论国际私法涉外婚姻管辖权冲突问题.doc

论国际私法涉外婚姻管辖权冲突问题.doc 论国际私法涉外离婚管辖权 随着中国改革开放的发展和对外交往的日益频繁，涉外婚姻成为中国婚姻现状中的一股不容忽视的力量，中国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，加剧了跨国(跨地区)婚姻的不稳定性，致使涉外婚姻破裂的比例相对较高，涉外离婚案件迅速增长。 涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。涉外离婚管辖权问题是处理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻关系的前提和基础。 涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的意义。首先，确定管辖权是对案件进行实体审理的基础和前提。只有确定了一国法院的司法管辖权，以及确定该案件由这一国某级、某地法院管辖之后，才有可能和必要进入案件的事实审理阶段;其次，涉外离婚案件的管辖权决定着涉外离婚的法律适用。取得离婚诉讼的管辖权有助于法院所在地国掌握诉讼的主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等原则或规则，适用对其有利的法律而拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律;再次，管辖权决定着离婚案件的承认与执行。如果一国法院已经合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，则该离婚判决就可能得到有关外国法院的承认和执行。若如果没有管辖权的法院对某一涉外离婚诉讼实行不适当的管辖，那么其作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。 国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源自于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。确定离婚管辖权主要有三种标准: 一、按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。这一属地原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。当事人的住所或惯常居所是夫妻生活的中心，与当事人及其婚姻关系具有密切联系，在该处进行诉讼也可以减少诉用。如美国、英国、葡萄牙、西班牙、挪威等英美和拉丁美洲国家。 二、按照当事人的国籍确定管辖权。这一属人原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。鉴于离婚案件涉及当事人的身份问题，大陆法系的多数国家均主张以当事人的国籍为标准确定离婚案件的管辖权。如法国、德国、瑞士、丹麦、土耳其等欧洲大陆一些国家。 三、兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权。许多国家在以婚姻当事人的国籍确定离婚案件管辖权的同时，还规定也可以依据当事人的住所或惯常居所行使管辖权。如瑞士等。 各国之所以争夺对离婚案件的管辖权，缘于各国在解决离婚问题上的法律冲突。而各国关于涉外离婚案件管辖权上的法律冲突，其原因在于各国国内法中关于离婚的条件及确立离婚管辖权的标准不同。各国有关婚姻家庭方面的法律的制定与其社会制度、历史传统、宗教信仰、文化背景、风俗习惯、自然地理条件以及人口政策等有着密切的联系，因此各国关于婚姻方面的法律规定差别很大，特别是有关离婚的法律规定更是千差万别。 在离婚的实质要件方面，有的国家采取概括式的规定，如罗马尼亚、保加利亚和中国，以解除婚姻关系是否有充足的理由、感情是否破裂为原则。而当今许多国家在离婚实质要件方面普遍采取列举式的规定，如英国把夫妻变节、不可治愈的精神病、道德上的罪过作为离婚的理由。日本对离婚实质要件的规定较为具体，依《日本民法典》第770条规定:1(配偶有不贞行为时;2(被配偶恶意遗弃时;3(配偶生死不明达3年以上时;4(配偶有强度精神病且无康复希望时;5(有其他难以继续婚姻的重大事由时。在这些采用离婚实质要件列举式的国家里，当事人的离婚要求只要符合法律规定中的一种情形，其离婚要求一般均能得到满足，离婚比以前更为容易。 于此相反，有些国家实行天主教教会法或受天主教会的影响，禁止离婚，如马耳他、巴西、菲律宾等国。在马耳他，即使配偶中的一方在其他国家依法获得的离婚判决也不能得到马耳他的承认与执行。巴西法律规定，双方都是巴西人不允许离婚，但一方是巴西人，另一方是外国人，并有其提出离婚的，则可以被承认，但他(她)将不得在巴西再行结婚。在菲律宾，除回教徒不受不许离婚的限制外，其他菲律宾人均要受此限制。在这些国家，只允许“别居”、“寝室分离”，本国只有结婚自由，而无离婚自由。本国人若想达到离婚的目的，只能采取规避法律的做法，或择地行诉或归化外国国籍，而外国法院的离婚判决又得不到其本国的承认(成为事实上的“跛脚婚姻”。 在离婚的形式要件方面，有些国家规定离婚只能采取法院判决方式，如德国、美国、瑞士、朝鲜等国。而多数国家用离婚与法院判决相结合的方式，如法国、日本、中国等国。只有一些奉行宗教仪式离婚的国家，只要在教堂、寺院口头表示离婚即可学，如印度尼西亚的回教徒(阿拉伯国家的伊斯兰教徒。 各国在离婚实质要件与形式要件方面的法律规定不同，必然导致法律冲突。在同一涉外离婚案件中，确定适用何国的法律就显得尤其重要了。而在选择适用法律之前，首先需要解决的不是法律适用原则问题，而是确立何国对此离婚案件具有管辖权。管辖权的确立与法律适用虽然不是一回事，但在大多数情况下，一国对某一涉外案件具有管辖权，实际上也就拥有了选择适用法律的决定权，并且在依照本国冲突规范的轨道选择适用外国法时，还可以利用国际私法上的一些制度，如反致、公共秩序保留、禁止法律规避、外国法的查明，最终适用本国法。在这种情形下，管辖权的确立也就 等同于法律的选择了，直接影响到离婚案件的审判结果，因此管辖权的确定是法律适用的前提。由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。 要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的法律冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决: (一)立法方面 首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。 其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。 再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。 (二)司法方面 坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。 首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。 其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。 此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。 我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖相结合的原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，这最大程度地维护了当事人的合法权益。 但是我国涉外离婚的管辖权基础十分广泛，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。比如中国现行法律对涉外离婚管辖的规定比较简略且不具有针对性，《民事诉讼法》几近没有规定。在具体司法实践中对涉外离婚管辖权的行使兼采了属人管辖与属地管辖，法律原则不明确，缺乏可操作性，仅是对某些情形归类后予以确定管辖。立法中最多考虑的是中国公民与中国公民之间离婚的内容，更多考虑到华侨之间的离婚，而对中国人与外国人之间的离婚则仅见对个案的批复中。还有对定居在国外的中国公民(华侨)，除非出现特殊情形，才行使管辖权，带有不公色彩，不利于保护全体中国公民的切身利益。没有确定中国法院是否具有对外国人(无国籍人)之间、外国人与无国籍人之间涉外离婚的管辖等等。 因此，必须对该规定加以完善和发展。 借鉴世界各国涉外离婚管辖法律制度，针对我国现行涉外离婚管辖法律制度提出如下建议: (一)继续保持现行法律制度中有利于国家主权、保护国民等相关条文。如:现行的涉外离婚制度规定确认婚姻缔结地为涉外离婚管辖的连结点，作为确定离婚的管辖依据。主张有两个或两个以上国家的法院针对同一离婚案件都主张管辖权，更有利地保护了本国公民的合法权益。承认“领事婚姻”，在居住国不反对外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记等。 (二)取消对定居在国外的华侨应向居所地国家申请办理离婚手续的限制规定。 华侨是指定居在国外的中国公民，仍具有中国国籍，只不过是取得了国外的永久居住权(即常称绿卡)。与外籍华人区别在于:外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。现实生活中，虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚，且随时回国服务者也不乏少数。但现有的规定，对他们产生了消极的影响。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》 中规定:定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请办理离婚手续;只有在定居国法院不受理的情况下，才能由中国法院受理。笔者以为:这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益，更是放弃了国家的司法主权。对于涉及华侨离婚的案子，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的，无论他们在国内结婚还是国外结婚，只要一方向国内法院提起离婚诉讼的，国内法院都应予以受理。这是从属人的管辖原则加以确定，即只要是中国公民，中国法院就有管辖权。 (三)加大限制双方均是外籍华人的当事人在中国法院进行离婚;外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。根据《中华人民共和国国籍法》规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。” 如果从属人管辖的依据来看，我国已无权对外籍华人有管辖权。但由于某种原因，在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚的，则必须在双方同意的情况下，回国向原结婚登记地或结婚登记他人民法院申请办理离婚。这属例外的补充规定，像这类涉外离婚管辖既不是属人管辖，也不算是属地管辖，可作为协商管辖来补充，前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国法院管辖。如仅有一方当事人向我国法院提起离婚诉讼的，或在国外结婚的双方均是外籍华人的，我国法院均应限制受理。 (四)有条件允许双方均为外国人(包括外籍华人)在中国法院办理离婚; 此可分为两类:一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚，只要这些外国人要求在中国法院提起离婚的，无论被告在中国境内还是中国境外，中国法院都有离婚管辖权。因为取得永久居留权的外国人大都是三年以上居住在中国，其生活已与居住国的法律分不开。且我国的《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在2004年8月15日实施。对此相当一部分国家也在行使这方面的离婚管辖权，我国法院也可实行这一离婚管辖权。这不仅是国家司法主权对等的一种表现，更是方便了那些长期在中国工作生活的外国人。二是没有取得永久居留权的外国人，如果双方自愿离婚，可以在其结婚登记地所在的人民法院办理离婚。这与民政部最新的《关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》规定的“双方均为外国人，可以按照办理结婚登记”相配套实施，为这些外国人提供诉讼的离婚途径。但这应受到两方面的限制，一是必须规定是在中国国内结婚的外国人，二是作为被告的一方必须在中国居住一年以上。 (五)修改《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》有关涉外离婚方面规定。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第十三条到第十六条是对涉外离婚管辖的司法解释。第十三、十四条的规定，应当取消。而对第十五条的规定，宜作文字修正，将“不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖”修改为“应由国内一方住所地的人民法院管 辖”。第十六条规定:“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”这容易造成管辖混乱，宜规定为:在国内结婚登记的则“应由结婚登记所在地的人民法院管辖”，在国外结婚登记的，则可按原规定办理。 (六)引入“先受理原则”和“不方便法院原则”,协调各国离婚案件管辖权的积极冲突。 最后，结合我国的实际情况，尊重相关继续可行司法解释及有关部门的文件内容，并吸取最高法院对涉外离婚的个案批复精神，对我国新的涉外离婚法律制定作以下的立法构想: 1(离婚的配偶双方或一方具有中国国籍的，中国法院有管辖权。 2(有中国永久居留权的外国人或无国籍人、在中国领土上有惯常住所的外国人、在中国办理结婚登记的外国人，双方自愿办理离婚的;或虽有一方不同意，但其中一方在中国有惯常住所且连续居住一年以上的，中国法院可以行使管辖权。 3(对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的离婚诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。 4(中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方已在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 综上可见，在国际交往日益频繁的今天，尽管在涉外离婚案件管辖权方面的法律冲突依然存在，但国际社会以及各主权国家都在努力消除这些不利于国与国之间民事交往的障碍。可以预计在不远的将来，有关涉外离婚管辖权的法律规定将更加完善与合理，涉外离婚案件的办理也将更加容易。 参考文献: [1]屈海宏;我国涉外离婚案件的管辖权冲突问题研究;和田师范专科学校学报;2009，""(4) [2]欧斌,余丽萍;涉外离婚案件管辖权的冲突与协调;东方论坛;2001，"" (3) [3]丁宁;试谈国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题;理论观察;2007，""(2) [4]戴小冬,徐峙;论国际私法中的跛脚婚姻;吉首大学学报(社会科学版);2001，22(3) [5]杨小凤;中国涉外离婚案件管辖及法律适用的比较法研究;法制与社会;2009, ""(25)