国际法的渊源与编纂

第二章 国际法的渊源与编纂 一、名词解释:1.国际法的编纂:国际法的编纂又称国际法的法典化，即将国际法的规则以类似法典的形式使之精确化和系统化。国际法的编纂从严格意义上讲是指对现有国际法规则的法典化。国际法的编纂从广义上讲，还包括对正在形成中的国际法规则的法典化，即国际法的逐渐发展，两者在实践中具有非常紧密的联系。 2(国际条约:国际条约是具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利义务的国际书面。 3(国际习惯:国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。国际习惯必须包含通例和法律确信这两个要素。通例指各国重复的类似行为，即长期的实践，反复的采用。法律确信则指的是存在的通例已被各国接受为法律。 4(一般法律原则:关于国际法渊源意义上的“一般法律原则”的理解有不同意见。一般认为，国际法渊源意义上的“一般法律原则”指的是世界各法系的国内法中通行的一般法律原则。 二、单项选择:1(联合国负责编纂国际法的主要机构是(C)。 A(联合国大会。 B(联合国安理会。 C(联合国国际法委员会。 D(联合国大会法律委员会 2(国际法编纂的意义在于(A)。 A(国际法的法典化。 B(国际法汇总成册。 C(国际立法。 D(编辑成册便于查阅。 3(《国际法院规约》第38条将一般法律原则列为国际法的渊源之一，下列有关一般法律原则的说法中符合实际的是:(C)。 A(国际法的一般原则 。 B(国际强行法原则。 C(各国法律体系中所共有的原则。 D(由一般法律意识所产生的原则。 4(以下关于国际司法判例的说法中较为符合实际的是(C)。 A(国际法院所判决的案例具有法律上的先例效力。 B(国际刑事法院所判决的案例具有法律上的先例效力。 C(国际法院所判决的案例构成国际法的法律渊源。 D(国际刑事法院所判决的案例不构成国际法的渊源。 三、判断题1(契约性条约就是指的双边条约。(×) 2(国际法的编纂与国际法的逐渐发展具有相同的含义。(×) 3(构成国际习惯需要满足两个条件:物质要素与心理要素。(?) 4(国际法学者和相关学术团体也可以进行国际法的编纂。(?) 四、多项选择题:1(下列材料哪些可以作为国际习惯确立和存在的证据(ABCD), A(国家间的外交文件。 B(有关国家的司法判决。 C(权威国际法学者的著作。 D(国际组织决议。 2(下列关于国际法渊源的理解符合实际的是(CD) A(国际习惯较之国际条约具有更广泛的拘束力，因此国际习惯的效力高于国际条约。 B(多边条约的参与方多于双边条约，具有更广泛的拘束力，因此多边条约的效力高于双边条约。 C(造法性条约和契约性条约都是国际法的渊源。 D(造法性条约不一定是多边条约，也有可能是双边条约。 3(下列关于国际组织决议的说法错误的是(ABCD)。 A(根据《国际法院规约》的规定，国际组织决议属于国际法渊源 B(联合国大会的决议是国际法的渊源，具有法律约束力 C(国际组织的决议不属于国际法的渊源。 D(国际组织的决议对国际组织成员国具有法律约束力。 4 (一般认为，国际习惯必须具备的两个要件是(AB)。 A(各国重复采取类似行为成为通例。 B(通例已经为各国所接受为法律。 C(通例已经为国际法委员会所编纂确认。 D(各国在长期实践中的各种做法。 五、填空题:1(根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法渊源有(国际条约)、(国际习惯)、(一般法律原则)。 2(根据不同的标准，可以对国际条约进行不同的分类。如，根据缔约方的数量，可以把条约分为(双边条约)(多边条约);根据条约的法律性质，可以把条约分为(造法性条约)和(契约型条约)。 3(《国际法院规约》第38条将国际习惯界定为“作为通例之证明而经接受为法律者”。因此，国际习惯必须包含(通例)和(法律确信)这两个要素。 4((国际法的编纂又被称为(国际法的法典化)，有资料表明，早在18世纪，英国著名法学家(边沁)就倡导对国际法进行编纂。 六、简答题:1(结合《国际刑事法院规约》与《国际法院规约》第38条，谈谈对国际法渊源的看法, 答:(1)考察国际法的渊源就是考察国际社会通过何种方式确立有法律约束力的国际法规则。尽管没有公认的专门定义国际法渊源的国际法律文件，但国际法学界普遍以《国际法院规约》第38条有关国际法院应适用的法律的规定为依据对国际法渊源进行解释，即将国际条约、国际习惯、一般法律原则以及司法判例、权威功法学家学说等补助资料界定为国际法的渊源。由于国际法院规约第38条规定了国际法院在裁判案件时所应适用的法律，所以国际法学界普遍以该条规定为重要依据对国际法渊源进行解释。 (2)随着国际法的发展，人们也认识到仅以国际法院规约第38条规定解释国际法渊源仍然存在一些不足:首先，第38条的规定并不一定就是对国际法渊源的详尽列举;其次，该条对适用法律的列举顺序是否反映了国际法渊源的不同地位尚存疑问。《国际刑事法院规约》就将条约规定为适用法律时的首要参考，同时明确了“一般法律原则”的含义并肯定了法院可以适用其以前裁判所阐释的法律原则和规则，强调对强行法规则的遵守。因此，根据国际法院规约第38条的规定和国际实践，条约和国际习惯是国际社会公认的最主要的国际法渊源，一般法律原则、国际组织决议和国际司法判例也能在确立国际法权利和义务方面发挥重要作用。国际刑事法院规约第21条的规定提供了研究国际法渊源的最新资料。 2(简单说明国际习惯与国际条约的关系, 答:国际社会的实践表明，国际条约在现代国际法中具有越来越重要的作用，但是国际习惯法仍然是国际法的重要渊源。国际社会除了通过国际条约确立国际法原则和规则外，仍然也 通过国际习惯的方式确立国际法原则和规则。一般来说，条约仅对当事方有约束力，即使是全球性的多边条约，也对非缔约方没有约束力。1969年维也纳条约法公约第34条“关于第三国之通则”明确规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。但条约的规则可以在实践中发展成为国际习惯法，从而构成约束第三国的行为规范。一方面，国际社会以条约的方式编纂国际习惯使国际习惯的规则更加明确化;另一方面，条约由于越来越多的成员方所接受逐渐演变成对国际社会具有普遍约束力的国际习惯法规则。在国际条约和国际习惯的交互影响中，国际法的原则、规则和不断发展和完善。 3(如何认识国际组织决议在国际法渊源中的地位, 答:(1)国际组织的决定和决议是指政府间国际组织的决定和决议。根据1986年《关于国家和国际组织间或国际组织间条约法的维也纳公约》的解释，国际组织的决定和决议是指按照国际组织的组成文书通过的决定和决议。尽管国际法院规约第,,条没有提到国际组织的决定和决议，但是联合国宪章有关大会和安理会职权的规定对现代国际法渊源产生了重要影响。如，联合国前南斯拉夫特别刑事法庭和卢旺达特别刑事法庭就是根据联合国安理会的决议设立的，这表明，国际组织决议可以作为国际法渊源在国际法中发挥作用。 (2)另一方面，国际社会或利用“国际组织决议”这种形式直接形成有法律约束力的法律文件，或利用“国际组织决议”作为其他具有法律约束力规则的证据和解释资料。现在国际社会的国际组织的情况千差万别，各国际组织甚至同一组织内部的不同机构的决议在国际法渊源中的地位也各不相同。例如联合国大会的决议不同于安理会的决议，欧盟的决议不同于东盟的决议。因此，尽管我们可以说，国际组织决议也可作为国际法的渊源。但具体到某一具体的国际组织的决议能否作为国际法的渊源以及渊源的性质，不可一概而论，要看这一具体的国际组织的组织和实践对该组织决议的定位。同时，由于国际组织的决议往往只需要成员国的多数或者三分之二多数就可以形成，国际组织决议在强调多数国家的国家意志的同时可能忽视 少数国家的国家意志。因此，从目前来看，国际组织的决议作为独立的国际法的渊源，仅是局限在一定范围内。国际法的原则、规则主要还是通过国际条约和国际习惯形成的。但国际组织的决议对于其他渊源，例如对于国际习惯法的形成，对于国际条约的缔结和实施，发挥越来越大的作用。国际组织决议作为确立国际法原则、规则和制度的渊源和辅助性资料，越来越受到国际社会的重视。 七、论述题:1(联合国在国际法编纂中的地位和作用,(2005年中国人民大学法学院国际法专业硕士研究生入学考试真题)。 答:(1)联合国非常重视国际法的编纂工作。《联合国宪章》第13条规定:“(一)大会应发动研究，并作成建议:(子)„„提倡国际法之逐渐发展与编纂。”为此，联合国大会通过决议，决定成立“国际法委员会”作为联合国负责编纂工作的主要机关。 联合国国际法委员会是根据1947年联合国大会通过的国际法委员会规约成立的，作为联合国负责编纂的主要机构。委员应为公认合格的国际法人士，能代表世界各主要文化体系和主要法系。委员人选由联合国各会员国政府提名，经联合国大会选举产生。根据联合国宪章第13条的精神和国际法委员会规约第15条的规定，国际法委员会的主要职能包括:国际法的逐渐发展和国际法的编纂。按照《联合国国际法委员规约》的界定，国际法的逐渐发展是指“对尚未为国际法所规定的或在各国实践中有关法律尚未得到充分发展的主题，拟定公约草案”;国际法的编纂是指“在已经存在广泛的国家实践、先例和学说的领域内，对国际法规则进行更精确地制定和系统化”。 国际法委员会规约对国际法的“逐渐发展”和“编纂”规定不同的程序和工作方式。委员会在实践中将两者结合起来，采用了基本相同的工作程序:由委员会和联合国大会确定需要编纂的项目;指定特别员负责研究并提出报告;委员会在报告的基础上草拟公约草案，然后提交联合国大会讨论通过。编纂工作的一个重要特点在于:委员会应将草拟的条款草案直接分发各国政府并提交联合国大会第六委员会(法律委员会)征求意见，并在考虑上述意见的基础上形成最后的草案。通过国际法委员会的制度性的编纂工作，并将各国政府的意志和国际法专家的研究结合起来，不仅有助于编纂取得成果，也促进了国际法的编纂从无序向有序发展。自1949年以来，国际法委员会在国际法委员会拟定的公约草案基础上订立了许多国际公约，如海洋法四公约、《维也纳外交关系公约》、《维也纳条约法公约》;等等。这些都构成了现代国际法最为核心的国际法律规则。 (2)除国际法委员会外，联合国大会第六委员会(法律委员会)以及各特设委员会在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。以国家及其财产管辖豁免权这一专题的编纂工作为例， 1977年，联合国大会通过32/151号决议，强调需要逐渐发展和编纂国际法，使它成为实施《联合国宪章》以及《各国建立友好关系及合作的国际法原则宣言》所揭示的宗旨和原则的更有效的工具，并请国际法委员会在适当时间开始进行国家及其财产管辖豁免权这一专题的编纂工作。1991年国际法委员会在其第43届大会上完成了《国家及其财产管辖豁免条款草案》(以下简称“1991年国家豁免条款”)的二读，并建议联合国大会召开一次有全权大使参加的国际会议，审议国家及其财产管辖豁免条款草案，就此缔结一项公约。1991年，联合国大会通过《关于国家及其财产的管辖豁免条款草案的审议》的第46/55号决议，决定在其第47届会议上设立一个不限成员名额的第六委员会工作组参照各国政府的书面评论及大会第46届会议辩论中的各种观点，审议1991年条款草案，通过促进普遍协议以便利公约的成功缔结。自1994年联大第49/61号决议开始，联合国大会通过了一系列关于缔结国家及其财产的司法管辖豁免公约的决议。自1998年联大第53/98号决议开始，这些决议都是根据第六委员会的相关报告通过的。1经过联合国多年不懈的努力，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》终于在2004年12月12日联合国大会第59届会议第65次全体会议上获得通过，并于2005年1月17日开放供各国签署。 (3)国际社会实践证明，国际法的编纂是推动国际法发展的重要方式。通过联合国卓有成效的工作，国际社会已在条约、外交、海洋、外空等多个领域的编纂方面取得了重大成果，有效的推进了国际法治的进程。 八、案例分析: 答:(1)联合国非常重视国际法的编纂工作。《联合国宪章》第13条规定:“(一)大会应发动研究，并作成建议:(子)„„提倡国际法之逐渐发展与编纂。”为此，联合国大会通过决议，决定成立“国际法委员会”作为联合国负责编纂工作的主要机关。 联合国国际法委员会是根据1947年联合国大会通过的国际法委员会规约成立的，作为联合国负责编纂的主要机构。委员应为公认合格的国际法人士，能代表世界各主要文化体系和主要法系。委员人选由联合国各会员国政府提名，经联合国大会选举产生。根据联合国宪章第13条的精神和国际法委员会规约第15条的规定，国际法委员会的主要职能包括:国际法的逐渐发展和国际法的编纂。按照《联合国国际法委员规约》的界定，国际法的逐渐发展是指“对尚未为国际法所规定的或在各国实践中有关法律尚未得到充分发展的主题，拟定公约草案”;国际法的编纂是指“在已经存在广泛的国家实践、先例和学说的领域内，对国际法规则进行更精确地制定和系统化”。 国际法委员会规约对国际法的“逐渐发展”和“编纂”规定不同的程序和工作方式。委员会在实践中将两者结合起来，采用了基本相同的工作程序:由委员会和联合国大会确定需要编纂的项目;指定特别报告员负责研究并提出报告;委员会在报告的基础上草拟公约草案，然后提交联合国大会讨论通过。编纂工作的一个重要特点在于:委员会应将草拟的条款草案直接分发各国政府并提交联合国大会第六委员会(法律委员会)征求意见，并在考虑上述意见的基础上形成最后的草案。通过国际法委员会的制度性的编纂工作，并将各国政府的意志和国际法专家的研究结合起来，不仅有助于编纂取得成果，也促进了国际法的编纂从无序向有序发展。自1949年以来，国际法委员会在国际法委员会拟定的公约草案基础上订立了许多国际公约，如海洋法四公约、《维也纳外交关系公约》、《维也纳条约法公约》;等等。这些都构成了现代国际法最为核心的国际法律规则。 (2)除国际法委员会外，联合国大会第六委员会(法律委员会)以及各特设委员会在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。以国家及其财产管辖豁免权这一专题的编纂工作为例， 1977年，联合国大会通过32/151号决议，强调需要逐渐发展和编纂国际法，使它成为实施《联合国宪章》以及《各国建立友好关系及合作的国际法原则宣言》所揭示的宗旨和原则的更有效的工具，并请国际法委员会在适当时间开始进行国家及其财产管辖豁免权这一专题的编纂工作。1991年国际法委员会在其第43届大会上完成了《国家及其财产管辖豁免条款草案》(以下简称“1991年国家豁免条款”)的二读，并建议联合国大会召开一次有全权大使参加的国际会议，审议国家及其财产管辖豁免条款草案，就此缔结一项公约。1991年，联合国大会通过《关于国家及其财产的管辖豁免条款草案的审议》的第46/55号决议，决定在其第47届会议上设立一个不限成员名额的第六委员会工作组参照各国政府的书面评论及大会第46届会议辩论中的各种观点，审议1991年条款草案，通过促进普遍协议以便利公约的成功缔结。自1994年联大第49/61号决议开始，联合国大会通过了一系列关于缔结国家及其财产的司法管辖豁免公约的决议。自1998年联大第53/98号决议开始，这些决议都是根据第六委员会的相关报告通过的。1经过联合国多年不懈的努力，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》终于在2004年12月12日联合国大会第59届会议第65次全体会议上获得通过，并于2005年1月17日开放供各国签署。 (3)国际社会实践证明，国际法的编纂是推动国际法发展的重要方式。通过联合国卓有成效的工作，国际社会已在条约、外交、海洋、外空等多个领域的编纂方面取得了重大成果，有效的推进了国际法治的进程。 八、案例分析题:1(北海大陆架案(具体案件参见教材的有关介绍) 结合本章所介绍的有关理论，你认为国际法院在考虑“等距离原则”是否构成国际习惯法规则时需要考虑哪些因素,