刑法修正案六-黄太云

刑法修正案六-黄太云 全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云 解读刑法修正案(六) 加大打击责任事故犯罪力度 刑法修正案(六)解读之一 2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议审议通过了刑法修正案(六)，修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、虚假破产、枉法仲裁等犯罪的规定，涉及刑法20个条文。这是自1997年刑法修订以来，对刑法进行的一次最大规模的修改补充。本版特约请全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云撰文进行解读，于今日起陆续在刑事审判专版刊登。 一、扩大了刑法第一百三十四条重大责任事故罪的犯罪主体，并提高了刑罚 刑法原第一百三十四条规定:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”有些全国人大代表、国家安全生产监督管理总局及一些地方提出，刑法上述规定，犯罪主体范围较窄，对大量存在的个体开矿、无证开矿或者开矿的包工头难以适用刑法追究刑事责任，有必要扩大该罪的犯罪主体。因此，刑法修正案(六)第一条规定，将刑法第一百三十四条修改为:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。” “强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。” 修正案对原条文作如此修改:一是将该罪的犯罪主体从原来的企业、事业单位职工扩大到从事生产、作业的一切人员，把目前难以处理的对安全事故负有责任的个体、包工头和无证从事生产、作业的人员都包括在内了;二是对“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的直接责任人员，最高刑从原来的七年有期徒刑提高到十五年。本条所说“强令他人违章冒险作业”，主要是指生产、、作业等工作的管理人员，明知自己的决定违反安全生产、作业的规章制度，可能会发生事故，却心怀侥幸，自认为不会出事，而强行命令他人违章作业的行为。“强令”，不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现，强令者也不一定必须在生产、作业现场，而应理解为“强令”者发出的信息内容所产生的影响，达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。比如工人如果拒绝服从，会面临扣工资、辞退等后果，使工人产生畏惧而不得不继续工作。 二、扩大了刑法第一百三十五条重大劳动安全事故罪的犯罪主体，并对犯罪构成的行为要件进行了修改 刑法原第一百三十五条规定:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”实践中，有时因为查不到“经有关部门或者单位提出后，仍不采取整改措施”的证据，使一些发生重大安全事故单位的直接责任人员不能受到应有的惩处。故修正案第二条对原条文作了以下修改:(1)将犯罪主体从原来的企业、事业单位扩大到所有从事生产、经营的自然人、法人及非法人实体。(2)将“不符合国家规定”的对象范围从“安全生产设施”扩大到“安全生产条件”。“安全生产设施”是指用于保护劳动者人身安全的各种设施、设备，如防护网、紧急逃生通道等。“安全生产条件”主要是指保障劳动者安全生产、作业必不可少的安全防护用品和措施，如用于防毒、防爆、防火、通风等用品和措施等。“不符合国家规定”包括的情形较广泛，如有的生产经营单位新建或改扩建工程的安全设施未依法经有关部门审查批准，擅自投入生产或使用;有的不为工人提供法定必要的劳动、防护用品;有的不具备安全生产条件或存在重大事故隐患，被行政执法机关责令停产、停业或者取缔、关闭后，仍强行生产经营等。(3)删去了“经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”的犯罪构成要件，为追究不重视安全生产设施和安全生产条件的投入和建设，以致发生重大伤亡事故的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，提供了法律依据。(4)考虑到安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定一般都是单位行为(个体经营户仍是个人负责)，将原条文中“直接责任人员”修改规定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，使应对重大伤亡事故负责的责任人员的范围更加明确。 刑法第一百三十四条、第一百三十五条都是涉及违反安全生产规定的犯罪，在适用范围上的区别在于:前者主要强调自然人在生产、作业过程中违章操作或者强令他人违章作业而引起安全生产事故的行为，如在不准使用明火的工作场合使用明火等，处罚的是违章操作或者强令他人违章作业的自然人。后者更强调劳动场所的硬件设施或者对劳动者提供的安全生产防护用品和防护措施不符合国家规定，要追究的是所在单位的责任。考虑到发生安全事故的单位应立即整改使安全生产设施、安全生产条件达到国家规定，以及对安全事故伤亡人员进行治疗、赔偿，需要大量资金，该条在处罚上只追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的刑事责任，对单位没有规定判处罚金。“直接负责的主管人员”包括生产经营单位的负责人、生产经营的指挥人员、实际控制人、投资人。“其他直接责任人员”包括对安全生产设施、安全生产条件负有提供、维护、管理职责的人。 三、将举办大型群众性活动违反安全管理规定，发生重大安全事故的行为增加规定为犯罪 针对因一些大型活动的组织者只顾举办活动从中谋取利益，把广大群众的安全置之脑后，致使在大型群众性活动中现场秩序严重混乱、失控，造成人员挤压、踩踏等恶性伤亡事故，刑法修正案(六)第三条规定在刑法第一百三十五条后增加一条，作为第一百三十五条之一:“举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣 的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 本条的犯罪主体是对发生大型群众性活动重大安全事故“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。“直接负责的主管人员”，是指大型群众活动策划者、组织者、举办者;“其他直接责任人员”是指对大型活动的安全举行、紧急预案负有具体落实、执行职责的人员。本条所说“安全管理规定”，是指国家有关部门为保证大型群众性活动安全、顺利举行制定的管理规定。 四、将发生重大安全事故不报、谎报行为增加规定为犯罪 近年来，一些事故单位的负责人和对安全事故负有监管职责的人员在事故发生后弄虚作假，结果贻误事故抢救，造成人员伤亡和财产损失进一步扩大。刑法修正案(六)第四条规定在刑法第一百三十九条后增加一条，作为第一百三十九条之一:“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 本条规定的犯罪主体是对安全事故“负有报告职责的人员”。“安全事故”不仅限于生产经营单位发生的安全生产事故、大型群众性活动中发生的重大伤亡事故，还包括刑法分则第二章规定的所有与安全事故有关的犯罪，但第一百三十三条、第一百三十八条除外，因为这两条已将不报告作为构成犯罪的条件之一。“负有报告职责的人员”，通常是指生产经营单位的主要负责人，对安全生产、作业负有组织、监管职责的部门的监督检查人员，地方政府负有安全生产监管职责的部门直接负责的主管人员，以及直接造成安全事故的责任人员。本条规定的“贻误事故抢救，情节严重”，是构成罪与非罪的重要界限，主要是指安全事故发生后，由于不报或者谎报，耽误了抢救的最佳时机，使一些本可抢救出来的人员未能救出，或者造成财产损失进一步扩大等情形。“情节特别严重”，主要是指负有报告职责的人在安全事故发生后，不仅自己不报、谎报，而且还指使、授意他人不报、谎报、伪造、破坏事故现场或者转移、藏匿、销毁遇难人员尸体或者其他事故证据，不仅贻误了事故抢救，而且还给事故调查处理设置障碍等情形。 严惩虚假商业行为 维护社会经济秩序 刑法修正案(六)解读之二 五、修改了刑法第一百六十一条，将公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的行为规定为犯罪 刑法原第一百六十一条规定:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”但目前上市公司在信息披露方面，存在的主要问并非是否进行信息披露，而是所披露信息的真实程度有多大。披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，同样严重损害股东或其他人利益。修正案对原条文作了如下修改:(1)将犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，这包括依据公司法、证券法、银行业监督管理法、证券投资基金法等 法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。(2)构成犯罪的行为要件也不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为也在犯罪之列。这里的“依法应当披露的其他重要信息”不仅包括证券法、公司法、银行业监督管理法、证券投资基金法及行政法规对于应当披露的信息事项的规定，而且还包括国务院证券管理机构依照证券法、公司法的授权对信息披露事项的具体规定。因为证券法第六十五条、第六十六条规定，“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”也在应当依法披露的信息之列。这里的“不按照规定披露”不仅包括违背法律、法规和国务院证券管理机构的规定搞虚假披露，还包括对所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形。(3)构成犯罪不再仅限于“严重损害股东或者其他人利益”，“有其他严重情节”也可构成犯罪。所谓“其他严重情节”，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项、多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反的等情形。 本条规定的虽然是单位犯罪，但只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位没有规定判处罚金。这主要是考虑到公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和公众投资者的利益，如果对单位再处罚金，就更不利于保护其利益。因此，本条采用了代罚制。 六、新增加了“虚假破产罪” 刑法第一百六十二条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，侵害债权人或者其他人利益的行为，规定了刑事处罚。人民银行和公安机关提出，近年来，一些公司、企业在没有进入破产清算之前，就以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。对这些行为应当予以惩治。修正案第六条规定，在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二:“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。” 修正案对虚假破产罪的犯罪构成作了如下规定:(1)本罪是单位故意犯罪，犯罪主体是具有实施虚假破产以达破产逃债目的的公司、企业;(2)行为人实施了“隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，实施虚假破产”的行为。“隐匿财产”是指将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。“承担虚构的债务”是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债的假象。“以其他方法非法转移、分配财产”，是指在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对公司财产进行分配等情形;(3)虚假破产实际上是一种破产欺诈行为，属于诈骗犯罪范畴，罪与 非罪的界限要看其是否达到“严重损害债权人和其他人的利益”的程度。“严重损害债权人”的利益，主要是指通过虚假破产意图逃避偿还债权人的债务数额巨大等情形;“严重损害其他人的利益”是指搞虚假破产造成公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国家的税款得不到清偿，或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到损害等情形。 笔者在此谈谈修正案新增本条与刑法原第一百六十二条在适用范围上的不同。刑法原第一百六十二条妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为，即公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定在清理公司、企业债权债务的活动期间发生的隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等犯罪行为;而修正案新增的刑法第一百六十二条之二主要是针对公司、企业在进入破产程序之前，通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，实施虚假破产的犯罪行为。二者在行为上有相似之处，是否进入清算程序是区分二罪的关键。“实施虚假破产”的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。根据破产法的有关规定，从提出破产申请之日起，在此之前一年之内恶意处分公司、企业财产的行为无效。如果行为人实施本条规定行为，严重损害债权人和其他人的利益的，就构成虚假破产罪。 严控权力人行为 惩治经济腐败 刑法修正案(六)解读之三 七、修改了刑法第一百六十三条、第一百六十四条，扩大了商业贿赂犯罪的主体 我国法律、行政法规对商业贿赂目前还无明确的定义。根据反不正当竞争法的有关规定，我们可以初步将商业贿赂概括为:商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为。 刑法原第一百六十三条规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”刑法原第一百六十四条规定:“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 修正案第七条、第八条对刑法第一百六十三条、第一百六十四条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。当然，构成犯罪的另一个必不可少的条件是要“利用职务上的便利”，这主要是指行为人利用组织、监督、管理(主管、负责)某项工作的便 利条件。另外，修正案对本条公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。 准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握罪与非罪的关键，笔者认为，我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)指出:“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。” 修正案虽然将刑法第一百六十三条、第一百六十四条商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但是，根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，对修正案颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如出版社、印刷厂、报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员没有追溯力。对在国有单位中从事公务，即负有组织、领导、管理、监督职责的工作人员，如果利用职权收受贿赂，仍可构成受贿罪，应当按照国家工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。 考虑到我国的具体情况，刑法在规定受贿罪的构成要件时明确规定送财物的人要以“为谋取不正当利益”为前提(见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条)，并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”(见刑法第三百八十九条)。而对于手中掌有国家权力的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，都构成受贿罪(见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第三百八十五条、第三百八十七条)。最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做了具体解释:“„谋取不正当利益?是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”现阶段在办理行贿案件时，认定是否构成行贿罪，还应当严格按照法律规定的精神和两高的解释去把握罪与非罪的界限。 八、将上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人与关联公司进行不正当关联交易、掏空上市公司的行为，增加规定为犯罪 修正案第九条规定，在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一:“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”根据上述规定，进行不正当关联交易，掏空上市公司的犯罪具有以下主要特征: (1)该罪的犯罪主体是特殊主体，这些特殊主体有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或重大影响力。 (2)行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。公司法明确规定:董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益。 (3)行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。 修正案新增的本条只列举了五项比较常见的利用非正当关联交易掏空上市公司的行为。考虑到以后还可能出现“掏空”上市公司新的行为，修正案对掏空上市公司资产的行为采取列举加概括的方式，在列举了五项具体行为以后，还有一个兜底性条款——“采用其他方式损害上市公司利益的”。这个兜底性条款并不是说，凡上市公司的董事、监事、高级管理人员的行为，只要对上市公司利益造成损害的都可以本项规定去追究刑事责任，还应当结合构成本罪的前提条件——是否“违背对公司的忠实义务”，去综合分析。显然，上市公司的董事、监事、高级管理人员基于对市场判断的错误，虽然给上市公司利益造成损害，不能以本条追究刑事责任。 在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于所有权与经营权的部分相对分离，使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。鉴于这种情况，修正案特别规定;“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。” 利用关联交易侵占上市公司利益是我国上市公司目前面临的严重问题之一。但从公司运作角度讲，关联交易并非一无是处。我国法律、法规、规章及政策导向也并不禁止正当的关联交易。这样就有一个如何区分正当的关联交易与不正当关联交易之间的界限问题，这也涉 及到如何准确把握罪与非罪的界限。由于具有关联关系的公司、企业与上市公司都是具有独立法人资格的市场主体，因此，判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。虽然这种控制权和重大影响力的利用并不必然导致不正当关联交易的发生，但是，每一项侵害上市公司利益的关联交易背后，一定会发现非法利用对上市公司控制权和重大影响力的影子。因此，应当结合案件的具体情况具体分析，准确区分违法与犯罪。 打击金融犯罪 维护金融安全 刑法修正案(六)解读之四 九、将以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为增加规定为犯罪 刑法修正案(六)第十条规定，在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可成为犯罪主体。本罪与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪从行为特征上看，虽然都采用了欺骗手段，但与贷款诈骗罪的主要区别就在于，本罪的行为人主观上没有非法占有的目的，这在日常生活中并非少见。如有些单位知道自己不符合贷款条件或者经济效益很差，但为了从金融机构获得贷款，隐瞒真相，编造虚假经济效益，获得贷款用以扩大生产规模、搞技术改造，或者为单位员工盖家属楼、发奖金、改善福利等，就不能认定具有非法占有的目的。 司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出:“在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”这就要求，对于行为人采取欺骗手段从银行和其他金融机构取得贷款，但行为人将贷款主要用于生产经营活动，确因生产经营不善导致贷款不能归还的，不能认定具有非法占有的目的。这一规定不仅对认定贷款诈骗罪，对认定其他金融诈骗犯罪也有重要指导意义。 需要指出的是，本条罪与非罪的界限除了看其是否采用欺骗手段外，是否“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”也是一个非常重要的判断标准。这主要是指以欺骗手段获得贷款、票据承兑、信用证、保函等银行信用以后，造成骗用的贷款不能归还， 给银行造成重大损失的;采用的欺骗手段十分恶劣;多次欺骗金融机构;因采用欺骗手段受到处罚后又欺骗金融机构的等情形。对于虽然采用欺骗手段从银行获取贷款，但数额不大的，或者虽然数额较大但在案发前已经归还了贷款或者在案发后立即归还了贷款的，可以认为不属于本条规定的“其他严重情节”。 十、修改了刑法第一百八十二条中操纵证券、期货交易价格罪的处罚 刑法修正案(六)第十一条规定，将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 刑法修正案(六)对刑法第一百八十二条主要作了如下修改:一是将原来规定并处或者单处“违法所得一倍以上五倍以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”，具体罚金数额可由人民法院根据案件具体情况决定;二是将该罪的法定最高刑从原来的五年有期徒刑提高到十年。 十一、将金融机构违背受托义务擅自运用客户委托、信托财产和违反国家规定擅自运用公众资金的行为增加规定为犯罪 刑法修正案(六)第十二条规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 本条是针对目前金融机构委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题新增加的犯罪。委托理财是指委托人通过委托或者信托与受托人约定，将资金、证券等金融性资产给受托人，由受托人在一定期限内按照委托人的意愿管理，投资于证券、期货等金融市场，并按期支付 给委托人一定比例收益的资产管理活动。 本条增加了两个新的犯罪。第一款是关于违背受托义务，擅自运用受托财产的犯罪，该罪有以下特点: (1)本罪犯罪主体为特殊主体，为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体，所谓“其他金融机构”，主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。 (2)行为主体实施了“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓委托人“委托、信托的财产”，主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产:?证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。?委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。?信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。?证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。 (3)必须是“情节严重的”，才构成犯罪，这也是区分罪与非罪的重要界限。这主要是指由于违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，给委托人造成重大财产损失等情形。 本条第二款是关于违反国家规定，利用公众资金的犯罪，该罪有以下特点: (1)犯罪主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构。 (2)行为人有违规运用公众资金的行为。 本条规定的犯罪与刑法第一百八十五条规定的挪用资金罪的区别:?犯罪主体不同:刑法第一百八十五条规定的是自然人犯罪，而本罪则是单位犯罪，因为自然人不能从事委托理财业务，也不能从事公众资金的管理。?犯罪对象不同:刑法第一百八十五条的犯罪对象是单位资金，虽然当时在法律没有对违背受托义务，擅自动用客户资金的犯罪作出规定的情况下，对金融机构工作人员挪用“客户资金”行为作了规定，但对于金融机构的工作人员来讲， 所谓的“客户资金”，实际上就是客户委托给金融机构管理、在金融机构控制下的单位资金;而本罪主要是受托理财的金融机构或公众资金管理机构擅自运用委托人委托、信托的财产或者公众资金的犯罪。?处罚对象不同:刑法第一百八十五条处罚的是自然人，而本条处罚的是单位。 调整犯罪构成 规范法律适用 刑法修正案(六)解读之五 十二、修改了刑法第一百八十六条，将违法发放贷款罪的犯罪构成从“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失的” 刑法修正案(六)第十三条规定，将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。” 修正案对刑法原第一百八十六条作了如下修改:(1)对犯罪构成作了修改，将违反国家规定发放贷款，“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”;(2)将原条文规定对违法向关系人发放贷款罪的加重处罚，修改为依照违法发放贷款罪的刑罚从重处罚。 十三、修改了刑法第一百八十七条，在犯罪构成要件上增加了“数额巨大” 人民银行、银监会和一些金融机构提出:金融机构账外经营是目前金融市场非常普遍、严重的问题。由于是在账外经营，它所造成的负债无法监控，潜在风险难以预防，直接影响到金融安全。建议对金融机构工作人员只要有吸收客户资金不入账的行为就规定为犯罪，不要规定情节严重才是犯罪。理由是，现在已经取消贷款规模化管理，这种行为在主观上只能是出于侵害公众利益的恶意，因此应当给予严厉打击。还有意见认为，实践中不入账只是一个行为方式或手段，不入账的行为可能会发生不同的结果，如个人侵吞、非法拆借、私自发放贷款、挪用等，行为不同，罪名不同，处罚也不同。如果取消刑法原规定中“造成重大损失”的构成要件，也应当规定一个其他界限，不能只要是账外经营，都追究刑事责任。 立法部门考虑到吸收客户账外资金不入账，不仅逃避了国家对金融机构运营资金的监管，造成潜在金融风险，而且容易引发别的犯罪，对情节严重的，应当予以惩处。因此，刑法修正案(六)第十四条规定，将刑法第一百八十七条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。” 刑法修正案(六)对原条文规定的犯罪构成作了修改:删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷款”的构成要件，在犯罪构成要件上除维持原来的“造成重大损失”的条件外，增加了吸收客户资金不入账“数额巨大”，也可构成犯罪的规定。将吸收客户资金不入账“数额特别巨大”，增加作为加重处罚的情节之一。 十四、修改了刑法第一百八十八条，将“造成较大损失”的犯罪构成要件修改为“情节严重的” 公安部、人民银行和银监会提出:近些年，随着我国商业银行和金融机构的中间业务迅猛发展，金融票证的开立和使用日益广泛。一些金融机构的工作人员违反规定，出具信用证、保函、票据、存单、资信证明，不仅可能为诈骗等犯罪提供条件和手段，给金融机构带来重大财产损失，而且破坏了金融机构的声誉和信誉。刑法原第一百八十八条把“造成较大损失”作为构成犯罪的条件，但在实践中对“损失”如何认定出现分歧。是否只包括给银行或其他金融机构造成的直接经济损失，对其他单位和个人的经济损失、给金融机构造成的社会损失、声誉和信誉损失能否计算在内,非法出具信用证、保函、票据、存单、资信证明，涉及金额巨大，但有的在发案时还尚未给金融机构造成经济损失，还要否追究刑事责任,损失“较大”、“重大”如何认定,这些问题的存在，影响了对此类行为的刑事制裁，客观上放纵了违法出具金融票证行为的发生。建议将非法出具金融票证作为行为犯，不考虑是否造成损失。 刑法修正案(六)第十五条规定，将刑法第一百八十八条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”修正案对该罪的犯罪构成要件从“造成较大损失的”修改为“情节严重的”，以适应维护金融安全和对此类犯罪行为制裁的需要。“情节严重”不仅包括给金融机构造成了较大损失，还包括虽然还没有造成较大损失，但非法出具金融票证涉及金额巨大，或者多次非法出具金融票证等情形。 打击黑恶势力 保障社会安定 刑法修正案(六)解读之六 十五、修改刑法第一百九十一条，扩大了洗钱罪上游犯罪的范围 刑法修正案(六)第十六条规定，将刑法第一百九十一条第一款修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。” 修正案将洗钱罪的上游犯罪在原来四种犯罪的基础上，又扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯罪，具体罪名达到几十种。这里的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪;“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”两节中规定的所有犯罪。 十六、将以暴力、威胁手段组织残疾人、未成年人乞讨的行为增加规定为犯罪 流浪乞讨是一个世界性的社会问题，有其历史的、经济的、社会的等诸方面原因。我国正处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，应当妥善处理流浪乞讨问题:对生活无着的人员应当给予及时救助;对以反复纠缠、强行讨要或者以其他方式滋扰他人的方式乞讨，或者胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，应当依照治安管理处罚法的规定，给予治安管理处罚。考虑到残疾人由于有生理缺陷或障碍，自我保护能力较弱;未成年人由于心智发育不健全，认识社会事物和辨别是非的能力有限，在受到侵害时往往不敢反抗，人身自由、人格尊严极易受到侵犯，应当给予特别保护。因此，对用暴力、胁迫手段组织残疾人、未成年人乞讨等严重侵犯他人人身自由的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。 刑法修正案(六)第十七条规定，在刑法第二百六十二条后增加一条，作为第二百六十二条之一:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 十七、修改了刑法第三百零三条，提高了对开设赌场犯罪行为的刑罚 刑法修正案(六)第十八条规定，将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 在办理赌博案件时应当特别注意区分罪与非罪的界限，准确把握赌博罪的犯罪构成。“以营利为目的”是构成赌博罪的主观要件，是指行为人实施聚众赌博、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，而不是为了消遣、娱乐。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，聚众赌博或者以赌博为业获利的方式，主要包括以下几种情况:一是抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例，抽取费用;二是直接参赌获利;三是组织中国公民赴境外赌博，从中获取回扣、介绍费等。但是，应当特别指出的是，为了避免打击面扩大化，维持和谐稳定的社会秩序，该司法解释特别明确规定，对“不以营利为目的，进行带有少量财物 输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”这一点对准确区分罪与非罪、违法与犯罪的界限十分重要。 传统的“开设赌场”，是指营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。近年来，网络赌博发展迅速。中文赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理。从网站内容及运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。与传统赌场不同的是，网络赌博的赌场设在计算机网络上，投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便。因此，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。由于开设赌场吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大。因此，修正案将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。 十八、修改刑法第三百一十二条，扩大适用范围，以适应打击洗钱犯罪的需要 刑法第三百一十二条规定:“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”考虑到刑法第一百九十一条对洗钱罪的上游犯罪虽然进行了一些扩大，但根据国际公约的要求，对于掩饰、隐瞒所有犯罪所得的财物及其收益的行为都应当作为犯罪处理，在法律上也应当明确。因此，修正案(六)第十九条规定，将刑法第三百一十二条修改为:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这样，刑法第三百一十二条的适用范围就扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪以外的所有犯罪。 规范仲裁行为 维护仲裁公正 刑法修正案(六)解读之七 十九、将枉法仲裁行为增加规定为犯罪 仲裁，是指纠纷的当事人按事前或事后达成的，或者按照法律的规定，将有关争议提交仲裁机构，仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和双方的权利义务作出判断和裁决，并由国家强制力执行的一种纠纷解决机制，是法院诉讼之外通过非官方途径解决纠纷的重要方式。 一些部门在起草过程中提出，近年来在曾被认为是一方净土的仲裁界，也出现了一些令人忧虑的问题。一些仲裁人员在履行职责的过程中，或者以公开或暗示的方式向当事人索要财物，或者非法接受当事人财物，或者徇个人私情、私利，违背事实和法律，枉法裁判。这类行为对仲裁制度的公正性造成严重损害，危害很大，对情节严重的，应当规定为犯罪。 刑法修正案(六)第二十条规定，在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一:“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 在起草过程中还有意见提出，仲裁人员的身份和地位有别于国家机关工作人员和其他执法人员。在商事仲裁中，仲裁机构、仲裁人员的确定，完全取决于当事人的自主选择。将仲裁人员枉法仲裁，与司法工作人员枉法裁判并列，十分不妥。 立法机关研究后认为:仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制，尽管采用了非官方的形式，但是如同诉讼一样，它的精髓在于要求仲裁员公正不倚，依法裁判。法律规定，仲裁应当以事实为依据，依法独立公正作出裁决。失去公正，仲裁就没有了魂魄，仲裁的价值也无法体现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员，但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动，并受到国家强制力保障。 就法律效力而言，生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别。根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定，生效的仲裁裁决与人民法院终审判决具有同等的法律效力，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行，受申请的人民法院应当执行。因此，就对当事人权利义务造成的实质损害而言，枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看，对枉法仲裁人员追究刑事责任，并无不妥。 修正案新增本条将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”，是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员，不仅包括依据仲裁法的规定，在独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员，而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、反兴奋剂条例、企业劳动争议处理条例等规定，在有政府行政主管部门代表参加组成的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。 在草案修改的过程中，有人担心，如果枉法仲裁罪通过，是否意味着仲裁裁定将来要接受司法的审查，颠覆目前对民商事争议的一裁终局制度，使裁决书在很大程度上处于不稳定的和不可执行的状态。笔者认为这种担心是不必要的。 首先，我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销权，并赋予法院对仲裁裁决有审查权。仲裁法第五十八条、第六十三条和民事诉讼法第二百一十七条规定:当事人提出证据证明仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，或者裁决所根据的证据是伪造的，或者对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等情形之一的，可以向所在地中级 人民法院申请撤销裁决。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的，应当裁决撤销或者裁定不予执行。 其次，我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。相反，仲裁法对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的纠纷和其他财产权益纠纷等仲裁，规定了一裁终局制度。至于其他有行政机关代表参加的仲裁机构对特殊争议作出的仲裁裁决，除当事人不服，向法院提出起诉外，仲裁裁决无须经法院审查，即发生法律效力。对发生法律效力的裁决，其执行受到国家强制力的保障。 (作者系全国人大常委会法工委刑法室副主任)