国际特许经营中商标独占使用权保护的困境与选择——由一起商标商品平行进口案例引发的思考

国际特许经营中商标独占使用权保护的困境与选择——由一起商标商品平行进口案例引发的思考 国际特许经营中商标独占使用权保护的困境与选择——由一起商标商品平行进口案 例引发的思考 2006年7月 July,2006 第2O卷第4期(总第118期) Vo1.2O,NO.4(Ser.No.118) 国际特许经营中商标独占使用权保护的困境与选择 由一起商标商品平行进口案例引发的思考 刘亚军马乐 (吉林大学法学,吉林长春130012) [摘要]国际特许经营中商标商品的平行进口造成了对特许经营人商标独占使用权的侵害.本 文着力分析了这一具体平行进口模型中平行进口行为的性质,试图探求一种被侵害知识产权的救济方 式.在效益不同而权利发生冲突时应遵循效益最大化原则.如何通过保护特许经营人之商标权来实现 利益最大化或者至少防止利益失衡应成为我们要思考的一个问. [关键词]特许经营权;商标独占使用权;平行进口;登记公示 [中图分类号]DF965[文献标识码]A[文章编号]1003—4781(2006)04—0107—6 [收稿日期]2006—02—28 [作者简介]刘亚军(1969一),女,吉林长春人,法学博士,吉林大学法学院教授;马乐(1983 一 ),男,宁夏银川人,吉林大学法学院国际经济法专业硕士研究生. [基金项目]吉林大学社会科学基金项目(2004QN012)"国际技术贸易中的知识产 权保护"阶段 性成果. 一 ,困境:国际特许经营中商标独占使用权保护的缺失 (一)问题的提出 本案系北京法华毅霖商贸有限责任公司诉世纪恒远公司,太平洋百货公司不正当竞争. (法国)AN'GE股份有限公司享有AN'GE商标专有权,2000年10月30日,原告北京法华毅霖 商贸有限责任公司与(法国)AN'GE股份有限公司签订了商业许可,依据合同约定,原告 有权以不确定的方式使用(法国)AN'GE股份有限公司专有的AN'GE商标和有关特殊标识, 并取得了在中国北京,重庆等地特定地域内销售"AN'GE"牌服装的独家经营权,包括(法国) AN'GE股份有限公司在内的任何其他公司和个人均无权在上述城市经销"AN'GE"牌服装.迄 今为止,(法国)AN'GE股份有限公司未曾许可除原告以外的其他公司在中国内地使用 "AN'GE"商标标识并经销"AN'GE"牌服装.被告北京世纪恒远科贸有限公司自2001年4月 至今在被告重庆大都会广场太平洋百货公司开设专柜销售"AN'GE"牌服装,其销售的 "AN'GE"牌服装是由重庆机械设备进出口有限公司代理从香港瑞金公司进口的.香港瑞金公司 为香港销售"AN'GE"牌服装的经销商. 本案中,原告认为两被告的行为侵犯了其"独家经营权",请求法院判定被告停止不正当竞 ?案件源自:(法律教育网). w e V e学R w 法 a ,1?r o p当m C 争行为,赔偿经济损失并公开赔礼道歉,被告则以原告取得的独家经营权不能对抗特许经营合同 以外第三人作为抗辩事由并辩称其进口"AN'GE"牌服装的行为合法,不存在不正当竞争. 一 审法院经审理确认了原告在授权地域内对"AN'GE"牌服装的独家经营权,二审法院在此 基础上进一步确认了原告对"AN'GE"商标的独占使用权.然而,两级法院却一致认定被告的进 口行为正当合法,既不存在侵权因素又不构成不正当竞争因而对原告的诉求未予支持. 实际上,本案是一起典型的与国际特许经营有关的商标商品平行进口案件,原告法华毅霖商 贸有限责任公司通过与(法国)AN'GE股份有限公司签订的商业许可合同可视为一项国际特许 经营协议,而其通过许可合同取得的在中国北京,重庆等地特定地域内销售"AN'GE"牌服装的 独家经营权和对该商标的独占使用权构成了特许经营权的重要内容.被告通过合 法渠道进口 "AN'GE"正牌服装并在未得到商标使用权人许可的情况下予以销售的行为是比较典型的商标权 领域的平行进口行为.为直观起见,将国际特许经营中的相关权利样态表示如下: 国际特许经营(协议)——特许经营权 商标独占许可——商标独占使用权 ++ 商品独家经营——商品独家经营权 —— L上 对于本案的判决结果,如果说原告依约取得的商品独家经营权无法对抗进口人合法取得的商 品销售权尚可肯定,那么原告对该商品商标的独占使用权受到侵害却最终未能得到司法救济则值 得深思,因为作为被告的进口人对该商标不享有任何形式的知识产权. (二)立法的缺位 保护特许经营人商标独占使用权的一个关键是如何对待平行进口行为.然而,商标商品平行 进口是一个世界范围内存在争议的问题,它往往涉及到知识产权保护与自由贸易保护的矛盾.各 国基于其自身利益与政策的考量对此问题的态度有所不同.wT0规则框架中与贸易有关的知识 产权协议,即TRIPS协议对此也未予明确规定,考虑到各国在平行进口问题上的巨大分歧, TRIPS将其留给各国自行解决.?各国对类似案件的裁量因而具有很大灵活性与不确定性,致使 对特许经营人商标独占使用权的保护缺乏明确法律依据.美国以立法和判例的形式表明了其对商 标商品平行进口的法律态度,即立法原则上禁止商标商品的平行进口.与此相比, 欧盟目前在形 式上承认成员间平行进口行为的合法性,但各国问仍然存在争论.亚洲的日本和韩国相继发生了 态度的转变,开始向允许平行进口过渡.此外,就一些发展中国家而言,要么对此问题不作明确 规定,要么明确禁止,如巴拉圭商标法第15条和商标法令751号规定,巴拉圭商标权人有权禁 止商标商品的平行进口.[1](P63)转观中国对此的立法及司法现状,主要采取了一种模糊处 理方式,这种明确性法律规定的缺位致使对特许经营人商标独占使用权的保护走入了一种困境, 出现了就同类问题做出不同判决的司法判例.例如,在1999年上海联合利华"Lux"香皂案中, 法院最终依据《民法通则》,《商标法》等认定被告的行为侵犯了原告的商标独占使用权,但法院 的判决是在回避了平行进口问题的情况下做出的.? ?TRIPS协议第6条做出了对决定各国关于平行进口问题态度的"知识产权权利用尽"的规定:"就本协定中的争端解决而言, 在遵守第2条和第4条规定的前提下,本协定的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题."实际上,TRIPS回避了平行进口 问题. ?参见蔡岩红《上海利华遭遇进口:"力士"冲击,我国商标保护尚存法律空白》《法,制日报》2000年3月1日. ?108? 此外,我国目前对特许经营协议尤其是特许经营权的性质认定也只停留在理论层面.权利性 质的不确定性造成了对行为定性的障碍,尤其在涉及侵权的认定时,权利属性是一 个无法回避的 前提.诚然,特许经营权可以视为一种债权权利而不予明确规定,但随着特许经营活动在我国的 日益普遍,特许经营权作为一种特殊权利样态在利益分配格局中的角色将日渐凸显,因而其属性 的确定应当引起重视.在前述案例中未提及的隐含于平行进口人与特许经营人利益纷争之后的私 权救济与公益保护的矛盾与协调也使得问题的解决愈趋复杂. 基于此,本文将主要探讨在平行进口这样一个尚存争议的问题之下如何保护国际特许经营中 特许经营人所享有的商标独占使用权. 二,反思:特许经营权的属性与平行进口行为的性质 (一)特许经营权的属性界定 特许经营作为一种经营活动或经营模式在当代已成为一种重要的资源配置手段,就其性质而 言各国通常将其界定为一种合同关系.特许人与特许经营人分别具有独立的法律人格,在特许经 营协议约定的特定时空范围内,特许经营人获得授权以使用特许人的商标,服务标志,商业名称 及经营模式等无形财产来从事经营并因此向特许人支付一定费用.而本文所称国际特许经营主要 是立足于我国现实,尤指日益普遍的国内特许经营人与国外特许人之间的特许经营行为. 从特许经营合同的角度相应出现了一些对特许经营权的定义,如,在欧盟委员会的有关规定 中,特许经营权被界定为:"为了向最终用户转售产品或提供服务而许可他人使用与商标,商业 名称,店徽,统一的经营模式,实用新型,着作权,技术秘密或专利权在内的一整套工业产权或 知识产权.[2](P573)我国有学者将特许经营权分为"政府授予的特许经营权"与"企业授予 的特许经营权",其中,后者指"一个企业(特许人)依照双方签订的合同在一定期限内授予另 一 个企业(被特许人)使用其专利权,商标权,商号,技术秘密等的权利".[3](P15)通过上 述定义,特许经营权完全可以看作一种合同权利,或者说是一种债权权利从而不具有对抗第三人 的效力,这也是前述案例中被告提出的抗辩事由之一.诚然,特许经营权与特许经营协议有着天 然的联系,"但我们应当看到,权利的性质和权利的产生方式是两个范畴的问题,决定权利性质 的关键在于权利的作用机制及其客体的属性而非权利的产生方式."E4](P86)仅从特许经营协 议角度将特许经营权简单归为一种合同权利未免偏颇,因此一些学者认为,"有必要从'特许经 营权'的本质属性——'权利'的角度出发对其重新界定:特许经营权是指商业企业通过政府授 权或契约的方式获得的,在特定条件下从事特殊商品或服务的经营,或是利用授权人的知识产权 及经营模式等无形财产从事经营的权利."[2](P575)按此定义,特许经营权指向了一种经营 资格或能力,而这种经营性资信利益使得特许经营权不同于既有的财产权利而成为一种独立的财 产权.因此,特许经营权虽然依约取得,但这不妨碍其作为一项独立财产权的存在. 此外,特许经营权并不是某种单一的权利,而是一个"权利柬".特许经营权的内容丰富, 单从特许经营协议的内容就可见一斑,有学者甚至将特许经营权所包含的具体权能总结有1O余 种.?但一般而言,特许经营人通过获得特许经营权均能享有一定的知识产权.就商标商品的国 际特许经营而言,特许经营人实际获得了由特许经营协议所确定的特定时空范围内对该种商标的 独占使用权,所谓"独占"意味着既能对抗特许人即商标专有权人,亦能对抗第三人,而对于特 许经营人而言,这项独占性商标使用权或许是其通过特许经营获得的最为珍贵的一项权利,同时 ?SeeDavidJ.Kaufman,AnIntroduction ,0FranchisingandFranchiseLaw,CommercialLawandPracticeCourseHandbook Series,PracticingLawInstitute1992,Vo1.603,No.A4—4367. ? 1O9? 也是其最期待获得的权利.我们很难想象一个理性人通过支付一笔相当的特许费及其他成本费用 而去争取一个对他毫无竞争优势可言的市场主体地位.如果说在即使不享有商标独占使用权的情 况下,特许经营人尚能够通过特许协议来制约特许人或者说商标专有权人,那么当他面对一个平 行进口商时,他将毫无办法. (二)平行进口行为的性质分析 商标商品的平行进El已如前述案例所示,简单来说即是指进El商未经本国商标注册权人或商 标使用权人许可,从其他国家以合法渠道进El相同商标商品并在本国销售的行为.商标商品平行 进El的最大特征在于进El并销售的商品是经过商品商标所有人或商标使用人制造或许可制造的正 牌商品,但该商品的进口,销售未经该商标所有人或商标使用人的同意,因此平行 进口在国际上 也被称为"灰色市场".究其根源,主要是由于在世界范围内,尤其经济全球化浪潮下,除了汇 率的波动,各国供需变化之外,劳动力,原材料等价格的不同导致不同区域相同商品的价格有所 差别,产生商品从低价位国家流向高价位国家的情况,正是这种不同国家之间巨大的价格差给平 行进口商带来了丰厚的利润. 就与特许经营有关的商标商品平行进El而言,由于平行进El商的介入,特许经营人在特定时 空范围内的商品市场份额被挤占,利益遭受了损失.换言之,权利人(特许经营人)遭受了现实 损害并且这种损害与平行进口行为存在法律上的因果关系.其次,对于平行进口商而言,其享有 的是对商标商品的所有权,其当然可以对其商品进行处分,但对附属于商品上的商标其仅仅是持 有人.因此,当其使用该商标的销售行为危害到合法商标权人(特许经营人)对该商标的知识产 权(商标独占使用权)时,应当对该行为给予否定性,即"加害行为之所以被法律非难而具 有违法性,乃因其肇致对权利侵害的'结果'."[5](P229)然而,在此我们只能认定平行进口 行为对特许经营权造成了侵害(infringement),而不能直接认定该行为构成侵权(tort).一方 面,侵权行为的概念是个令法学家们深感棘手的问题.[6](P25)我国在民法典起草过程中关 于什么是侵权行为也颇存争议.[7](P56)另一方面,由于无法判断平行进口商的行为是否具 有主观过错,其侵权行为性质也就难于认定,而这也是我们对于平行进口行为定性 面临的最大问 题,是我们妥当处理平行进口所带来一系列后续问题无法回避的障碍. 此外,如果说我们面对的是平行进口商与特许经营人的权利冲突问题,按照米尔恩的观点. "相互冲突的权利是可以选择的权利,因为他们中必须有一项权利被放弃."[8](P147)从经济 学的视角来看,"一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言,它的价值在于,通过该商标所传 达或体现的有关该企业品牌品质的信息,可能节约了消费者的搜寻成本.该品牌的品质声誉以及 因此的商标价值,端赖于企业在产品质量,服务,广告等方面的花费."[9](P216)而在商标 商品的特许经营中,特许经营人获得商标独占使用权的对价除了支付相应特许费外,往往是为开 拓市场而开展的大量宣传活动,建立起一定的销售网络,为维护商誉而提供的优良售前售后服 务.对于平行进口商而言,在未对商标的使用支付任何对价的前提下,便很轻松地利用了特许经 营人为该品牌的品质声誉而付出的种种努力,从而蚕食,瓜分特许经营人辛勤经营的市场.[1] (P61)此种"搭便车"的行为虽然不同于对商标的直接仿制或假冒,但其同样是用少量的成本 攫取与强势商标相关联之利润,消费者会误以为平行进口商与特许经营人的销售行为并无二致, 因为他们最关心的是商品的价格,至于二者在广告宣传,全面的售后服务以及产品的质量担保上 的差别,他们无法得知.因此,尽管平行进口商为消费者提供了价格相对低廉的品牌产品,但总 体而言却根本无法满足消费者欲从这一品牌获得的全面服务,质量担保等潜在利 益的预期. "从法经济学角度看,权利即意味着效益.在效益不同而权利发生冲突时应遵循效益最大化 原则.一项权利的行使如果既能给权利人自身带来利益,又能给国家,社会和他人带来相应的利 益,则该权利的效益就实现了最大化.反之,如果一项权利的行使只能给权利人自己带来利益, ? 11O? 不可能给国家,社会和他人带来利益或只能带来很少的利益,则该利益就没有实现效益的最大 化,只能属于微观利益."Elo](P78)因此,舍特许经营人之商标权而取平行进口商之销售权 实难称为明智之举.如何通过保护特许经营人之商标权来实现利益最大化或者至少防止利益失衡 应成为我们要考虑的一个问题. 三,选择:面对现实一种可能的对策考量 目前,我国是一个比较大的商品市场,外国很多知名品牌多以特许经营的方式进入我国市 场,我国的一些企业作为商标的独占使用人,在付出相当数额的商标使用费,投入资金对该商标 在我国市场进行培育和该商标商品的广告宣传后,他人平行进口该商标商品的行为对上述企业所 培育的商品市场造成冲击,使得平行进口商直接使用了一个较为成熟的商标商品市场,由此,对 特许经营人商标独占使用权的法律保护在情理之中.然而,也有人认为不能据此禁止商标商品的 平行进口,平行进口行为从根本上对广大消费者而言是有益的,消费者可以购买到 物美价廉的商 品,进而活跃和繁荣消费市场,还能够促使相关货物在国际市场上自由流通,从而有利于促进世 界资源的充分利用与世界经济的合作与发展,进一步推动世界贸易自由化进程.[11](P44)对 此,我们认为,商标商品的平行进口是否对广大消费者有益还应该理性看待,低廉的价格只是标 准之一.世界贸易自由化的追求固然无可厚非,但是否要以牺牲对知识产权的保护为代价值得商 榷,相反,笔者倾向于认为在建立自由的世界贸易体系的过程中恰恰更应当注重对私人权利的保 护,因为在这样一个宏伟图景的构建过程中,私权利更容易被忽视乃至侵害. 如何保护特许经营人的商标权?就我国既有的法律来看,不论是《民法通则》及其他民事单 行法,还是专门的知识产权法均无法提供一个可以适用的明确规定.对此,一些学者提出不妨寻 求一种合同上的救济方式.[12](P78)即只要特许经营合同双方明确约定由特许人保证特定时 空范围内的商标独占使用权仅归特许经营人享有,一旦发生如前述案例中的平行进口时,特许经 营人就有权要求特许人排除这种对其权利的侵害,否则特许人将承担违约责任.如果这一设想能 够顺利实现,毫无疑问将会有效保护特许经营人的权利.然而,这种救济途径存在诸多理论与现 实上的障碍.首先,由于平行进口在世界范围内还是个有争议的问题,特许人阻止该行为显然缺 乏明确的法律依据,难以保护受损特许经营人的利益.其次,如果特许经营人商标独占使用权的 保护是以牺牲特许人的利益(承担违约责任)为对价,那么一项特许经营行为对一 个理性的特许 人而言恐怕不再具有实施的价值,因为对其而言签订一份特许协议风险太大.此外,由于特许经 营一般具有跨国性,特许经营人的维权成本也是个不可忽视的问题. 既然违约救济难以实现,不妨将目光转向侵权责任的追究.综观我国立法现状,由于特许经 营权并非一项法定权利且不具有对世性,这给侵权的认定带来很大障碍.即使能够将其法定化也 会因前文所述主观要件的欠缺而难以追究平行进口人的侵权责任.对此,有学者提出应当适用无 过错责任原则.E2](P603)然而,这样的制度是否会导致新的乃至更严重的利益失衡是我 们必须首先考虑的问题.综上分析,在我国现有立法体制下,不妨借鉴现行《商标法》及《商标 案件适用法律的解释》中关于"商标许可使用合同备案"之规定的立法经验,引人一种"国际特 许经营协议登记公示"制度,即通过赋予行政部门(如工商行政管理部门)一定职能使得特许经 营权能够为第三人所知.特许经营协议一经登记公示相当于提前告知潜在的平行进口人其竞争对 手所享有的特许经营权,如果进口人仍实施平行进口行为,那么就可以合理推定其具有侵权的故 意从而追究其侵权责任.这一制度设计不仅节省了立法资源而且能够有效地针对国际特许经营领 域的平行进口行为,对平行进口商而言起到了风险预警的作用,而对于特许经营人则大大降低了 其寻求侵权责任救济的举证成本. ? 111? 四,结语 正如很多学者所言,对于如何应对平行进口问题不应一概而论而要区别对待.本文正是在一 个具体而不失典型的平行进口模型中进行观察,分析,以对特许经营中商标权的保护为目的表达 了笔者对平行进口行为的看法和态度,从权利和义务的角度借助经济学的分析审视平行进口 行为所导致的利益失衡状况,以期寻求一种对受侵害权利进行救济的途径.虽然本文主要讨论了 对商标独占使用权这一具体知识产权权能的保护问题,但特许经营毕竟不仅限于商标领域,凡是 与特许经营有关的知识产权保护都有可能藉助于或涉及到特许经营权,这也是笔者引入特许经营 权这一特殊权利样态的初衷.对于特许经营协议登记公示制度,由于各国对平行进口行为态度不 同,这一旨在实现我国特许经营人利益最大化的制度设计尚未在其他国家的立法例中得到映证, 然而,这恰恰是我们在TRIPS所允许的立法空间内进行的有益设想,笔者也希望这种设想能够 引起更多更广泛的有关实现我国知识产权人利益最大化的思考与回应! 参考文献: [1]谢非.国际贸易中商标权平行进口法律问题研究[J].决策借鉴,2002(1). 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