能地存续已作出的行政行为,不改变公民、法人或其他‎‎组织的既得利益现状;当因公共利益的需要或者行政行为违法不得存‎‎续该现状时,便用财产保护的方式,即变更、撤销‎‎或废止行政行为而‎‎改变现状后,给予行政相对人或第三人以相应的财产方面的补偿或赔‎‎偿。这正如我国台湾学者指出的: “在原本法律状态对人民有利时,本应采存续保护之方式,但‎‎在公益之要 求大于人民之‎‎信赖利益之保护时,后者不得不‎‎退让,为弥补‎‎人民利益的损失,此时应采财产保护方式。”‎‎ (p25 1) 三是正当程序‎‎原则。正当程序源于英国古老的自然公正原则。自然公正原则中包括两个最基本的程序规则,即任何人不得作为 自己案件的法官;任何人或团体行使权力可‎‎能使别人受到不利影响时必须听取对方意见 (p15 1) 。对于‎‎这些最基本的程序规则,只要成文法没有排除‎‎或除另有特殊情况之外,行政机关都要遵守。‎‎即使法律中没有程序规定,‎‎或者没有作出足够‎‎的规定,行政机关也不能认为自己不受正当程‎‎序限制。在美国,“正当法律程序”作为一项‎‎宪法原则早已在宪法中确立。(注: 美国宪法修正案第五条规定: “未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第十四条规定: “任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任‎‎何人的生命、自由‎‎或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。)宪‎‎法上“正当法律程序”的效力是高于行政法上所规定的程序规则的,‎‎行政法上所规定的程序规则,必须符合宪法上的“正当法律程序”的‎‎标准。 (p38 2)“正当法律程序”在行政法意义上最本质的要求就是防范恣意行使行政权力,要求行政‎‎机关对当事人作出不利决定时,必须听取当事人的意见,这一原则对保护私人财产权具有特别重要的意义,可以从程序上防止政府恣‎‎意侵犯行政相对人的财产权。 三、正‎‎确认识行政相对人私有财产在行政法中的地位‎‎ 公民一‎‎方作为民事主体在民法意义上的财产权,进入行政法领域便成为行政相对‎‎人具有行政法意义上的财产权,笔者认为行政相对人行政法意义上的‎‎财产权有特殊地位,对其正确认识有利于更好地运用行政法制度来保‎‎护它。 (一)行政相对人财产权在民法与行政法上的不同属性。 财产权有着广泛的内容,从一般民事权利的意义来理解,财产权是具有一定物质内容的、直接体现为经济利益的权益,包括物‎‎权、债权、知识产权等,而每一种财产权又包括占有权、使用权、收益权和处分权等等。这是从‎‎民事权利角度静态地说明财产权,特别是仅从权利‎‎享有人单方面角度而作的理解。在民事法律关系的交互意义上,这些权利需要相应的民事义务来‎‎对应,这种义务主要就是作为另一方民事主体的对方有着不得侵害的义务。但在行政法上双方的交互关系不是民事法律关系而是行政法律关系,此‎‎时,公民‎‎一方作为财产权的享有者,其身份已经转化为行政法意义上的行政相对人,其对应方已不是民事主体而是行政主体,行政主体所承担的相‎‎应义务,是行政法上特定的义务。这决定了公民一方作为民事主体的财产权与作为行政相对人的财产权有所差别: 1、作为‎‎民事主体的财产权是由‎‎民事法律规范设定或确认的权利,而作为行政相对人的财产权则是由行政法设定或确认的权利。行政‎‎法以规定行政主体与行政相对人之间权利义务的方式来调整行政活动‎‎范围的社会关系,因此,凡行政相对人的财产权利,都应当由行政法‎‎所规定或确认。它在性质上不同于民事法律规范规定的民事主体的财‎‎产权利,但又有联系。这可以分为三种情况: 一是单纯由行‎‎政法规定的权利。这一类权利仅由行政法来加以规定,其他部门法不宜也不应做出规定。如行政相对人从行政主体获取社会福利保障金的权利等。‎‎二是既由民法规定、又由行政法确认的权利。这一类权利民法已做出规定,而行政法又予以规定和认可。如 国有企业法人的经营权等本是由民事法律来规定‎‎的,但同时又被行政法专门规定为经营自主权并进而派生出拒绝摊派权。三是民法规定了权利后‎‎,行政法为保护这类权利的实现而配套规定的从属‎‎性权利。在这里,民法规定的权利纯属公民等一方“私人”的私权利,它是主要的权利;而行政‎‎法在此基础上派生规定的权利,是为保障前者得以‎‎实现的权利,是从属性的权利。没有前者,后者的规定是没有意义的,但没有后者,前者则难以‎‎得到真正的实现。如公民一方对自然资源的使用权属于民事法律规定的权利,而公民、法人对该使用权的归属和范围向行政机关请求确认的权利则‎‎属于行政法规定的权利,后一类权利是服务于前一类权利的,是公民一方作为行政相对人专门对行政主体的权利。 2、作为民事主体的财产权只是在民事活动中行使和享有的权利,而行政法意义上的财产权则属于在国家行政活动范围中行使和享有‎‎的权利。不同法律属性的财产权虽同为私人权利,但从权利的行使范‎‎围看,前者主要是基于商品交换以及由此产生的其他等量社会劳动交‎‎换的民事活动,后者则是国家的行政管 理活动;‎‎前者发生于平等民事主体之间,是民事主体对民事‎‎主体的权利,后者发生于行政相对人与行政主体之‎‎间,是行政相对人针对‎‎行政主体的权利,因而各有‎‎侧重,其内容有一定的变化。由于行使的‎‎领域不同‎‎,民事权利与行政相对人权利可能互相发生性质的‎‎转换。公‎‎民一方的有些财产权,在行政活动中是行‎‎政法上的权利,在民事活动‎‎发生性质转换时成为民‎‎事权利;或者在民事活动中是民事权利,在行‎‎政活动中性质又发生变化,成为只针对行政主体、并由‎‎行政主体履行‎‎特定义务时才能享有的行政法权利。‎‎前者如公民因对国家有重大贡献‎‎ 而获得政府授予荣誉的权利,在行政活动中是行政相对人的荣誉获得‎‎权,在民事活动中则成为民‎‎事主体的荣誉享有权;后者如企业法人的‎‎经营权,在民事活动中是民事主体对财产的占有、使用‎‎和依法处分权,在行政活动中则转变成针对行政主体、并要求行政主体履行特定义‎‎务的经营自主‎‎权。 ‎‎3、作为民事权利的财产权发生‎‎于平等民事主体之间,是一民事‎‎主体对另一民事主体的权利,而作为行政相对人权利的财产权发‎‎生于行政相对人与行政主体之间,是行政相对人针对行政主体的权利。行‎‎政相对人与行政主体分‎‎别是行政法律关系的一方主体,他们形成行政‎‎法上的权利义务关系,彼此相互负一定的行政法上‎‎的权利义务,行政‎‎相对人的财产权正是行政相对人依法对行政主体所享有的权利,它只‎‎针对行政‎‎主体并具有明显的特殊性。 (二)行政相对人财产权要求行政主体履行特定的行政法义‎‎务。 由于公民一方作为民事主体在民法上的‎‎财产权在法律属性上成为了行政相对人的财产‎‎权,其在行政法中就有了特殊法律地位。这种地位的突出表现就是,要求行政主体必须针对行政相对人的财产权履行特定化的行政法义务,而且这种义务是其他民事主体所不具有的、也难以履行的。 1、行政主体不得以‎‎行政权力加以侵害。行政权具有强制性、单方性的特征,它是一柄“双刃剑”,行使好了可以有效地保障行政相对人的合法权益,维护社会秩序并增进社会利益,行使不好就会侵犯行政相对人的合法权益,破坏社会秩序,损害公共利‎‎益。现实中行政权对私有财产侵犯的可能性比‎‎私权利之间侵犯的可能性要大得多,后 果也更严重。因此行政相对人合法的私有财产不‎‎受侵犯特指行政主体不得违法以行政权加以侵害。 2、行政主体必须履行行政职责加以‎‎保护。在行政活动中,行政‎‎相对人有受行政主体保‎‎护的权利,它要求行政主体履行无偿保护的法‎‎定职责(义务)。这是行政主体特有的义务,并且是应‎‎当无偿履行的,这就不同于民法意义上平等主体之‎‎间的等价交换关系。对此,有些‎‎行政主体在观念上‎‎是模糊不清的,它们将行政相对人权利当作一般民‎‎事主体权利,将自己作为行政主体的法定行政职责‎‎却视为类似民事主‎‎体的义务,于是将自己应无偿履‎‎行的行政职责变成了等价有偿收费,‎‎甚至还有行政‎‎主体将对行政相对人的行政救助职责,混淆成为一‎‎般民事主体之间的等价交换的劳务关系,如广东雷‎‎州市的海难事件就是令‎‎人震惊的案例。(注: 96年7月11日,10多位渔民出海后遇险,渔民及亲属向雷州市某渔政站紧急求救,‎‎该站竟要求先收钱才能开船营救。最后由于渔政站收钱的延误,使渔船和12个渔民全被风浪所吞没。引自《真实的言‎‎说——透过南方周末看中国》,中国城市出版社,1998年。)因此正‎‎确认识行政主体在行政法上的法定保护义务,有利于促使行政主体及‎‎其公务人员在行政活动中牢固树立自己对行政相对人权利具有特殊行‎‎政义务的观念,严禁他们在行政活动中出现身份的错位。 3、行政主体应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障这些权利的实现。随着市场经济的成熟‎‎和发展,政府行政职能及管理方式也在发生变化。政府不再是仅仅进行秩序管理,更重要的是保障人民的自由和权利,服务行政是转变政府角色的‎‎立足点,‎‎政府要成为公共服务的供给者,这要求强化行政主体为行政相对人提供全方位服务的 义务。就行政相对人的财产权而言,行政主体就具有应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障行政相对人这‎‎些权利实现的重要义务。它们包括:‎‎ 行政主体有义务确认行政相‎‎对人的合法财产权益;有义务提供物质和其他条件保障城市居民和农村贫困人口的基本生活水平,保障特定群体福利优待,保障劳动就业;有义务对符‎‎合条件的对象予以行政物质奖励和涉‎‎及财产权的行政许可,对从事某种生产经营活动者提供资金等财产性的政策优待,按行政合同履行财产性给付条款‎‎等。 总之,行政服务职能和理念的转变必须通过强化和明确行‎‎政主体的特定义务才能实现,这要求行政法加强对行政主体义务全面性、‎‎特殊性和严格性的规定,从而有效保障行政相对人的财产权利 。 注释: 路易斯?亨金。宪政与权利‎‎.北京: 书店,199‎‎ 7. 罗豪才。现代行政法的平衡理论.北京: 北京大学出版社,199 ‎‎7. 罗豪才。行政法论丛: 第2卷.北京: ‎‎法律出版社,199 8. 陈新民。德国公法学基础理论.济南: 山东人民出版社,200 1. 城仲模。行政法之一般法律原则 (二).台北: 三民书局,199 7. 王名扬。英国行政法.北京: 中国法制出版社,198 7. 王名扬。美国行政法.北京: 中国法制出版社,199 5. 关键词: 电力,经济,企业 关键词: 红楼梦 浅谈《红楼梦》‎‎中苏州的民俗文化 摘 要: 《红楼梦》作为清代小说的杰作,也描写到了苏‎‎州的民俗文化 ,主要有以下三个方面的内容: 一是苏州的日常生活,包括饮食与服饰内容,出行与娱乐方‎‎ 式;二是苏州的岁时节日,包括节日与节气的有关描写;三是苏州 关键词: 文学,翻译,职业化
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