锦上添花抑或雪中送炭_

锦上添花抑或雪中送炭_ 锦上添花抑或雪中送炭 【摘要】 我国劳动合同法应如何定位？在《中华人民共和国劳动 法》的基础上，是通过提高实现锦上添花，还是通过调整适用范围 实现雪中送炭？这是两种截然不同的思路。而根据我国劳动者出现分居 的实际情况，显然后一种思路更适合我国的国情。要实现雪中送炭的目 标须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化的途径，使劳动关 系的调整方式由刚变柔，从而找到普通劳动者、正常企业、国家行政管 理部门都能接受的法律平衡点。 【关键词】劳动法；劳动合同法；劳动关系；劳动关系刚性化；劳动关 系柔性化 我国劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于要确立新的劳动关系， 而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型的关系。我国劳动合同 法在起草过程中首先涉及与《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳 动法》）的相互关系。前者应当如何对后者进行改造？透过众说纷纭， 我们可以看到两种基本思路：锦上添花式和雪中送炭式。也可以说，这 是“高标准”与“广覆盖”的争议。 一、提高标准实现锦上添花？ 《劳动法》对我国劳动关系规定了一种含有三个层次的调整模式：宏 观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜性立法，实现底 线控制，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上，国家通过集体合 同制度调整集体劳动关系；微观上，国家通过劳动合同制度调整个别劳 动关系。由于目前中观和微观上的两种制度在运行中均遇到了障碍，即 集体合同制度的作用并未得到应有的发挥，劳动合同制度又成为一种企 业主导型的制度安排，因此国家仍要实行倾斜性立法和底线控制。 依锦上添花式的思维方式，《劳动法》的这套调整模式对员工的倾 斜保护力度是不够的，需要通过提高劳动基准来加强对劳动者的保护， 这种想法已经体现在《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简 称《草案》）中了。《草案》以待遇形式体现的最显性的劳动基准主要 是经济补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金、违法解除劳动关系的 补偿金、竞业限制的补偿金，等等。从可比的相对数上看，我国都已达 到或超过世界发达国家的水平。例如，竞业限制的补偿金世界最高的当 属欧洲，法国、德国规定的是工资的50％，而《草案》规定的是年工资。2003年，我国的人均GDP仅排到世界第110位，?《草案》采取 的却是超越世界第一的立法思维。《草案》另将大量较为隐性的劳动基 准予以提高，其方式是将这些劳动基准与劳动关系凝固化、标准化、形 式化和行政化的刚性管理相结合，使劳动基准不仅成为一种底线控制甚 至也成为高线控制。这种“高线控制”往往与以下两种立法方式相联 系：一是限制用人单位在经营管理中的主动行为，二是“管理瑕疵，控 制权转移”。前者是限制企业的经营自主权，后者是在一定条件下取消 企业的经营自主权。这两种立法方式如果得以实施，将可能彻底改变现 有的劳动关系调整模式。其立法思路可以概括为以下四个方面。 （一）对员工实行“宽进宽出” 对员工实行“宽进”的措施主要有：（1）将事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理；（2）用人单位与劳动者之间是否建立劳动关 系以劳动者个人的理解为准；（3）个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为用人单位；（4）劳动合同订立时单位有欺诈行为的，合同无效，员工有欺诈行为的，合同有效等。我国推行书面劳动 合同制，事实劳动关系? 因而在我国是作为一种“管理瑕疵”而被认 识的。在现实生活中，事实劳动关系产生的原因极其复杂，一般主要有 三种情况：一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同；二是劳动合 同到期，人事部门未及时续订劳动合同而又维持劳动关系，过失地产生 劳动关系；三是某些商业接触被仲裁机构或法院认定为事实劳动关系。 劳动行政部门对事实劳动关系的认定标准? 较为宽泛也不够明确，不同的法官可能会作出不同的认定。当我们将上述三种不同性质的事实劳 动关系放在一起规范时，本身就容易产生扩大化处理的问。《草案》 进一步将在产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则，在 承包经营中将个人用工一概认定为“发包人作为用人单位”更会使事实 劳动关系存在范围放大。事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理 时，我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象，即企业的某些操 作被有关部门认定为失误后，不得不雇佣一批从未雇佣的员工，这些员工的劳动关系还是必须基于长期雇佣直到退休的无固定期限劳动合 同。 对员工实行“宽出”的措施主要体现在：除了保留《劳动法》第 31条的规定外，《草案》又对员工的离职条件进一步放宽，即劳动者 单方解除劳动合同的理由增加、程序简化；企业在给员工提供了6个月 以上脱产的专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金，如培训 时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住 房、汽车等特殊待遇，仍允许员工自由离职且不得约定违约金；竞业限 制期间全额支付工资等。这些规定将使用人单位通过加强投入、主动留 人的措施和基本上丧失法律效力。与“被动招工”相对应，企业将 只能进行“被动留人”。 （二）对企业实行“宽进严出” 以上“宽进”的制度安排与企业“严出”的制度安排形成了鲜明的 反差。对企业实行“严出”主要是指对所有可能结束劳动关系的措施均 进行极其严格的管制。目前我国主要有三项结束劳动关系的措施，即劳 动合同终止、劳动合同解除、事实劳动关系终止。除事实劳动关系被认 定为无固定期限劳动合同实行严格管制外，对终止、解除劳动合同也实 行双向收紧。劳动合同终止的收紧措施主要是指劳动合同到期终止、约 定终止、员工死亡终止时企业均要支付经济补偿金。例如，劳动合同到 期员工不想续签合同，企业也必须支付经济补偿金。笔者认为，经济补 偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。而 在劳动合同到期员工不想续签合同或员工死亡时，也要求企业支付经济 补偿金显然与其性质相悖。劳动合同解除的收紧措施主要有：（1）试 用期实行严格的分类控制；（2）固定期限劳动合同不允许非过失性解除，无固定期限合同维持福利特性；（3）企业要裁员必须先裁新员 工、再裁老员工；（4）单位合并分立必须继续履行合同，不得结束劳动关系；（5）依法限制人身自由导致劳动合同中止而不是解除。与事实劳动关系相类似，这种收紧也具有一定的模糊性。例如，将工种分为 非技术工种、一般技术工种、高级技术工种，并依此规定不同的试用 期，这种做法本身就极不科学，也根本难以认定。然而，因结束劳动关 系而产生的操作瑕疵，将改变用人单位解除劳动合同的权限。按《草 案》的规定，用人单位违法解除、终止劳动合同时，员工可选择双倍赔 偿或恢复劳动关系的方案。其实，这是一种“难以解除劳动合同的解雇 制度”。 （三）在劳动管理中溶入“员工主导” 制订规章制度和实施绩效考核是企业进行劳动管理的基本手段，然 而这两项基本管理手段也受到了来自《草案》的挑战。 就规章制度的制订而言，在《劳动法》中被规定为企业的经营自主 权，《劳动法》只是要求企业在行使这项自主权时应当遵循一定的民主 程序。而《草案》首先将规章制度的制订改造成为员工与企业之间的共 决程序。如果企业出现操作瑕疵，没有履行共决程序，则企业丧失规章 制度的制订权，而实行员工单方决定的机制。这种机制一旦实施，我国 将出现“非企业主导的规章制度”，这恐怕是世界之罕见。 就绩效考核制度而言，在有固定期限的劳动合同中，《草案》废除 了《劳动法》关于员工不能胜任工作可以调整工作岗位的规定；在所有的劳动合同中，《草案》增加了任何变更包括调整工作岗位都必须经双 方协商，并采用书面形式确认等规定。企业的运转追求效率，绩效管理 是企业提高效率的重要手段。绩效管理包括制订业绩计划、绩效评估和 绩效改进等多个阶段。其中，对绩效差的员工进行各种绩效改进是绩效 管理的关键，通过各种改进措施乃至淘汰以保证企业的高效运转。在 “员工主导”的思维中，绩效管理机制变成了一种“无改进的绩效管理 机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权 采取任何绩效改进措施。这显然破坏了绩效管理机制的完整性，也与建 立这种机制的初衷相悖。 （四）对劳动关系实行行政干预 上述各项制度主要依靠行政干预来维系。作为具有私法传统的劳动 合同法，《草案》却选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手 段，这就大大强化了劳动合同法的公法性质。按《草案》的规定，从劳 动合同未载明必备条款到试用期等条款的无效，从用人单位扣押财物、 证件、档案、物品到用人单位未依法向劳动者出具解除、终止劳动合同 的书面证明，从用人单位未足额支付劳动报酬到终止、解除劳动合同的 经济补偿金，劳动行政部门的管理范围大大扩大；从用人单位到劳动力 派遣单位，劳动监察对象也大大扩大；劳动行政部门不仅可以使用传统 的责令改正、罚款等手段，还可以使用其特有的责令支付赔偿金的手 段，劳动行政部门的行政手段也有所增加。当企业管理的方方面面均被 纳入了劳动行政部门的视野时，用人单位的劳动管理在一定程度上就转 变为一种行政管理了。 劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、“没有法律约束力的留人制度”、“难以进行劳动合同解除的解 聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制 度”，等等，多少有些像国家行政机关做出了违法行政行为，法院判决 转由行政相对人再做行政行为。其实，我国的劳动基准本已不低，有些 基准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制基准借助 行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而大大压缩用人单位的管理 空间。当用人单位没有基本的管理权时，企业也将从追求效率的市场主 体变为实现公益目标的就业安置机构。于是，国外先进的人力资源管理 模式与我国的劳动法律制度将发生全面的碰撞。 劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而它一经建立，劳 动者就必须根据社会化大生产的要求，将劳动力归用工单位支配，以使 他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳 动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了 劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以 “进门者请放弃一切自治”为特征的。? 用人单位和劳动者之间必须 建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以 说是一种隶属关系。我国台湾地区学者黄越钦教授还提出了判断从属性 的具体要素。? 可见，劳动关系具有从属性是劳动关系的本质属性。 从这一意义上说，人力资源管理制度有其存在的合理性。 日本一些学者认为，劳动法“从正面承认了如前所述的雇主与劳动 者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的 不正当的结果”。? 劳动法所要纠正的是一种由于从属关系而产生的 “不正当的结果”，而不是要去改变从属性本身，这是我国劳动立法应 当把握的基本尺度。可惜的是，当我们以锦上添花作为基本目标并硬性 升高标准时，就不得不越过这一界限，希望通过改变“从属性”这一特 征本身来实现保护劳动者的目标。这其实是一种本末倒置的做法，不可 能达到保护劳动者利益的目的。劳动者作为一个打工者，并不希望成为 经营者或管理者从而破坏企业大生产的有效运行，而是希望通过让渡劳 动者的支配权，以获取公平的劳动报酬。 二、调整范围实现雪 中送炭？ 《劳动法》制定于20世纪90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者。那时的企业是较为正规的企 业，员工也是较为正式的员工。十多年来，这种情况已经发生了很大的 变化。随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层，当 时《劳动法》所保护的对象已经成为这种分层中较高层次的劳动者。如 果不对这种状况加以调整，《劳动法》就会出现某些贵族化倾向。劳动 者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较 大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。由于《劳动法》的覆盖性较差，这部分员工往往处于失范状态，这本身就是一种制度性歧视，也 是当前社会不安定的根源之一。笔者认为，《草案》应当坚持一种雪中 送炭式的思维方式，也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点 放在调整《劳动法》的适用范围上。 劳动法学意义上的劳动者是与雇主相对应的雇佣劳动者，是从“从 属性”引申出来的不平等主体。劳动者作为一种不平等主体，在特征上 与民事主体有很大的区别。民法作为一种“平等主体”的认定，是建立 在“抽象人”的假设上的；在民法中主体是不特定的、无差异的，平等 只有在抽象意义上才能存在。劳动法作为一种“不平等主体”的认定， 是建立在“具体人”的假设上的；在劳动法中主体是特定的、有差异 的，不平等只有在具体比较中才可能存在。劳动者是一个涵义非常广泛 的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来 源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的 界定。这种抽象劳动者的概念是不利于我们真正认识劳动法的适用范围 的。《草案》应当通过对《劳动法》中劳动者概念的调整——从抽象的 劳动者调整为具体的劳动者，通过“去强扶弱”，真正落实劳动法对弱 势主体的保护。 雇主作为强势主体，应当在人格化的基础上排除出劳动法的保护范 围，这也就是我们所说的“去强”。“企业是市场经济的一种典型的组 织形式。企业内不同的参与者（要素所有人），在收入分配和控制权上 的不对称的合约安排，是企业的最显著特征。在企业内，某些参与者被 称为‘雇主’（employer），而另一些则被称为‘雇员’（employee）。雇主对雇员拥有权威，并有权索取剩余收入；而雇员在 一定的限度内有服从雇主权威的义务，并挣得确定的薪水。”? 随着 雇主概念的不断扩大，各国或地区的劳动法在对雇主定义时也不再仅仅 局限于企业主，还包括了代表企业主利益的人。? 此类雇主主体主要 集中在以下三类：第一类是企业、事业主——生产资料的所有者，第二 类是经理人——生产资料的管理人，第三类是企业、事业主及经理人的 委托代理人。劳动法是以保护劳动者为重心的，但我国现行立法对劳动 者的界定模糊，导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象， 都当作了劳动法的保护对象。这样一来，我国国有企业的管理者一方面 由于所有者的虚位使之有着巨大的职权空间，一旦突破道德约束就可以 凭借这种强势地位以权谋私；另一方面，又可以借助《劳动法》赋予的 劳动者弱势身份来回避法律的追究。董事长、总经理利用劳动合同自我 加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金， 然后再自我招聘，等等，已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际 上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，将雇主概念具体化并将其排除 在劳动法的保护范围之外。 劳动者特别是最底层的劳动者，作为弱势主体，法律应当努力保护 这个群体，这也就是我们所说的“扶弱”。现行劳动法的适用范围应当 向这个群体扩大。《劳动法》制定后一些劳动者之所以会处于失范状 态，是与《劳动法》当时确定调整范围的方式分不开的。也就是说，与 大多数国家通过劳动者来定义用人单位的做法不同的是，我国是通过用人单位来定义劳动者的，只要用人单位与劳动者任何一方不合规范都可 能导致不被列入《劳动法》调整范围的后果。 劳动者不合规范情形的产生，主要是由于劳动关系非标准化的出 现。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动 关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时 代”。? 这种劳动关系的非标准化在我国更是以前所未有的规模展开 的。我国实现经济转轨的一条重要路径就是将与计划经济相联系的标准 劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济。至今很多劳 动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、提前退休、退休返 聘、停薪留职、兼职劳动、非正规就业，等等。也有一些新型行业则是 一开始就以非标准劳动关系的形态出现的，如非全日制就业、远程就 业、弹性用工、家庭作业，等等。非标准劳动关系的规范本应成为《劳 动合同法》这部产生于21世纪法律的特色，可惜的是，《草案》几乎对其视而不见。 用人单位不合规范的情况则更为复杂。按照《草案》的规定，劳动 行政部门主要管理那些符合劳动法规定的合法用人单位的用工行为，只 要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者就不再受到劳动法的保护。这主 要有以下三种情况。 第一，工商行政管理意义上的非法用工主体的出现，使劳动者利益 不被保护。一些企业未经工商登记或工商登记出现瑕疵，便丧失用工 权。这些单位尽管事实上仍在用工，但其中的劳动者就不再受到法律的 保护。我国城市服务业中的许多用工都存在这种情况。虽然这些用工主 体是非法的，但其中的劳动者其实是合法的。 第二，工商行政管理意义上的合法用工主体，在劳动行政管理上未 纳入法律的调整范围。非法设立、非法用工还比较容易认识，那么合法 设立、非法用工恐怕就是更深层次的问题了。“非法用工主体”应是指 不符合《草案》规定的六类用工主体。也就是说，只要出现第七类用工主体，就不受劳动合同法的调整，是劳动合同法意义上的非法用工。我 国在1995年制定的《劳动法》生效后，又逐渐产生了多种形式的用工 经济组织，较为典型的合法机构有：民办非企业单位、非正规就业组 织、家庭服务公司、律师事务所、会计师事务所，等等。除民办非企业 单位外，其他合法设立的机构《草案》均未涉及。也就是说，其他合法 机构的用工行为将都不适用劳动合同法，也不受劳动合同法的保护。 第三，工商、劳动行政管理意义上都是合法的用工行为，但由于某 些行政管理部门的不同理解，而不能纳入劳动法的保护范围。例如，依 据《劳动法》的规定，事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的 劳动者均受法律保护。但是，有关行政管理部门都将他们之间的聘用合 同定性为非劳动合同，于是一大批劳动者被排除在劳动法的保护范围之 外。而这部分劳动者群体又是我国科技队伍的一支重要力量，对他们法 律保护的缺位将不利于我国建设创新型国家。劳动合同法的立法本应是 一次实现并轨并建立统一劳动力市场的机会，遗憾的是，《草案》对此 并未给予足够的关注。 由于立法者在界定劳动者时将其与用人单位相挂钩，导致劳动者的 合法与否也取决于用人单位的合法性。于是，哪怕劳动者本身是完全符合有关法律规定的，也会因为“投错娘胎”找了一家劳动法意义上的非 法用人单位而变得“非法”，从而得不到劳动法的保护。劳动法作为劳 动者利益的保护法，为劳动者精心了种种保障措施，这些措施对用 人单位而言都会转化成商业成本。劳动法给予劳动者较民法更高的保障 条件是以用人单位支付更高的成本为代价的。“非法用工主体”或者不 受保护，或者纳入民法的保护范围，无论是这两种情况中的哪一种，都 是较劳动法保护成本更低的一种处理方式。经济人的趋利本性将导致用 人单位作出对自己最有利的选择。在这里，劳动法成了被选择的对象而 不能主动发挥应有的作用。 三、更新观念，实现由刚变柔 有人以为，扩大适用范围只是简单的加加减减，其实不然。扩大适 用范围既涉及利益的调整也涉及规范的方式。对于一个远程就业或非全 日制就业的员工要求以全套的劳动纪律、工作时间、社会保险规定来要 求企业是否现实？如果进一步在这些形式中，对企业实行“宽进严 出”、对员工实行“宽进宽出”更是难以想像。只有“低标准”才可能 有“广覆盖”。然而劳动标准又是易上难下的一种标准，如何在维持现 有劳动法保障水平和基本机制的基础上，对我国不甚恰当的标准作出调 整应当是我们面临的重要课题。这种调整首先涉及立法理念的更新。要 使劳动法对现实中各种形式的劳动关系（或者称为雇佣关系）加大覆盖 面，使劳动者中最普通的劳动者得到保护，必须摆脱对凝固化、标准 化、形式化和行政化的刚性管理体制的依赖，建立一种柔性化的管理体 系。这一体制应当是既注意劳动关系的稳定性，更要防止劳动关系的凝 固化；既注意标准化的劳动关系，更关注非标准化的劳动关系；既保持 劳动关系的书面形式，更强调实际履行，防止形式化；既需要通过行政 手段来保护劳动关系，更要防止行政机关的过分介入形成的劳动关系行 政化。以下分述之。 （一）非凝固化 我国曾长期实行“固定工制度”。这种制度的基本特点是“固 定”，即人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个 单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能解雇，工资待 遇和劳保福利根据国家的统一规定给付，劳动力基本上处于凝滞状态。 这种体制虽然已被彻底改变，但人们的思维惯性依然存在。“宽进严 出”其实正是这种思维方式的反映。表面看来，“宽进严出”只对用人 单位实行，而对劳动者实行的是“宽进宽出”。其实劳动力是一个流动 的过程，在供大于求的情况下，这种流动过程往往由用人单位来主导， 政府真正可以控制的是“严出”。然而，劳动力的需求是有限的，“严 出”只能导致“严进”。一旦用人单位的劳动力流量被限制，那么对劳 动者实行“宽进宽出”就只能是一个美好的愿望。试想，在“严出严 进”的格局下，什么人会受到损害？无疑是替代性最强的劳动者。《劳 动法》过于刚性的规定，已经使当前缺乏工作经验的大学生就业出现困 难。可以预见，随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动 力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这种局面将逼迫 我们面临两难选择：一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动 标准易上难下、劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的 社会震荡；二是在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式， 形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化的用工体制与灵活性的用工 体制的并存，事实上将贯彻两套不同的法规体系，从而形成严重的制度 性歧视，容易引发社会矛盾。 劳动合同立法中“劳动关系长期化与劳动合同短期化”已经成为全 社会共同关注的问题。然而在如何解决这一问题上却出现了两种基本思 路。第一种观点认为我国现行制度的主要弊端在于对定期劳动合同没有 任何限制，所以改革应单向进行，即对到期终止这一制度进行改革；第 二种观点认为现行制度必须进行重构，应当是进行双向改革。除对固定 期限劳动合同进行改革外，对无固定期限劳动合同也应当进行改革，既 收紧我国劳动合同的“到期终止”制度，也放松现行“劳动合同的解 除”制度。出乎意料的是，《草案》却采取了双向收紧的做法，即对定 期劳动合同的签订、解除进行严格限制并扩大无固定期限劳动合同的适 用范围，从而使劳动关系走向凝固化。 现行体制中，对劳动者极其有利的解除规范受到对用人单位较为有 利的终止规范的约束，达成一种现实平衡。一旦劳动者突破定期劳动合 同的界限，跨入无固定期限劳动合同的行列，那就只存在劳动合同解除 的过紧安排，我国的无固定期限劳动合同其实就是一种“严出严进”的 制度。这种制度必然要求一个较为宽松的制度与之配套，我国的终止制 度其实就是这样一种制度安排。这种对一部分员工实行“过宽”的制度 安排与对另一部分员工实行“过严”的制度安排，形成一种社会不公。 如果我们采取双向收紧，实际上是进一步推广无固定期限劳动合同的 “严出严进”的制度。当对中上层劳动者实行凝固化劳动关系的制度安 排时，却对底层的普通劳动者只能实行更宽松的用工制度，这本身就是 一种歧视性的制度安排。双向改革的目的应是使劳动合同的解除、终止 制度趋向平衡，从而消除制度性歧视。当然在改革的过程中，应当遵循 “老人老办法、新人新办法”的原则，从而实现平稳过 渡。 （二）非标准化 传统的“标准劳动关系”是建立在以特定雇主与雇员之间只存在一 重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关 系的假设之上的，法律在调整时建立了相应的最低工资（按月或按周计 算）和基本的社会保险（一人一份）。当劳动关系的人格从属性以组织 从属性的方式体现时，其内部结构极其紧密。随着组织从属性弱化，用 人单位与劳动者的联系纽带也出现了松动。正是劳动者对组织的这种松 动，不仅使原来的“标准劳动关系”有了变形，而且使得多重劳动关系 有了建立的基础。 多重劳动关系中每一个单位从内容上看，都无法完全达到“标准劳 动关系”的全部要求。这种或缺或者反映在工时、工资上或者体现在雇 佣、使用上，也可以说是半劳动关系，但法律却只能将其视为一个劳动 关系来进行调整。在对多重劳动关系进行认识时，往往涉及主体与内容 的矛盾。以非全日制工时制度为例，当劳动者工作四小时时，与传统的 “标准劳动关系”相比，其在内容上只能算是半个劳动关系，但用人单 位与劳动者主体分别是独立的法律人格，是完整的主体。法律上只能从 主体的角度来认定，将内容上不完整的劳动关系视为一个劳动关系。当 该劳动者在另四小时从事劳动时，就形成两重劳动关系。同理，在劳动 力派遣中，两个用人单位，一个专司雇佣，一个专司使用。从内容上 看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时 也形成两重劳动关系。法律在对社会关系进行调整时，是无法按照半个 关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认 识，从而形成两重甚至是多重劳动关系。多个劳动关系相互叠加构成了 一个内容完整的劳动关系。如何规范这种形式上是一个而内容上是半个 的劳动关系，应成为劳动立法的重要课题。当我们在为“标准劳动关 系”作出一种制度安排时，应当考虑与非标准劳动关系的平衡。 （三）非形式化 劳动合同法究竟应当重视一纸书面合同，还是重视实际履行？按照 合同法的理论，合同本身应包括多种形式，既有书面的也有口头的，可 明示也可默示。笔者认为，在现阶段书面劳动合同是需要的，但这种书 面合同只是一种启动劳动关系的触发机制，双方的权利义务更多地体现 在劳动过程的实际履行中。我们的立法应当反映这种现实，注重实际履 行，而不是过分强调书面合同形式。《劳动法》规定以定期劳动合同为 主，本身容易过分强调一纸书面合同的作用。令人欣慰的是，在《劳动 法》颁布11年后我们最终不得不确认事实劳动关系的合法存在。? 在 劳动合同的订立上，我们既强调书面合同的唯一性，又承认事实劳动关 系的效力，已经遭遇了尴尬。如果我们继续照搬传统民法的理论，沿着 重视书面合同的路子走下去，强调所有的订立、变更都只能是书面的， 履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的运行实际。 劳动关系作为一种继续性合同，是一种信息不充分的合同，其本身 存在着需要进一步调适的要求。而某些调适是需要用人单位以管理的方 式来进行的，过分形式化的要求会使这种调适难以进行。有人据此认为，既然用人单位对完全形式化的要求难以适应，那么强调书面合同就 可以达到保护劳动者利益的目的。这种观点是建立在劳动者有着平等而 充分的话语权的假设之上的，而这种假设根本就不存在。对于普通劳动 者而言，在其没有多少话语权的情况下实行劳动关系形式化，只会加剧 劳动关系的失衡。如果一切都要求形式化，那么用人单位的每一次提薪 如未以书面形式进行就是违约，劳动者也构成不当得利，这对劳动者的 保护显然不利。其实劳动合同不仅是信息不充分的合同，而且是地位不 对称的合同，用人单位与劳动者之间存在从属性，平等假设根本就不存 在。劳动合同实质上是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履 行的。静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动 关系的动态过程，其作用不宜夸大。我们的立法体例应当适应这种现 实，建立起一套尊重实际履行的调整机制。 （四）非行政化 劳动法从属于社会法，是私法与公法相互融合的产物。劳动基准法 具有公法的传统，强调强制性规范，在执法手段上可以采用国家的行政 干预；劳动合同法具有私法传统，强调任意性规范，保护当事人在一定 范围内的意思自治，在执法手段上应当采用仲裁与民事诉讼方式。劳动 基准法是劳动关系的底线，国家不应越过这一底线。当我们把底线升 高，国家的行政执法其实是难以进行的。也就是说，在这种前提下行政 执法会面临两难的局面：如果认真执法，将窒息劳动关系；如果不去执 行，又会损害国家的法制尊严。不仅如此，这种行政执法体系还会给劳 动行政部门留下巨大的“寻租”空间。《劳动法》的执行已经面临这种 困境了，如果我们再去人为地升高劳动关系的底线，必然加剧这种状 况。 法律的重整功能是建立在平衡基础上的，只有在平衡的基础上才能 实现多赢。在我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？笔者的回 答是：低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性 基准，即普通劳动者生存权的保障应成为国家立法的重心所在。当然我 们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳 动者需要的，也是用人单位完全应当遵守的，只有“低标准”才可能 “广覆盖”。在“低标准”、“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步 追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门 都能接受的平衡点。舍此，去追求将劳动管理权交给劳动者的做法，其 实是本末倒置。暂不说劳动者需不需要劳动管理权，事实上，企业也绝 对不会将此权力“慷慨赠与”的，更何况果真如此，行政机关也会陷入 两难境地，最后的结果显然是“多输”。 当今世界，劳动关系弹性化是世界潮流，然而《草案》却反其道而 行之，以追求刚性化管理为目标。显然，这种立法观不仅脱离了我国的 实际，而且也与世界潮流相悖，是极其危险的。笔者斗胆预言，在这种 观念滋润下的《草案》一旦成为法律并付诸实施，必将对我国经济发展 产生阻碍。届时，我们会悔之晚矣！ 【注释】 ?参见赵婕：《去年我国GDP居世界第7》， http: //WWW. xhby. net/xhby/content/2004—05/19/content_433195. htm. ?事实劳动关系是指应当订立劳动合同但没有订立劳动合同而产生的一 种劳动关系的状态。 ?劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳 社部发 [2005]12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳 动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位 安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” ?参见《马克思恩格斯全集》第18卷，人民出版社1964年版，第342 页。 ?黄越钦教授将判断从属性的具体要素归纳为：(1)服从营业组织中的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；(2)服从指示：在劳动契约存续期间，雇主有指示之权，劳工则有服从的义务；(3)接受监督、检查：即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个 人指示；(4)接受制裁：劳工应对自己的错误行为负责，雇主有权对其 进行一定制裁。参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003年版，第94—95页。 ? [日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商 法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第184页。 ?张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海人民出版社1995年 版，第1—2页。 ?我国台湾地区所谓的“劳动基准法”第2条第2款指出：“称雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事 务之人。”《美国公平劳动标准法》第3条d款规定，雇主包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何 劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或代理人。有些国家将雇主从雇员的概念中排除，从而反向界定雇主的概念。例如，《德 国劳动法院法》第5条规定，在法人企业或合伙企业工作并且根据法 律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙 人的代表人，不属雇员范畴，它包括股份有限公司的总经理之类的人 员。 ? [英]罗宾?科恩、保罗?肯尼迪：《全球社会学》，文军等译，社 会科学文献出版社2001年版，第106页。 ?参见劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发 [2005]12 号)。