100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦

100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 《德国民法通论》读书 尹 明 德国民法典对世界民法发展的重要影响已是法学家的共识。尽管历经百年变动，德国民法 典的基本结构和内容并没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须 有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都 必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长、如此之大的生命力，不可谓不是经典。 正是带着对德国民法典的敬畏和神往，在韩老师的指导下，我用了整整一个学期来“啃”《德 国民法通论》这个大部头。可是，拉伦茨的理论是非常深奥的，可以说，必须反复阅读，才能 接近它的思想精髓。而我由于太久疏于法律学习，个人资质又有限，期末将至，仍然没有把这 本书读通、读透。因此在这篇读书报告中，我无意于对拉伦茨、对德国民法做出任何评论，我 所能做的只是从厚厚的教材中梳理出几点感悟，就像莎士比亚所说的：“我们历尽了千辛万苦， 终于在乱麻中采获了这朵鲜花。” 《德国民法典》于1896年诞生，并于20世纪的第一天正式生效。这部法典实现了德国人“一民族、一帝国、一法律”的理想，也在世界法制史上树起了一座难以超越的丰碑。不仅在 当时，它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化程度最高、最富理性色彩的一部。从总体 结构到具体条款，整部法典散发着理性建构主义的光辉。德国民法典立法理念是自由主义，即 个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克 曾强烈抨击德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益保护， 如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了 实质上的不平等。由于各方的批评，德国民法典二草中支持了若干社会保护的理念，这被基耶 克称为“滴在个人主义民法典上的几点油。” 德国民法典共有四个基本原则： 第 1 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括自由、财产自由、遗嘱自由。合同自由 指合同当事人有权自由选择缔结方，决定合同内容、形式、履行方式、违约责任，纠纷的解决 方式，但不能损害社会利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用，处 分其个人财产，不受第三人的非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由是对 合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时期，有强烈的社会 干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。 二是信赖利益的保护，主要是善意取得。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权 利表象的行为进行保护，如表见代理。 三是社会均衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由，财产自由等方面都有所限定。另 一方面是公法对私法的巨大影响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内 容，也很难理解民事法律行为的规定。 四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中 受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。 基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形 成和发展来的，反映了社会公益的思想。 德国民法典的编制，国内学者称为潘德克顿编篡体系，即总则、债权编、物权编、亲属编、 继承编，这种编篡体系反映了一个自然人从出生到死亡这个合乎逻辑的过程。自然人出生后， 总则编中规定姓名、住所，到一定年龄，他可以签订合同，债权编中规定了债的生效、履行、 消灭。通过签订合同而取得财产物权，物权编中规定了自物权、他物权；动产与不动产。他可 以与第三人设定用益物权，充分发挥物的使用价值；也可以用物的价值进行信用担保，加速资 金的流通。人要与家庭、配偶之间产生法律关系，他与其父母、兄妹之间的血缘关系，他与配 偶之间人身及财产关系都规定于婚姻家庭编。人死亡时，继承编规定了继承人的资格、顺序、 遗产的范围。 第 2 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 查士丁尼《法学阶梯》，一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书中这样写道： “我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首 先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。” 拉伦茨在第二章《德国民法典的精神基础——伦理学上的几个问题》中，开门见山地阐述 道：《德国民法典》的基本概念及其基本价值观，都是以关于人的某种特定的观念为出发点的。 这一关于人的观念对法典的制定者来说是不言而喻的。关于“人”，拉伦茨从人是伦理学上的 概念谈起，从权利、义务的角度论述了伦理学上的“人”的私法领域的移植，提出《德国民法 典》把每一个人都看作“自然人”，而对于人，重要的是，他应当具有自我意识，应当自主地 决定自己的存在，相对于他人则应当承担起责任。正像黑格尔所说的：“所以法的命令是：做 一个人，并尊敬他人为人”。 “作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。”德意志联邦共和国民法典第一条规定：人的权利能力，始于出生的完成。在法律上，权利能力是指一个人作为 法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。一个人的“权利 能力”，并不以他的年龄和精神发展状态为条件，也不并取决于他能否亲自行使其权利、识别 和履行其义务、依“私法自治”而行为。如果他不能做到这些，那么他可以依法有一个“代理 人”，由代理人来为他处理事务。人从出生时起就处于法律关系之中，并受到法律制度的保护。 所有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力。行为能力 是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果 的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。人因为行为能力的差 异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。人与人的区分不是基 于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分 现在直接建立在他的自我属性上面：他的年龄，他的精神状态，以及他的习性：未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人（第104 第 3 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的人、禁治产人属于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。 所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃是基于人 表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”，“在无意识或暂时 的精神错乱状态时所为的意思表示无效”（第105条）。 《德国民法典》中使用的“人”，是一个形式上的人的概念。构成这一个概念的必要条件 只有权利能力，而不包括权利能力和过错能力。对人的概念的形式化，使法律制度可以将人的 概念适用于一些形成物，它们虽然不是伦理学意义上的人，但法律制度赋予它们“权利能力”。 这些形成物就是法人，法人同自然人一样，本身就可以享有权利，承担义务，同他人发生法律 关系，“人”的生物学属性在这里淡化。法人既可以是其成员的变更与其存在没有关系的人的 联合体，也可以是为着一定目的并具有为此目的而筹集的财产而组建起来的组织体。法人本身 的基本特征是它自身作为一个法律实体与其作为法律实体的成员或者职能机关的个人相分离。 从而它本身能作为法律主体，享有权利和承担义务，具有与自然人一样的地位。但是，法人只 是一种社会产物，由于法律使它可能形成独立于各个成员的意思的“总意思”，也可能通过为 它设置的个人而活动，它就能在社会现实中得到自己的有效活动范围。 法律关系是法律规定的人与人之间的关系，它可以存在于两个或多数的特写的人之间，表 现为一种法律上的“纽带”；也可以存在于一个人同所有否定这种法律关系、不尊重这个人的 权利的其余的人之间。法律关系是有时间上的开始和结束的，其实质要素是权利以及与此相关 的义务或法律约束。 拉伦茨关于权利的一个框架概念是：某人拥有一项权利，意思是说，他依法能享有什么， 或者应该享有什么。权利的内容既可以来源于法律的规定，也可以在私法自治的范围内来源于 当事人的约定。但是，原则上没有权利是不受限制的。对权利的一般限制是禁止恶意行使权利 的规定与“诚实与信用”的规定。权利的可转让性和可继承性并不是权利必要的特性。通常我 第 4 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 们讲的民事权利分类是：依权利的内容分财产权与非财产权；依其作用分支配权、请求权、形 成权与抗辩权；依其效力所及的范围分绝对权与相对权；等等。在这中间，最重要的是第一种， 可以说这是一种基本的分类。因为作为分类的，“内容”是最重要的了。所谓权利的内容 是指因享有权利而受到保护的利益。随着社会发展，这种受保护的利益也在发展。某些“利益” 不受保护了，这种权利也失去地位，如夫权；某些利益在社会生活中的重要性提高了，这种权 利的地位也应提高，如人格权。拉伦茨在“权利的类型”里列举了人格权、具人身性的亲属权、 对物支配权(物权)、无体财产权、债权、参与管理权(社员权)、形成权、物权取得权、归属权、期待权、权利上的权利、反对权。这显然与单以“内容”(利益)为标准而作的分类有所不同。 拉伦茨提出，权利能力是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利的处分的前 提条件。杨振山则认为，民事权利能力制度的构成不仅是有资格，而且要有内容，它本身就是 一个构造体系。它以各种各样的权利作为它的单元细胞，法律上规定的各种各样各样的权利都 是权利能力的具体构成，权利能力作为一个总体，权利本身并不能法定化，权利能力包含了无 数的权利，而且这种权利本身又是发展的，是对人的内在能力的不断认识。人的认识能力是无 限的，因此人的权利也是无限的，权利体系的配置是开放性的，封闭的体系不能适应人类发展 的需要。 法律行为一词，源自德语，是胡果最先使用它来解释罗马法中的“适法行为”，意指具有 法律意义的一切合法行为。而拉丁文中以类似含义使用法律行为这一概念的还要早些。苏联学 者则认为法律行为是指一切有法律意义和属性的行为。 在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内涵 即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作 出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示 行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽 象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念， 第 5 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为，法律 行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解 除一个法律关系。 拉伦茨认为，法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具，是指 一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上 的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。还可以这么说，法律行为是一项行 为或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定法律后果的意思表 示或意思实现。 在我国关于法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民 事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义 务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”民事法律行为是指以意思 表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。 有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法 律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性 特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。 所以，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三 是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素 之一种法律事实。这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 我国《民法通则》规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更终止民事权利和民事义务 的合法行为。”宋炳庸则认为，法律行为的名称，与其内外涵发生龃龉，违背语义学基本原理； 还把本来的继受性法律概念颠倒成原始性法律概念，违背了历史唯物论基本原理；又容易导致 其与法律之间的混同，违背辩证法与逻辑同一律而不科学。因此应更名为设权行为，使其与“法 律行为”真正的内外涵完全吻合一致。 第 6 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，是法律行为制度的精华 所在。萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素，所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联 系在一起。拉伦茨提出，意思表示是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根 据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。只要法律制度承 认这项意思表示具有法律效力，那么，意思表示所包含的法律后果就正是由意思表示行为—— 意思表示的发出和送达——引起的。意思表示首先是一种决定性行为，它是表意人实现其法律 行为意思的一种手段；其次，意思表示的意义是可归责于表意人的，表意人必须对表示的意义 承担责任。 任何法律行为，特别是合同，都必须符合法律规定的最低要求，即法律行为的成立（参与 者有行为能力，不存在“意思瑕疵”）、法律行为意思表示的过程（意思表示的发出、送达、在 特定条件下特定的形式要求），以及法律行为的内容等等，才能得到法律的承认并成为有效的法 律行为。如果某一法律行为发生了它预定的法律后果，这个法律行为就是“生效的”；反之， 如果预定的法律后果没有发生，现行的法律制度不承认这一法律行为的效力，这个法律行为就 是“不生效的”。 无效法律行为的最高等级是“完全无效”。完全无效行为的预定法律后果不仅在当事人之 间不发生，而且在其与第三者之间也不发生。其无需任何特别的行为来宣布行为的无效，任何 人都可以提出法律行为的无效性。但是，完全无效这个说法并不导致这样的观点，即这种行为 就等于“零”。相反，其作为一种“曾经进行过的行为”，作为事件是存在的；只是这种行为 的法律后果，即这种行为得出的法律上的结果，是不被承认的。 拉伦茨是德国今天最伟大法学家之一。他不但是民法学界的泰斗，更是整个德国法学界的 思想巨擘。他几乎完美地运用有关形式逻辑的知识，把一种法学理论、一部法典组织并表达出 来，为其赢得了世界性的声誉，可以这么说，他是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统 的中坚人物。在这本书中，拉伦茨所作的工作是细致、认真和精确的，他对德国民法作了极为 第 7 页 共 8 页 外国民法期末作业 尹 明 学号：038124 E-MAIL：ym03@mails.tsinghua.edu.cn 清晰的论证，很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的论述。这不但体现了德意志民族 惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点，更反映了拉伦茨立足长远，讲究质量的写作风格。 正像他自己说的：“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。故而在我尚认为自己不具有这些 能力时，宁可弃笔不动。” 参考资料： ?德国民法百年发展史：2001年邵建东于中国人民大学法学院。 ?查士丁尼：《法学总论?法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页11。 ?海尔穆特?库勒尔：“《德国民法典》的过去与现在”，孙宪忠译，梁慧星（主编）：《民 商法论丛》，第2卷，北京：法律出版社，1994年。 ?权利能力与人的解放：2001年杨振山于中国人民大学法学院贤进楼 ?佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第161页。 ?柳经纬主编：《中国民法》，厦门大学出版社1995年版，第105页 ?梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。 ?宋炳庸：中间教学环节理论与微格教学 第 8 页 共 8 页