给付性行政与依法行政

给付性行政与依法行政 给付性行政与依法行政 陈珠菁 (同济大学中德学院200092) 【摘要】福利国家的兴起进一步带动了政府从管理职能向服务职能 的转变,给付行政在政府行政行为中也越来越多地得到重视.给付 行政的实施必然还是要坚持约束权力,问题就在于如何约束,约束到 什么程度,在什么地方约束.依法给付是解决这些问题的关键,由此 也成为法律调控给付行政的一项基本原则. 【关键词】给付行政;依法行政;法律保留 一 .引言 20世纪以来,福利逐渐成为西方发达国家的主要原则.尤 其是二战以后的数十年间,人们有关福利的争论焦点一度”不是 福利国是否合乎需要的疑r口】,也不是其功能是否必不可少的问 题,而是建立福利国的速度和方式问题”.在这样的时代潮流 中,各国的给付行政活动,如住房补贴,公共教育,基本医疗服 务,劳动保护,强制社会保险等等迅速发展起来.福利国家 的兴起进一步带动了政府从管理职能向服务职能的转变,给付 行政在政府行政行为中也越来越多地得到重视. 二,给付性行政的概念 给付行政,亦称服务行政,福利行政,最早由德国学者福斯特 霍夫(ForsthotD于1938年在其着作《作为给付主体的行政》中提 出,其含义是”行政主体应对居民提供各种生活考虑.给付行 政使得国家行政机关增加了大量的为公民提供福利的职责,公 民的受益权因而也日益明确并得以发展.但是同样我们也应该 意识到:”给付行政之耳的也在于增加国民的福利,但是其给付 本身就是一种权力在起作用的过程,如果作为与福利给付的交 换从而使国民的自由受到侵害,那么确实福利给付中的权力滥 用就会带来侵害人权的危险.给付行政权力的不当行使,也会 造成公共福利及相对人权益的损害.因此,”实质上,给付行政 理论的目的,在于保护国民在给付行政领域中的权利,在该领域 中建立法治主义的制约机制”.也就是说给付行政时代行政法必 然还是要坚持约束权力,问题就在于如何约束,约束到什么程 度,在什么地方约束.依法给付是解决这些问题的关键,由此也 成为法律调控给付行政的一项基本原则.给付行政时代,虽然崇 尚的是与干预行政下不同的权利观,但是对于依法行政的理念 也应该在一定程度上予以继承.因此依法给付原则需要依赖依 法行政的基本原理,只是需要做相应的变通. 三,依法行政原则 现代法治国家依法行政的原则要求政府行为都应由法律规 定,遵守行政法基本原则中的”法律优先”和”法律保留”原则,但 是,给付行政不同于一般行政行为,其本身具有的特殊性赋予行 政机关不可忽视的自由裁量空间,这也就带来了给付行政中法 律保留原则的适用问题. 1,法律优先原则 所谓法律优先,简单地讲就是指一切行政行为均不得与法律 抵触,行政机关不能采取与法律相抵触的任何,法律与任何 行政行为相比都处于最高位阶.由于法律优先原则并不要求所 有行政行为都必须有明确的法律依据,只需要不违背现有法律 规定即可,所以,法律优先原则又被称为”消极的依法行政”.法 律优先是一切行政必须遵守的原则,不论是干预行政还是给付 行政. 2,法律保留原则 法律保留恰好相反,它要求任何行政行为必须有法律上的根 据,如果法律存在缺位和空白,则禁止任何行政活动.与法律优 先相比,法律保留更加严格.因此,法律保留又被称为”积极的 依法行政”. 1)给付行政中法律保留的适用依据 在讨论法律保留原则的基本原理时,必须澄清法律保留原则 所涉及的”法律”效力问题,即怎样的法律才能作为法律保留的 根据.德国法规定行政对人民基本权利与自由的”侵犯”必须要 由议会法律作为最终的基础,以保证行政行为的合法性与正当 性,英国也采取相同态度,法国有所不同,法洽原则所要求的法 律根据已非完全由议会法律之基础,宪法也赋予了议会很大的 自主立法权. 我国的情况和上述国家不甚相同,不仅行政机关也享有一定 的行政立法权,而且行政法法源既有宪法和法律,还包括行政法 规,地方性法规,自治条例和单行条例,因此特别需要明确法律 保留中”法律的内涵.我国《立法法》第8条明确规定了只能制 定法律的事项,把国家基本制度和涉及公民基本权利的立法权 力保留给了全国人大.此项保留应作为给付行政中依法行政的 基本前提.另外,作为我国最高行政机关的国务院制定的行政法 规,因其具有全国性的普遍影响力和约束力,还对地方立法有着 指导和的作用,对控制和规范公权力有着基本的意义,在笔 者看来也应作为法律保留原则中的”法律”.值得探讨的是,我 国地方政府制定的地方性法规,条例,是否应纳入给付行政中的 法律保留的”法律”范围中.给付行政在很大程度上和公民的基 本权利实现直接相关,正是这种关联性让给付行政中的法律保 留原则必须从宪法的高度进行理解.博登海默认为,现在的行政 机关所行使的权力大量以自己制定的行政管理法规或者议会授 权制订的法规为行使权力的依据,控制行政机关的行为也就必 须要求首先对这些规范进行审查.在我国,地方行政机关制定的 行政规范,条例和上位法律冲突的情况并不少见,因此,这些法 规和条例还存在着接受宪法意义上的立法法律保留的制约,还 面l临着接受审查的可能性.而且目前我们国家对于公民在给付 领域所涉及的一些权利已经有了法律的调整,例如《残疾人保障 法》,《老年人权益保障法》,还有一部分领域是由行政法规,规章 来调整的,如《城市居民最低生活保障条例》,《城市生活无着的 流浪乞讨人员救助》等.正是在这个意义上,笔者认为 地方性法规,条例不能作为给付行政法律保留原则中的”法律”, 而只应作为法律优先原则中适用的法律,要求行政机关依照法 律规定行事.这也就再次澄清了法律保留中的”法律”和依法行 政中的”法”的区别. 2)给付行政中法律保留的适用范围 法律保留原则适用的范围本身就存在争议.有学者认为: “法律保留的含义是并非行政的所有活动都需要法律依据,而是 只有行政的一定领域,即行政侵害私人的自由和财产的行为,需 要有法律的依据.在该原理中,其相反的意思是,只要不侵害财 产和自由,行政即使没有法律根据也是能够运作的.例如,发放 补助金,进行福利活动,修建道路,实施文化性诸活动,这一系列 给付行政可以自由地进行.”而反对者则认为:”在给付行政领 域,国家拒绝给付对于人民产生的危害,常不亚于单纯自由权利 之侵犯所生损害,倘将法律保留局限适用于干预行政,则显漠视 此实际问题,……故给付行政实有依法律加以规范之必要.”这 两种观点均存在不足,前者由于给付的权力掌握在行政机关手 中,有可能出现该给付的不给付,不该给付的却给付的情况;后 者如果给付行政欠缺法律根据,即不能行使,这样一来无法满足 行政积极主动为民谋福利的要求,势必无法适应现代行政的发 展需要.正如日本学者所讲”全部保留论”缺乏现实性.若法律 保留的原理只限于严格意义上的侵益行政,则又失之偏狭”我 国台湾地区目前采取的是”重要事项保留说”,其司法院大法官 解释第443号认为:”给付行政措施,其受法律规范之密度,自较 限制人民权益者宽松,倘涉及公共利益之’重大事项者’,应有法 律授权之命令为依据,乃属当然.” 尽管和其他学说比起来,”重要保留说”最具有可实行性和合 理性,要求保护公民的基本权利,严格控制行政机关的公权力, 但是这个标准的根据比较抽象和富有弹性.例如”重大的”,”重 要的”,”决定性的”等概念,都会在实际操作中造成模糊不清的 问题.在给付行政中要确定法律保留原则的适用范围是一个比 较困难的问题,”重要保留说”在审查行政行为时有一定的判断 考查依据的意义,而对行政机关作出行为时并没有太多的明确 指导和约束的执法意义,其评判标准在于一个规范对一般大众 或个人是否具有”深远广泛的影响”,没有一个非常明确和具体 的尺度,因而在实际确定法律保留的适用范围时就必定存在较 大的裁量空问,在要求行政机关按现实需要行为的给付行政中 尤其不可能消除此种裁量,重要保留说因此也就难以自圆其说. 因此在适用法律保留原则时除了要关注范围问题,还要更加注 意程序,在执法层面上达到法律保留原则保护公民基本权利的 本意,同时在不过多束缚行政机关合理裁量权的前提下,监管和 督促给付行政 3)给付行政中法律保留的适用程序 给付行政中对合理贯彻和运用法律保留原则进行程序性考 虑,其中最基本的就是以法律保留为基础原则的给付行政中建 立听证和监督机制的可能性. 从行政听证在各国的实践来看,涉及相对人权利义务的行政 行为在作出前都应举行听证.在给付行政中需要举行听证,不仅 是由于给付行政涉及到公民权利问题,更是从法律保留原则在 给付行政中的适用角度出发.给付行政要求根据具体现实需要 应当给予相对人补助(如威胁到相对人生存的财产危机或灾祸 等)或提供公共设施(如在公园中设立服务设施),但若当时存在 法律缺位,严格适用法律保留原则就很可能要求行政机关不作 为,或导致未受到补助或服务的第三人以违反法律保留原则为 由对行政机关的行政行为提起上诉.因此,如何确定法律保留原 则在此时是否适用,就具有行政行为是否合法的关键性判断作 用.这样的问题用法律保留的适用范围来处理难以得到一个完 全让所有人信服的结果,更有效的方法就是通过程序来解决,即 听证.在行政行为缺乏法律依据的时候,行政机关可以在作出行 为前举行听证,阐明自己行为的依据,目的,手段和对未受到给 付或服务的公民所产生的影响,向公民解释其自由裁量的基准 和内容,从而通过公开的听证程序根据几方当事人的意见得出 最具有社会合理性的结论和决定.这样不仅维护了法律保留原 则的威严性,同时减少了行为作出后可能产生的负面影响和实 施困难. 法律保留原则要求行政机关在没有法律依据的情况下作出 给付行政行为之前进行事前公开听证,但是对于涉及已经广为 接受的公民基本权利(如受教育权等)的行政行为,可以直接引 用法律保留原则的适用范围,即”重要保留说”,作出决定. 四,结语 行政给付行为制度与程序保障,还存在着大量的问题,有待 于进一步的研究.我们需要在行政给付这个立法体系中,包含公 民行政给付的基本权利法案和各项专门的行政给付法案.其中, 公民行政给付的基本权利法案将对行政给付的对象,范围,实 施,行政给付基金的筹集和管理,行政给付机构的设置,公民享 受行政给付的程序,侵害公民行政给付权利行为的处置等等,作 出具体的规定. 【参考文献】 [1]翁岳生,《行政法》,中国法制出版社2002年版. [2]杨建顺,《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版. [3]黄学贤,《给付行政适用法律保留原则若干问题探讨》,江海学刊, 2005. [4]叶必丰,《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版. [5]桂舒,《给付行政中的法律保留原则理论与适用研究》,河南科技 大学学报,第26卷,第4期,2008年8月. [6】[德]哈特穆特?毛雷尔,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000年版. E73[德]汉斯?J.沃尔夫,奥托?巴霍夫,罗尔夫?施托贝尔《行政 法》,高家伟译,商务印馆2002年版. E8J[德]平特纳,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社 1999年版. [9][日]大须贺明,《生存权论》,林浩译,元照出版公司2001年版.