律师保密义务的道德困境及解决途径

律师保密义务的道德困境及解决途径 山西大学 届硕士学位论文 律师保密义务的道德困境及解决途径 陆越 作者姓名 指导教币 马如俊讲师 伦理学 学科专业 应用伦理学 研究方向 哲学社会学学院 培养单位 年月至年月 学习年限 二。一三年六月 ’ , ? ., ,目 录 中文摘要? ’乙~? 第一章律师保密义务的界定?..:. 律师的界定? 律师保密义务的定义 律师保密义务的范围 .我国关于律师保密范围的界定??.. .国外关于保密范围的界定?.. 律师保密义务的特征 第二章律师保密义务的道德困境??. 尊重隐私的困境义务冲突的困境?。 功利评价的困境?..:. 职业道德与一般社会道德的冲突? 第三章完善律师保密义务的途径??. 完善律师保密.. 提升律师职业道德.. .培养律师荣誉意识? .提高律师道德素养?. .促进律师诚信执业?.. 完善保密义务的相关法律.. .细化保密范围. .完善保密义务的例外情况?. .惩处违反保密义务的行为?. .增加关于律师免证的特权?. 参考文献 攻读学位期间取得的研究成果?. 致谢??. 个人简况及联系方式??. 承诺书. 学位论文使用授权声明?.?.??..?..??.?. ... ....?.??....??..?..?. ’........ .??.... ...?.?.?.. ....?..??..???.? ?中文摘要 中文摘要 律师这一职业是我国在新中国成立之后才有的职业,其发展时间比较短暂,而 在诉讼中,辩护律师的保密义务在我国的司法实践中是一个极具争议的问题,这个 问题虽然比较小,但是却能突出的反映出社会中的道德问题和社会问题,本文以美 国一个关于律师保密问题的经典案例入手,分析律师保密义务实施中所出现的道德 冲突。年,美国一名叫苏珊?波兹的女孩在露营时突然失踪。被捕的嫌疑人把 他杀害波兹的事情告诉了辩护律师,律师则为嫌疑人隐瞒了这一事实。律师的这种 行为受到人们的指责,并因此而影响到他们的生活。这一案例说明了律师保密义务 实施的道德困境,成为人们对律师保密义务探讨的经典案例。 人们特别关注那两位律师的行为,围绕着他们的行为是否合适乃至是否违法展 开了议论。在针对律师对当事人保密的问题上,媒体、公众、一审法院、上诉法院、 律师协会都各有自己的看法。普通人可能认为,辩护律师虽然代表着当事入的利益, 但同时也应考虑社会公益,在两者之间发生重大冲突的时候应该选择维护社会公 益。但是律师作为一种职业却有自身的道德。如何在这些不同的道德要求之间 进行选择是一个值得我们去关注的问题。 本文以此案为出发点来用伦理的视角而非法律视角来研究关于律师的保密义 务的问题,期望能在我国法官在审理案件的时候提供意见。 本文从律师保密义务的概念入手,对国内外保密范围进行比较,然后从四个方 面对我国目前律师保密义务的困境进行分析,并阐述问题的解决办法。 第一部分:律师保密义务的基本问题概述。在第一部分中阐述律师保密义务 并 对律师保密义务的范围进行定义,比较中外关于律师保密义务范围的异同。 第二部分:律师保密义务的道德困境。分别从尊重隐私的困境、义务冲突的 困 境、功利评价的困境以及职业道德与一般社会道德的冲突四个方面论述。 第三部分:完善我国律师保密义务的途径。在这一部分中,本文提出了完善律 师保密制度、提升律师职业道德和完善保密义务相关法律的办法来解决我国 律师保 密问题中存在的现实问题。 关键词:律师保密义务;功利论;隐私论律师保密义务的伦理困境 , , , , , . , . , .. , ,. , . ,, , . , , , ’ ,. .. , , . , .堡塑堡窒墨堑塑丝堡里垄 ????????????????????????一一 : ...一删. ,撕 啪. . 一 : 枷吼 ,且? , 一 :,觚, 锄枷戤 删 唧, 锄埘 . ;觚; 。 。:。 第一章律师保密义务的基本问题 第一章律师保密义务的基本问题 律师的界定 “律师作为职业在我国并非由来已久。也许有人反对这种观点。我国封 建社会不是有讼师吗讼师可是地地道道的中国产物。但是讼师真的如同今天 的律师吗其实,讼师并非当今我国律师的前身,清代的黄六鸿在《福惠全书? 刑名立状式》中有这样的记载:“被告抄入手,乃请刀笔讼师,又照原词多方破 调,骋应敌之虚情,压先功之劲势”。由此可得知讼师其实是我国在封建社会时 期帮助人打打官司、出出主意、书写状纸这些状纸一般包括遗嘱、各种契约、 呈状,但大部分写的更多的还是诉状的人,并且由于辩护在中国古代并不具 备法律程序上的正当性。 所以,讼师在古代并不被人重视,他们的形象是贪婪、狡黠、奸诈的,跟 当今的律师有很大的区别。既然律师并不是我国本来就有的一种职业,那么究 竟律师是从何而来呢其实,“律师一词在我国出现很早。汉武帝征服西域后, 佛教就开始传入我国,一开始得来的全是梵文佛经。汉桓帝时才出现汉文佛经, 佛经中的借词、译词随之进入汉语系统。“律师也是其中之一,《捏粲经?金 刚 身品》云:“如是能知佛法所作,善能解说,是名律师”。但是这时的“律师” 与法律没有任何关系,只是一个意译的佛教用语,是对通晓律藏僧人的称呼。 “律师一词发展到唐代,逐渐地外延扩大,不仅佛教僧人有“律师”的称呼, 道士也可称“律师”,《唐六典?祠部郎中》云:“而道士修行有三号:其一日法 师,其二日威仪师,其三日律师。直到清代,人们才把传授法律知识的人称之 为“律师,与法律有了一丝联系。但是,它还不是现代法律意义上的“律师”。 鸦片战争以后,中国社会发生了急剧的变化,特别是年的戊戌变法前 后,变法的中心人物和一些开明人士把西方民主主义理论和西方文化传播进来, 汉语词汇中增加了大量哲学、政治、经济上的名词术语,其中,有一个旧瓶装 新酒意译词叫“律师它才是今天法律意义上“律师”的源头。律师源于古罗 马的辩护人,他们精通法律,为当事人辩护,并不收取报酬,这才是现代律师 的雏形。我国是在清末起草的《大清刑事民事诉讼法》中才首次提到“律师’’。 律师,在《辞海》中是这样解释的:“律师是指受当事人委托或由法院指定, 依法协助当事人进行诉讼活处理其他法律事物的专业人员”。最早的律师源于古 罗马的辩护人,发展到后来到了资产阶级革命胜利之后才有了现代意义上所谓律师保密义务的伦理困境 的的“律师”,我国在年起草的《大清刑事民事诉讼法》中,初次提到了 律师。世界上有许多国家的律师是分种类的,比如,在英国他们分有专门律师 与平民律师;在南斯拉夫,分为公社律师和社会自治律师?一在我国,律师经历 了一个历史的发展过程,对律师的理解也有不同。 探讨律师的保密义务就要对律师进行定位分析。要探究我国律师在社会生 活中扮演什么样的角色,首先要明白律师是一个什么样的职业,律师到底是在 为谁服务。这对于律师到底保不保密,到底做不做证,有着很关键的作用。笔 者参考了众多学者和论文,大概一般情况下会把律师的职业做出以下的分类。 国家法律工作者,顾名思义,作为~个国家的法律工作者,那么他的服务 对象肯定是国家,那么他的利益取向也肯定是国家,他维护的也是国家的利益, 我国早在年的时候颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,其中在次条 例的第一条:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企事业单位、 社会团体、人民公社和公民提供法律帮助”,从此处就可以明显得知,在 年代的时候,我们国家的律师地位是跟检察官的地位是差不多的,在那个时候 律师是吃国家饭的公职人员,他们的工作单位“法律顾问处’’,就是跟现在的事 业单位的性质是差不多的。自然而然,他们作为委托人的辩护人,他们的立场 肯定是站在国家的角度,站在国家利益高于一切的立场上来思考问题的。但是, 因为是特定的历史时期,肯定会产生跟特定的历史时期相关的产物,就如同我 国早在年颁布的“流氓罪”一样,在那个时期,打架斗殴,损害他人取乐 等这些行为,都会被定为“流氓罪”,在当时最著名的“流氓”就是当时当红的 影视明星迟志强,而当时迟志强是跟一个人跳贴面舞被邻居举报被判流氓罪而 锒铛入狱,这在今天是很难想象的,而这一罪名也在年召开的第五届全国 人民代表大会进行第五次修订的时候被删除。那么同样是在实际年代的 国家法律工作者,是适应当代社会的潮流,适应的当时老百姓那种根深蒂固的 “官本位”思想,而这一对律师制度的定位也是跟当时的计划经济相适应的, 因为毕竟在在那个年代,一切都是“计划”着来的,律师制度也是一样,所以 他也是有很大的局限性的,那么随着计划经济的结束,市场经济的到来,律师 制度也发生了改变,“年,由‘律师顾问处’脱胎而来的‘律师事务所’ 开始的经费体制改革并逐步推行自收自支的经费管理体制,年开始的‘合 作律师事务所’试点工作,以及年根据邓小平同志南巡讲话的精神,国务 。李国庆.美国律师的【】.律师与生活,,. 圆赵庆飞.试论律师执业利益冲突解决规则川.理论观察,, 第一章律师保密义务的基本问题 院批转的司法部《关于深化律师工作改革的方案》都是对‘国家法律工作者性 质’的否定?’’。 我国在年的第八届全国人民代表大会常务委员会第次会议通过了 中华人民共和国第一部“律师法”,第二条就明确规定了“本法所称的律师,是 指依法取得律师职业证书,为社会提供法律服务的执业人员,文中提到了“为 社会提供法律服务的??”,意思很明确,是说律师现在的服务对象是“社会”, 那么这个社会究竟具体指的是什么,这个“社会包括那些人,并没有做具体 的说明,是单纯的的指需要法律帮助的人还是社会需要律师提供法律帮助而 伸张正义如果单纯的理解,那么律师的服务对象就是社会,律师是为了维护 社会的公平和正义而存在和发展的,律师存在的意义也是对社会提供法律帮助。 虽然在这个时候律师已经不是依附国家的“皇粮“而存在,但是国家却对律师 们提出了明确的要求,即:为社会提供法律服务。但是这个时候律师的性质就 不像公、检、法一样,这个时候的律师不像以前一样现在的律师并不占用国家 的编制。其实各个国家有律师也大部分都是需要通过法律考试才能获得执业的 资格。 上面已经论述过社会法律工作者,为什么这里还要说“法律服务工作者” 呢两者有明显的不同吗不都是法律工作者吗其实这一提法是我国著名的 诉讼法学家、西南政法大学教授徐静村提出来的,他之所以提出这种说法, 是 因为他认为律师是用他专业的法学知识向老百姓或者是企业团体提供法律服 务,那么律师就应该是属于法律服务业。而且律师又不像是公、检、法一样, 他没有任何国家的性质,而且,律师也不能像他们一样有行使国家职权的权利, 他们并不是国家的公职人员,所以当律师们在接受委托人的委托的时候,他代 表的是他自己的行为,自己的意志,所以,作为一名律师,他所要做的是维护 委托人的权益,保护委托人的利益不受侵犯,他所做的就是遵从法律,这是跟 国家没有关系的,是不受国家的摆布和束缚的。那么所以律师在作为一名律师 的时候,在面对委托人的时候,他跟委托人之间是信任和帮助的关系;作为一 名律师,在面对公、检、法的时候,他提供他作为律师应该提供的正当的辩护。 所以,律师所服务的对象就是我们的社会服务业,那么徐静村教授的提法即明 说了律师是要为社会服务的,但是他又有他的独立性。 关于自由职业者,笔者还是比较倾向于这种说法的。自由职业者的英语说 。赵庆飞.试论律师执业利益冲突解决规则川.理论观察,,.律师保密义务的伦理困境 法是“一”,翻译过来就是自己雇佣自己的意思,香港译作“自雇 人士”,《韦氏大词典》把自由职业者定义为:独立工作,不隶属于任何组织 的 人;不向任何雇主做长期承诺而从事某种职业的人?。像现在比较新兴的职业, 比如网络作家,淘宝上面的卖家等等一般都会认为是自由职业者。而且在国外 的大部分国家也都认为律师是自由职业者。比如在英国,律师一般都是不能够 拿工资的,他们是公司成员或者是律师协会成员来参加案件的辩护的。但是, 在国外,律师在人们的眼里是一份非常好的职业,就像医生一样,赚的钱多又 受人尊敬,这一点跟我国的国情截然不同,使人们对律师这一职业的充满了见 钱眼开、唯利是图、为虎作伥、缺乏社会公德等负面评价。 律师本应该是以其过硬的专业法律知识来为委托人进行无罪或者是减轻罪 行的辩护,但是由于律师在我国的发展时间比较短,律师们出现了这样或者那 样的问题。比如,在委托人进行案件咨询的时候,谎话连篇,过分地夸大自身 的能力,向委托人保证肯定能把官司打赢等,但一旦委托人把费用付给律师之 后,律师在调查案件的时候往往敷敷衍衍,草草了事。当委托人质问的时候就 闪烁其词,导致现在律师在我国的声誉不佳。 哈佛大学法学院的教授德肖维茨有一段经典的论述:律师必须要最大限度 地维护客户利益,只有这样才能形成有力的抗衡和平衡,正是律师与控方之 间 的抗衡,才能够减少冤枉和司法的恣意。所以把律师归类为自由职业者是最恰 当和最适合的圆。 律师保密义务的定义 律师保密义务是律师应该遵循的行为规范,但因为这一义务在执行中会与 其他的法律和道德规范相冲突而成为一个特别需要关注的问题。律师保密义务 是指律师对其在执业过程中接触到的秘密事项不得泄露,或未经当事人许可不 得泄露的义务。律师的保密义务也是不能免除的。律师在执业过程中,会知悉 国家机密和当事人的一些个人隐私、商业秘密,其中可能包括当事人尚未被司 法机关掌握或指控的犯罪事实或证据。当事人出于对律师的信任,一般会将有 关真实情况告知律师,而如果律师泄露出去,当事人将会处于极为不利的境地。 这种情况的发生,会使当事人乃至整个社会对律师丧失信任和尊重,从而动摇 。卢大林.浅谈我过律师的角色定位们.法学研究,,. 圆潘少华.新律师法视野下辩护律师保密制度的完善【】.辽宁师范大学学 报,,. 第一章律师保密义务的基本问题 . 整个律师行业赖以存在的基石。 在年的时候,我国的司法#考试题#第二卷第出了这样的一道题目: 辩护律师乙在办理涉嫌抢夺一案中,了解到甲实施抢夺时携带凶器,但是办案 机关并未掌握这一事实。对于该事实,乙当如何处理给出的答案是:、应 当告知公安机关;、应当告知检查机关;、应当告知人民法院:、应当为 被告人保守秘密。这是当年颇具争议的一道题目,因为在国外的许多国家,毫 无疑问的答案肯定是,但是,当时给出的答案却是,这就是因为我国法律跟 国外的不同。不但法律不同,而且它导致的后果也是完全不一样的,在美国有 一个知名的案例叫“快乐湖尸案,这个案件就牵涉了关于律师一委托人特权, 这个案子发生在年美国的纽约的夏天,当时罗伯特?格鲁 的人, 被控方指控说是谋杀了一个名叫菲力普?敦布普斯基 当时的法院给罗伯特?格鲁指派了两名辩护律师为其辩护。这两名律师就是富兰 克?阿迈尼 及法兰西斯?贝尔格’ ,估计这个时 候富兰克?阿迈尼也没有想到他以后的生活就会因为这个案件变得艰辛,也 没料 想到就是因为这个案件而声名大噪。与此同时,在快乐湖野营的一名女孩叫做 苏珊?波兹 的女孩也失踪了,苏珊?波兹的失踪时间与菲力普?敦 布普斯基被害的时间比较接近,当时警方也怀疑这两起案件也许都是罗伯特? 格鲁所为,但是控方又没有证据,因为并没有发现苏珊?波兹的尸体,所以也不 能宣判罗伯特?格鲁的罪行。可是后来罗伯特?格鲁在与辩护律师的交谈过程中, 他却向两名律师承认了自己杀害了苏珊?波兹之外还承认了杀害了其他两名女 性的犯罪事实。随后警方在寻找苏珊?波兹尸体的时候跟罗伯特?格鲁的两名辩 护律师进行了交谈,但是对于罗伯特?格鲁的犯罪事实,这两名律师却只字未提, 他们为了保守他们当事人的秘密紧紧的闭住了他们的嘴。后来这两名律师按照 罗伯特?格鲁的说法找到了他所说的找到了被害人的尸体,并且拍下了照片。但 是自始至终他们两名律师对于罗伯特?格鲁所说的犯罪事实却什么也没有 说。但 是后来在庭审的时候罗伯特?格鲁自己却对自己所有的罪行供认不讳,他们的两 名律师也只好说其实犯罪嫌疑人已经把事实告诉了他们,并且告诉了法庭藏尸 的地点,后来警察们按照罗伯特?格鲁所说的找到了所有被害人的尸体。但是这 时候引起轩然大波的并不是人们感叹罗伯特?格鲁杀人的罪行有多么残忍和恶 劣,而是这两名辩护律师的行为,他们明明知道犯罪嫌疑人的罪行,不但不检 举甚至居然还为犯罪嫌疑人保密,当时的人们对与这两名辩护律师的做法表示律师保密义务的伦理困境 强烈的反感,甚至要求起诉这两名律师。后来这两名律师就接受了调查,但是 由于去藏尸地点去查找尸体,然后把尸体挖出来最后进行埋葬的就是法兰西斯? 贝尔格,所以当时就对他一人进行了起诉,但是这引起了律师界的强烈不满, 后来便撤销了对他的指控。但事后来这多名受害者其中一名的亲属却对这两名 律师提出了申诉,后来也被驳回了,他们给出的解释是律师就是应当保守当事 人的秘密,这样能够让律师更好地帮助委托人进行辩护,这样也是对律师的保 护。 美国是一个判例法国家。判例法 就是比如一个案件经过法院 的判定因为具有了法律效力的话,也就是说,如果以后发生相同或者相似的案 件,先前的被判定的案件就是这些案件判决的依据。此案就成为美国关于律师 面对道德伦理困境时的经典案例,并由此根据富兰克?阿迈尼 及法兰西斯?贝尔格 这两名律师改编成了电影《保持沉默》 。律师们把他们两名律师当作英雄,美国律师协会还在 年的时候给富兰克?阿迈尼 颁发了卓越律师奖。但是这件事情 发生在我国的话,结果就是刚开始我找的那道司法考试的题目是一样的,在我 国,作为一名律师,维护国家的利益和社会的利益往往都是第一位的,毕竟没 有国家和社会就没有家庭和个人。如果有类似快乐湖尸案的时间发生在中国, 我国的律师就应当把委托人告诉律师的和案件的破解有关的内容告知检查机 关,并且在庭审的过程当中作为证人站在证人席位上指证自己委托人的犯罪事 实,最后委托人是因为律师的告发和指证而锒铛入狱而并非是公安机关破获。 通过这个司法考试的题目大家也能看出在我国,律师保密仅仅是一种形式, 并 没有实际意义。 我国现行法律中并没有真正的律师保密义务的规范。我国学者把它叫做“拒 绝做证权、“拒证特权或者“拒证特免权”。在我国的刑事以及刑事诉讼法以 及律师法中要求,如果律师在帮助委托人进行辩护的过程中,如果律师被委托 人告知其犯罪的事实而不利于律师对其委托人进行无罪辩护或者减轻罪行的辩 护的话,律师有义务向法庭告知详情并最为证人指控自己的委托人,学者们一 般认为保密特权包含了律师保密特权和拒证权两个方面,都是一个律师作为律 师来讲要对其委托人的利益进行保护。关于律师保密义务既可以在法律的角度 上来探讨这个问题,同时它也蕴含着的道德困境。 律师保密义务的范围第一章律师保密义务的基本问题 那么,一个刑事案件,从律师接受了受委托人的委托开始,到案件审理的 结束甚至是结束以后,律师究竟应该对什么进行保密如何保密保密到几 时让我们先来看看什么是律师保密的范围。 .我国关于律师保密范围的界定 我国第一部律师法是于年八届人大常委第十九次会议通过的《中华人 民共和国律师法》并于年月日开始施行的,其中第三十三条规定了“律 师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄漏当事 人的隐私。后来在年第十届全国人大常委会第三十次会议通过的新修订 的《中华人民共和国律师法》并于年月日起施行,新的律师法在第三 十八条中对律师的保密义务的范围做的重新的修订,在原来三十三条内容的基 础上,加了一款“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿意泄漏的情 况的信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害 国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息 除外”?。那么这“不得泄漏当事人的隐私中的隐私究竟指的是什么这个到 现在我们仍然存在很大的争议,但是理论界比较同意和认定的是这种观点:即: 私人信息、私人活动和私人空间。私人信息一般指的是有关个人的信息,比如 个人的家庭住址,个人的一些有关生活的经历,个人的生活收入或者是生活来 源等等这些跟个人有关的信息。私人活动是指比如有关个人从事的活动信息, 比如说个人早饭吃了什么,在哪吃的和和谁一起吃的,比如个人最亲密的好朋 友都喜欢在一起做什么,夫妻之间的生活等等这些不愿意公开的活动,这都是 属于私人活动的信息。私人空间是指个人所处的地方或个人本身身体的一些隐 私的地方,比如说个人的花园,个人租住的宿舍,个人的住所,个人的日记等 等这些都属于私人的空间。业内学者现在普遍认为是有这三类隐私。 .国外关于保密范围的界定 在美国,律师的保密义务叫做“? ”意思就是“律师 一委托人特免权。其实与其说是律师的的特权还不如说这是委托人的特权, 其实美国这项“律师.委托人特免权”是说,律师对他所代理案件,如果他的委 托人告诉了案件的实情,但是这不利于他对他的委托人进行辩护,那么他有权 对法庭进行保密,但是这实际上是其委托人如果要求保密的话,他必须保密。 。严军兴.我国辩护律师制度的问题与完善.北京:中国方正出版社.. 李国庆.美国律师的管理制度【】.律师与生活,,. 律师保密义务的伦理困境 也就是说这项权利是他委托人的权利,但是他有保密的义务。美国著名的法学 教授艾伦?德肖微茨认为,大部分的刑事诉讼的唯一目的就是把官司打赢,就像 百米赛跑的运动员一样,他的目的就是能够跑出一个好名次,拿到一个好的 奖 项,得到荣誉,所以律师和他的委托人,他们并不是为了能够伸张正义,他们 的唯一目的就是能帮他们的当时人开脱,能把官司打赢。 德国在其《刑事诉讼法》的第条第一项中也规定了很多人对其在执行职 务过程当中知悉的有关案件的内容有拒绝作证的权利?。在这里为什么要说“很 多人”,因为这其中不仅仅包括律师,还包括了其他可能通过职业活动过程中有 可能知道或者了解案情的人,他们在法条中规定了很多职业种类,比如,医生, 新闻记者,公证人和律师等等,这条法律是他们的“免证特权”,但是他们为什 么要这么规定呢德国设立这个免证特权,是因为不想使这些有特定关系的人 之间的信任关系因为法庭或者说是国家的强迫,为自己的病人、采访对象、被 公证人或者是委托人作证,假如真的让这些人去作证的话,那么就会让人们对 从事这些方面工作的人失去了信任。 在英国,律师的保密特权并没有成文的规定,直到年才有正式的文件 规定了,但是实际上这个时候这个律师保密特权在美国已经被广泛的认可,“保 密特权能够让老练的律师以最为公正和及时的方式处理可能会导致诉讼的 权利 主张与纠纷,只有当事人能够充分的告知这些专家于纠纷有关的事实,专家们 才能有效地展开工作”。“如果委托人知道律师不会在法庭上不顾他的反对,被 迫说出他告诉律师的事情,那么当时人就可以放心的向律师透露充分的信息”。 律师保密义务特征 本文对律师保密义务的研究仅限于在刑事诉讼这个方面。因为在我国现在 的诉讼模式只有三种,一种是行政诉讼,一种是民事诉讼,再一种就是刑事诉 讼。行政诉讼就是通俗的“民告官”,也就是说,在行政诉讼案件中,被告一方 是行使行政管理权的行政人员即作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的 组织,原告是人民大众、单个的自然人或者是法人、组织等等,而且一般原告 都是为了维护自己的权益不受违法行政行为的侵害。但是,在我国,涉及行政 违法的案件虽然有,但是远远少于其它另两种案件类型。笔者曾经在太原市迎 泽区人民法院和太原市小店区人民法院旁听,一般情况下遇到的都是民事案件 。唐芳.论辩护律师保密特权制度及其完善【】.西华师范大学学报哲学社会科学版,,. 戴维?鲁本.律师与正义一个伦理学研究【】.戴锐译.北京:中国政法大学出版社.. 第一章律师保密义务的基本问题 和刑事案件类型比较多。再说民事诉讼。民事诉讼就比较普遍和大众化。民事 诉讼就是老百姓所谓的“民告民”,就是老百姓和老百姓打官司,就是民事纠纷, 这是咱们在日常生活中最常见的纠纷,比如离婚纠纷,损害赔偿纠纷,债权纠 纷,合同纠纷,遗产继承纠纷等等,而似乎好像都多多少少涉及点“钱”,这些 纠纷在日常生活中比比皆是,而解决的方式也往往比较简单,而且利益涉及的 范围也比较有限,往往就是跟纠纷有关的几个当事人,如果一方败诉,一般也 许就是败诉的一方受到损失,跟他人毫无关系,可以这么说,涉及的范围还是 比较小的。最后是刑事诉讼,本文讨论的有关律师保密义务也就是围绕着这部 分讨论的。刑事诉讼,本人觉得这是对社会危害比较大的诉讼模式,倒不是说 这种模式有危害性,是因为触犯了这种讼诉种类的行为具有危害性,而且他/ 她危害的不仅仅是个人的利益和安危,还涉及到整个社会的利益和安危。这种 危害个人和社会安危的实施者,也就是犯罪嫌疑人,由控方国家机关,我国 是检察院起诉,然后由法院判定,这个犯罪嫌疑人是不是需要被追究刑事责 任。而且,触犯刑法,那么就是会危害社会的和谐和稳定的比较恶劣的行为, 诸如:故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、纵火等等,这些 行为都是对整个社会构成威胁的犯罪行为。为什么说这些行为会危害到整个社 会的利益呢因为整个社会是由我们单个的自然人组成的,而犯罪分子有的时 候的作案对象有特定的和非特定的两种,比如:蓄意报复等行为,这种行为是 针对特定的人实施的报复行为;抢劫行为,本来犯罪分子实施犯罪的对象不是 特定的,但是他的犯罪目的是特定的,就是为了抢夺他人财物,那么,大部分 人就属于这个犯罪分子要实施抢劫的对象,从而对社会产生的威胁。假设被抢 劫者不肯放弃财物,犯罪分子往往又会对其构成人身安全的侵害。公安机关如 果未能及时将犯罪分子抓捕归案,那么犯罪分子会产生侥幸心理,从而连续作 案,侵害的就不仅仅某几个人的人身和财产安全,对整个社会都会产生危害。 再举一个简单的例子,如果辩护律师的委托人是一名涉嫌杀人罪的犯罪嫌疑人, 但是由于公安局和检察院苦苦找不到证据证明他是真凶,而且辩护律师也极力 为自己的委托人做辩护,所以最后只能对这位犯罪嫌疑人无罪释放,但是无罪 释放之后,他无意中就告诉了自己的辩护律师,说明了其实自己就是真凶,那 么在这个时候,律师应该怎么做保持沉默如果保持沉默的话,那么真凶就 会逍遥法外,极有可能去继续的杀人或者进行其他的暴力犯罪行为,我们的社 会就会置于危险之中。因为危险是未知的,不是特定的,所以,许多人都有遇律师保密义务的伦理困境 到这种危险的可能。如果真如前文所说,这会危害到每个人的安危,关系到整 个社会的利益,那么,为了整个社会的利益,律师把自己的委托人送上法庭, 就是伸张了正义。那么,这是一个什么问题是法律还是道德还是既是法 律问题又是道德问题是法律问题,那么作为律师,律师的保密义务是程序正 义还是实体正义如果是道德问题,那么作为律师,为的是伸张正义,为委托 人伸张正义,那么律师是单纯的为委托人的权益而辩护,还是当委托人的利益 和广大人民的利益发生冲突的时候,律师应该怎么办是保护自己的委托人, 为自己的委托人争取到最大的利益,帮助自己的委托人免除牢狱之灾,或者是 减轻罪行,还是为了整个社会的正义和利益,大义灭亲,把自己委托人的信息 跟案件有管甚至能决定案件的判决的信息告诉控方,然后为了维护社会的 安定和团结,为社会伸张正义,甚至是上升到了为了国家的利益的高度,而把 自己的委托人亲手送进监狱,深入思考和探究,这究竟是怎样的问题。 作为一项义务,律师保密义务有其自身的特点。首先,律师保密义务是一 种与职务相关的义务。律师保密义务具有明显的职务特征,是和律师的工作密 切相关的。律师保密义务要求律师保守的是和其职业相关的秘密,即律师在履 行职务过程中接触到的国家秘密、当事人的商业秘密或个人隐私。其次,律师 保密义务的客体为秘密。律师保密义务的客体必须是秘密事项,既包括国家秘 密,也包括当事人的商业秘密和个人隐私。只有对依法可以确认为秘密的事项, 律师才负有保密的义务,对那些依法不应确定为国家秘密、商业秘密或个人隐 私的事项,律师不负有保守秘密的义务。 此外,律师保密义务是道德义务也是职业纪律义务和法律义务。律师保守 秘密的义务受多种规范的约束,既是一种与律师职业道德有关的义务,也是一 种律师执业中的纪律和法律义务。作为道德义务,律师保守秘密义务受律师执 业道德规范的调整,主要要求律师从内心谴责、社会评价等角度来权衡利弊, 以遵守义务。遵守道德义务主要是律师的一种自觉行为。作为纪律义务和法律 义务,律师保守秘密义务受有关律师执业纪律规范和执业法律规范的调整,此 时律师保守秘密义务具有强制性,如果律师违背该义务将要受到相应的纪律 处 分或法律惩罚。 基于律师保密义务的特征,这一义务既是法律问题又是道德问题。我们既 要从法律的角度来研究这一问题,也要从道德的角度来研究它。作为律师,为 第一章律师保密义务的基本问题 的是伸张正义,为委托人伸张正义,他就要承担道德责任。当委托人的利益和 广大人民的利益发生冲突的时候,律师不仅仅面临的是法律问题,也是一个实 实在在的道德问题。他既要保护自己的委托人,为自己的委托人争取到最大的 利益,帮助自己的委托人免除牢狱之灾,或者是减轻罪行,也应该为了整个社 会的正义和利益,为了维护社会的安定和团结,为社会伸张正义。这里的冲突 会导致律师的道德困境。研究律师保密义务就是要探究这一问题,寻找最好的 解决途径。第二章律师保密义务中的道德困境 第二章律师保密义务中的道德困境 律师保密义务是律师的基本的职业道德规范,但是它在实施中却会面对种 种的道德冲突,甚至影响到律师的职业行为。要解决这一问题就必须探究律师 保密义务中存在的道德困境,从而寻求恰当的解决途径。 尊重隐私的困境 保护当事人的隐私是律师保密义务的重要内容,但在律师执业活动中却会 面临道德困境。关于隐私的问题,国内外也说法众多,因为每个国家有各自的 现实的国情,各国的风俗习惯不同,那么对待隐私问题的看法也会有所不同。 那么,到底什么是隐私呢隐私,就其表面意思就可以知道。“隐’’字一般主要 是指隐蔽着的事,而“私”就是私人的,属于自己的范围的,自己的秘密的, 本人自己不愿意公开的,那么连在一起便是指个人不愿意公开的私事或者是秘 密之类的。在汉语中,隐私则主要是强调个人自己的,不想告知别人的关于自 己的事情。 隐私的主体是自然人。隐私来源于人的本身的关于自己的事情公开在大庭 广众之下感到不舒服,会觉得有羞耻感。这正是源于作为自然人才会有的这种 特性。但是有的人会说,那么如果这个秘密不是个人的呢是某个单位的或者 是企业的昵他们可不是自然人啊。对于这个问题,很简单,因为这应该是属 于商业秘密的范围了,因为他们的秘密与经济是相关的,与他们所从事的工作 的诚信度是相关的,所以这是属于商业秘密的范围。那么,这里所说的隐私就 是自然人的隐私。 隐私的客体是自然人的个人事务。为什么人会有隐私呢作为一个人,每 天要从事各种各样的活动,从事自己的工作也好,在自己的家里面做些什么事 情也好,总之都是要“做”出一些行为的,而这些行为,是具体的,有它的具 体的表现形式表现出来的,比如,最近见过什么人,夫妻之间的生活,这些都 是正常的,积极的方面。当然,也有不好的方面的隐私,那种行为会让我们觉 得不是很赞同,因为这种隐私行为是对社会风气造成不良影响的,或者甚至是 犯罪的。这些都是隐私的行为。另外,还有就是物体的隐私,比如,个人身体 的比较隐私的部位,自己的日记,或者是跟朋友之间写信的记录随着科 技的发展,写信的形式也是多种多样的,现在的电子邮件也是其中的一种,或 者是自己电话的通话记录。这些都是可以看的见的“隐私”。而且这种隐私也最 容易被人发现并且被证实,因为这是所谓的“物证”。律师保密义务的伦理困境 隐私可以最早追溯到第一个原始人用动物的皮毛或者是用树叶来遮挡身 体。从这个时候开始,人们便是有了关于隐私的最早的原型。因为这个时候人 们已经渐渐的有了羞耻感,而这样的行为便说明人也开始渐渐的与动物划开了 界限。而隐私的产生正是说明了,作为个人来讲,隐私权是作为一个公民来说 最基本的权利。 我国的《宪法》中并没有明确地规定隐私权,也没有明确地说出隐私权这 个概念,只是说作为中国的公民享有人格尊严不被外人侵犯和不被外人诬告。 这里虽然没有明确的规定隐私权的概念,但是我们可以从中引申出来这应该 是 属于对人格尊严这种权利进行保护的意思,我们可以认为这其实就是宽泛的对 隐私权进行规定。而在民法方面,在年制订的《民法》里面,也没有 确切的讲我们所谓的“隐私权”,而是说如果以不好的方式比如类似于对他人进 行诽谤或者是造谣然后人家的名誉受到了严重的影响甚至在社会上造成了不良 的影响从而对他人的的名誉造成了不好的影响,就是属于在侵害这个中国公民 的名誉权。在这里也只是说了“名誉权”也没有确切的说出隐私权这个我们都 想为自己进行保护的权利。而我国在年的全国人民代表大会上通过并于 年开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》里虽然简单的在法条的第二 条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包 括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、 监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现 权、股权、继承权等人身、财产权益?。但是很遗憾的是,我国的《侵权法》 也并未明确的规定隐私权具体的范围,而关丁个人隐私权的范围,也足仅仅 是 学者在学术讨论的过程中达成的一致的看法,也就是中国人民大学教授王利民 在其著作《人格权法新论》里面所做的阐述,而这种阐述也是现在我国学术界 比较普遍认同的看法,王教授把隐私权解释为:“隐私权是自然人享有的对其个 人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格 权。”?隐私权的内容不明确将会使得保护隐私成为空洞的号。律师保护当事 的隐私也将难以落到实处。 但是到现在我国仍然没有明确的把个人的隐私权的具体权利细化,只是单 单说现在作为中华人民共和国的公民享受这种权利,诸如财产权那样被确立应 该处于被保护的地位,所以,这只能说是我国在立法上面的缺陷。但是,到底 。周守俊.关于辩护律师保密权的若干问题研究阴.经济研究导刊,,. 圆同上 第二章律师保密义务中的道德困境 存在不存在隐私权呢这个答案是不言而喻的。因为,我们每个公民构成了社 会,但是我们却也是一个个单个的个人,我们每个公民也是单个的个人,每个 人有每个人不同的个人利益。即使是集体的利益放在首位,但是,作为个人的 利益也是不能忽视的。打个比方说,我国在个人财产的保护方面的法律规定 还 是比较完善的,这是因为什么这是因为我们注重个人的利益。但是随着时代 的发展和经济的飞速发展,人民的生活观念和价值观念也和以前发生了翻天覆 地的变化,在人们的物质生活得到满足的同时,人们也越来越注重精神生活和 文化生活,自己生活的方式也多种多样,这个时候就产生了很多附带的东西。 相对于我国而言,在世界范围内,隐私权的发展历史不到百年的时间,在 这方面,做的比较好的当属美国,美国早在年的宪法修正案里面明确的规 定了隐私权的存在,并且对具体的算做是侵犯隐私权的范围做出了非常明确的 规定。 但是不论法律是如何规定的,可以肯定的是,作为一项权利:它是的确存 在的。那么,既然它存在着,而且它的存在,关乎着我们个人的利益,那么, 我们就应该去保护它,保护我们自己的隐私权。这当然也同样包括在刑事诉讼 中的隐私权,我们不单单要在生活保护自己的隐私权,在法庭的谁让你盘当中 也是如此。因为不论场合有什么不同,隐私终究是隐私,都理所当然的应当收 到保护,即使在法庭上,更应如此。 克瑞特梅克坚持律师必须坚持保密义务,认为秘密交流 的保障是隐私权保护的主要内容。在他看来,不仅夫妻之间、律师与委托人、 心理医生与病人间的秘密交流有保障的必要,父母子女、室友与室友、医生与 病人、顾客与客户、法官与法官助理、议员、行政官员及其助理间的秘密交流 也有在一定条件下加以保护的需要。隐私权开始盛行的二十世纪七十年代,它 在法律中受到了关注,这具有重要的意义。但是,有些理论家认为,克瑞特梅 克学说的缺点是过分强调隐私权的重要性,这必然会忽视发现真实的意义,缺 .少了价值衡量,则容易导致毫无原则地扩大律师特免权的疆域。对隐私权进行 保护是必要的,但这种必要性并不能完全等同于采用特免权的必要性。从这种 争论中我们能够看到律师保守当事人的秘密所要面临的一些两难。 尽管律师保守职业秘密是律师与当事人之间建立信任关系的前提,同时也 为当事人享有隐私权提供了保障,但是律师在履行此项义务同时,却承担着沉 重的道德负担。现代社会要求人们面临恶的东西时,每位有良知的人应当具有律师保密义务的伦理困境 揭发恶、与恶作斗争的勇气和付诸行动。律师在执业过程中,必须全面地了解 有关案件的情况,无疑会了解当事人的一些隐私。律师会了解到一些不被公 众, 包括国家侦查司法机关没有掌握的犯罪事实。从道德感角度讲,在这种情况下, 律师应当从维护被害人的角度,或从维护社会正义角度,揭发这类犯罪事实, 以满足被害人的愿望以及社会公众对安全、秩序的要求。但是,作为律师,出 于职业的考虑,律师不能向公众公开这种对当事人不利的事实,从而在人性角 度抑制了律师的正义感。律师保守职业秘密的义务使一些与案件有密切联系的、 具有证明力的,有些时候甚至不能被其它证据取代的证据得以隐匿,对查明事 实不利。在刑事案件中有可能保护有罪者。功利主义者边沁曾就以此对律师保 守职业秘密进行过猛烈地抨击。他认为,帮助有罪者有时逃避惩罚的规定只会 是一项坏规定。在民事案件中,则可能隐瞒了当事人一方不币当的行为,而与 维护社会正义,倡导在社会经济活动中诚信交往的理念相违背。试想一下,如 果受害人是一个社会明显的弱势群体,那么在承担保密义务的同时,富有同情 心、富有爱心的律师所承担的道德负疚感就更是可想而知。 义务冲突的困境 义务,就是说个人在道义上、责任上应该尽到的责任就是所谓的义务。具 体来说,就是根据个人在社会中所从事的职业,或是在家庭中所处的身份,这 是前提条件,在这样的前提条件下,个人所做的行为,作或者是劳动等等. 这是一种责任。比如在家庭中,作为子女来讲,有赡养老人的义务。在工作中, 不论是什么工作,都要忠于职守,做好自己的本职工作。具体来说,做为教师 这个职业,就是教书育人,但是教师不能因为个人的喜好想教什么就教什么, 也不能凶为学生学习成绩的好坏区别对待。作为医生,医生的本职就是救死 扶伤,治病救人,而这样的行为是不分病人的好坏的,并不能因为病人的贫穷 或者说是坏人就不履行作为医生的义务,病人再坏也是要救治的。而笔者认为 这同样适用于律师,律师也是一种行业,而作为刑事辩护的律师就是要替自己 的当事人进行辩护,这是律师的本职工作,也是律师作为律师的义务。 作为律师来讲,他有义务为自己的当事人进行辩护,也有义务保护当事人 的隐私,这是做为律师的义务。但是如果律师因为了其他的利益考虑,而将自 己当事人的隐私公之于众的话,那么他便是违背了保密义务。暂且先不说这是 不是与各个国家的法律是不是相悖的,因为各个国家关于律师的义务规定不一, 第二章律师保密义务中的道德困境 但律师经常陷入不同义务的冲突中。律师要全心全意履行自己作为律师的职 责, 尽全力为自己的当事人进行辩护,但是如果当事人损害了公共利益的话,律师 仍能毫不犹疑地保护当事人的隐私吗另一种情况就是律师也尽心尽力的为自 己的当事人辩护,但是当他知道自己的当事人所做的事情是对公共利益的损害, 那么这个时候他选择停止为自己的当事人进行辩护,并且指证了自己当事人的 犯罪行为,他的当事人也因为他的指证而最终入狱。那么站在保密义务的角度 来看的话,后者的确是有违律师的义务。 在人们的传统印象当中,如果律师为坏人进行无罪或者是罪行减轻的辩护 的话,那么这个律师就是为了金钱而狼狈为奸,因为社会不能纵容坏人横行。 但是,我们究竟需要不需要这样肯为坏人做辩护的律师呢这是从无关者的角 度来看待这个问题。但是如果是律师接受了委托或者是法庭的指派呢律师要 采取不作为的态度,不调查不研究不取证就直接让法庭对制定给自己的当事人 做判决吗,答案肯定是否定的。因为作为律师,为自己的当事人进行辩护就是 律师的职责。然而这并不是说律师为坏人做辩护就是律师赞同了坏人的观点或 者是选择与坏人为伍。作为律师,他的义务不仅仅是为了维护社会的公平和 正 义,他也需要捍卫自己当事人的利益。这当中就同样包括了在辩护过程中以至 于判决下达以后律师都要尽到自己的义务,无论自己的当事人有罪与否,作为 律师来讲,都要对他所知晓的有关于当事人的秘密守口如瓶。 律师职业伦理的核心价值主要体现在两个原则上,一是忠诚原则,强调的 是律师的忠诚义务和维护委托人权益的责任,二是正义原则,强调的是律师的 保障人权、维护社会正义的义务。律师的两难就在于他常常会因为自己履行义 务而面临道德冲突的困境。律师要为当事人服务,则就该负有更大的维护当事 人权益的义务,所以几乎在所有建立保密制度的国家,律师涉及保密的刑事责 任明显重于普通人。这样才能更好地规范律师的个人行为,保持其对国家、对 法律的忠诚,提高其职业操守,更重要的是,使律师和当事人之间能够真正建 立起一种信任关系,当事人可以全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况, 以最大限度地发挥律师的作用,保护当事人的合法权益。对律师来说,保密义 务是神圣的,他将对客户绝对的忠诚。 正义是人类社会的美德和崇高理想,是人类社会不可或缺的。法律本身也 是社会正义的体现,律师更是一种维护社会正义的职业。每一位律师都有义务 维护社会正义。它已经成为人类伦理道德、法律规范的重要组成部分。律师保密义务的伦理困境 可见,辩护律师在对当事人负有忠诚义务的同时,还担负着维护司法正义 的使命。对辩护律师职业伦理的两个核心价值,如果将对委托人的忠诚义务绝 对化,那么将辩护律师所担负的正义和公益的使命丧失,如果过分强调辩护律 师的正义使命,那么又会将辩护律师沦为检察官的角色,使辩护律师失去存在 的理由。因此,各国在构建辩护制度时,都要寻求在忠诚与正义之间找到平衡 点。 律师面临的义务冲突也体现在保密义务与真实义务之间的冲突。我国法律 中规定了律师的保密义务,但同时又规定不得隐瞒事实,甚至还规定了必须肩 负如实作证的义务。我们的律师在法律所要求的保密义务和“不得隐瞒事实” 的真实义务之间难以取舍。对于这种两难的困境,出于道德和安全的考虑,很 多律师选择了拒绝为委托人辩护。这是律师的一种悲哀。 有些理论主张辩护律师对法庭负有消极的真实义务,与公、检、法负有的 积极查明案件真相、确保法律真实的义务不同,法律不要求辩护律师去积极地 去揭露和证实案件对于被追诉人不利的真相,法律只要求辩护律师负有消极的 真实义务,消极的真实义务要求律师履行真实义务时受到保守职业秘密义务的 限制。在西方国家,律师违反保密义务提供的有罪或罪重的材料,不能作为证 据使用而被排除在诉讼程序之外。即使如此,保密义务和真实义务之间仍然存 在一种紧张关系。 功利评价的困境 律师保密义务的问题也可以在功利主义的角度下思考。保密义务可以看做 是满足功利最大化的。这也是后果论者处理义务的方式,即功利最大化的行为 就是人们的义务。功利主义的道德观与权利理论的道德观在律师保密义务上也 会产生冲突。律师更应该重视社会功利还是个人权利功利与权利的冲突也是 律师保密义务中的道德困境 边沁所说的“最大多数人的最大幸福”,是因为他认为,人活着就要避开痛 苦,追求快乐,那么人的所做所为也就会按照他的这个原则这样去做,也就是 按照功利主义原则去做,