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国王低下了高傲的头颅——国家赔偿观念的由来与变迁.doc 国王低下了高傲的头颅——国家赔偿观念的由来与变迁 作者:庞金友 来源:《法制日报•周末》 来源日期:2009-10-29 本站发布时间:2009-12-25 15:07:48 阅读量:379次 不同时期的国家观念不同，国家角色与定位也会不同，国家义务与责任也会随之变化。从某种程度来讲，国家赔偿，是现代政治发展的必然选择。 “国王无过错” 国家赔偿首先意味着国家犯了错，而且国家承认自己犯了错。在国家无罪、国王无过错的古典时代，国家赔偿只是一种神话。 西方最早出现的是柏拉图的伦理国家观和亚里士多德的自然国家观。在奉行整体主义的希腊城邦时代，个人毫无悬念地消融在国家之中;离开国家的个人，非神即兽。国家本身就是正义和法律的化身，是个人存在的终极目的和意义。国王更是象征着共同体的荣耀和地位，自然不可能犯错。 到了中世纪，基督教一统天下。基督教的教义把人一分为二:一半是灵魂，归上帝掌管;一半是肉体，由国王统治。上帝是一切的主宰，国王是上帝在世俗社会的代言人。上帝不会犯错，国王也就不会犯错，国家自然也就无过错可言。 文艺复兴后，国家的神圣外衣被脱掉，马基雅维利提出权力国家观，将权力作为国家的根基。为了国家的强盛和民族的统一，君主可以不讲信用，可以不择手段，而且还可以借口“国家的理由”。只要目的是好的，君主哪怕犯了再大的错，也不应受到惩罚。 16世纪的布丹，更是将非人格的抽象的公共权力赋予了国家。这就是现代主权观念的起源。拥有了主权的国家，成为特定领土中至高无上的权威。在主权观念的有力推动下，现代民族国家迅速崛起。此时的民族国家是推动社会进步和发展的积极力量，人们支持、崇拜还惟恐不及，根本不会质疑它的权威，更不要说问责了。 古典时代，欧洲各国普遍推行国家无责任。例如，英国奉行“国王不能为非”原则，法律上推定“国王无过错”，国王作为行政权的所有者，即使实施了违法侵权行为，也不承担责任，国家公务人员作为国王的仆人，执行职务中因不法行为造成的损害，国王不负赔偿责任。法国实行“绝对国家主权原则”，认为国家享有最高的主权，而主权属于绝对权力，不承担法律责任，因而国家不负赔偿责任。就连美国也坚持“国家主权豁免”原则，美国联邦最高法院明确指出，国家拥有至高无上的权力，未经国家同意，任何人皆不得向国家起诉。 中国的古代社会制度是大一统的君主专制制度。皇帝位于专制体制中的最高层级，集政治、经济、军事、伦理权威于一身，同时还是神授君权，地位与声望再尊贵不过，其言论与德行是不容置疑的。历史学者刘泽华更是将中国传统政治文化的特征概括为三:君主专制、神权政治和臣民意识。如此“三位一体”的政治架构，将君主置于社会的最顶端，轻松规避 了君主与国家的过错。 权利国家观的出现 进入17世纪，事情发生了变化。启蒙思想家提出权利国家观，终结了国家无罪的时代，国王永无过错的观念也一去不返了。 权利国家观认为，生活在自然状态中的人们基于自然法拥有与生俱来的天赋权利，自然状态的种种不便利，促使人们通过订立契约脱离自然状态从而建立了国家。这种工具性国家观念无情地撕下了国家的神秘面纱，摧垮了王权神圣的根基。从此，国家少了权力和神圣，多了义务和责任，国王也不得不低下高傲的头颅，等候来自人民的命令、授权甚至审判。 权利国家观为国家承认过错、履行国家赔偿义务提供了一种理论上的可能性。当然，即便是在权利国家观的时代，国家角色和定位的不同，国家的义务和责任也会有所不同。 近代西方的权利国家观有五大基本类型，分别是:霍布斯的安全国家、洛克的宪政国家、潘恩的最小国家、黑格尔的普遍国家和托克维尔的民主国家。 霍布斯的安全国家观把国家目的仅限于提供安全和秩序。人民在订立契约时，让渡出了全部的权利给主权者，而主权者却没有参加契约订立，因此不受契约约束。为了实现国家安全和秩序的目标，主权者的权力是绝对的、至高无上的。 潘恩的最小国家观虽然承认了国家的工具性，但被定格为以恶制恶、以暴制暴的消极面孔，最多也只不过是一种“必要的邪恶”，显然，这种国家的规模和定位不可避免地拒绝了国家积极作为的任何可能。 黑格尔的普遍国家观把国家上升到伦理精神的最高阶段。国家是目的，是普遍性与特殊性的统一，高于个人与社会;个人必须服从国家，个人价值只有在国家中才能实现。这种普遍国家俨然就是道德伦理的化身，这与古典国家观几无二致。 只有洛克的宪政国家和托克维尔的民主国家，才为国家的责任和义务预留了空间，为现代国家赔偿提供了制度上的可能性。 洛克坚持国家的工具性，认为国家由契约产生，政府最重大和最主要的目的就是保护财产权。一旦立法机关或君主侵害了人民的生命、自由和财产，就可被视为违背社会契约，此时的政府必须解体，人民有权收回委托再建新政府。为了保护人民的财产与权利，应由人民掌管的议会拥有最高立法权，依据宪法来约束和限制政府权力。 托克维尔则认为平等理念的现代发展是事所必至，天意使然。民主的实质就是一种多数人掌权、人民共同参与的代议制政权形式。国家的主要作用是引导民主，普及人民的福利。他大胆预言:国家将不会那么光辉和荣耀，而且可能不那么强大，但大多数公民将得到更大的幸福，而这一切又是不可抗拒的历史趋势。 如果说，权利国家观的出现为国家义务的履行提供了理论的可能性，宪政国家与民主制 度为国家责任的承担打造了制度的可能性，那么，近代功利主义国家观的出现，则有力地推动了现代意义国家赔偿的形成和发展。 功利主义者认为，人的本性就是追求快乐、避免痛苦，能为自己或他人带来快乐、减少痛苦的行为就是道德行为。按照这一逻辑，一个好的政府就是能给予“最大多数人最大幸福”的政府。政府的行为应限定在保护人身安全和私有财产不受侵犯的合理范围内。政府越界，与公民一样，都要受到必要的惩罚。 在这些政治观念和国家理论的影响下，此时的国家赔偿已经发生了一些松动。 英国在1765年的一起案件中，国王的属下依命令闯入原告家里，搜走文稿，被法院判定“非法侵害”行为，但最后由搜查官员自负责任。 美国在1891年的一项案件中也出现了关于官员个人赔偿的判决。 德国在1896年公布的民法中规定:“官吏因故意或过失，违反对于第三人所应尽的职务时，对于该第三人因此所发生的损害负赔偿义务。” 国家赔偿时代的到来 进入19世纪，随着主权在民、天赋人权、社会契约等诸多思想逐渐深入人心，个人权利的迅速崛起，迫使国家权力慢慢妥协和退却，为国家赔偿的发展提供了时代的契机。 1873年，法国发生了著名的“勃朗戈”案，标志着法国率先承认并实行国家赔偿责任。案件是一名叫勃朗戈的小孩，在横过马路时，被一辆国营烟草工厂的货车撞伤，小孩家属诉请国家赔偿。法国通过此案判决，确立了国家对公务员的过错负有责任的原则。从此，行政赔偿从作为官员的个人责任过渡到国家责任。 该案的最大贡献在于确认了当代国家赔偿制度的核心原则:国家应当为其公务员的过错负责;国家赔偿责任的适用原则应不同于民法赔偿。 随后，国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多国家成熟，并陆续在法律上予以规定。德国和奥地利先后将国家赔偿责任写入宪法，规定国家责任的法典也在多个国家出现了。 进入20世纪，一方面，随着国家行政事务的增加和行政权力的扩大，国家对公民和社会主体可能产生的损害范围也在逐步扩大，另一方面，民主制度和法治观念在公共意识中不断加强，国家只负相对赔偿责任已显然违背时代潮流。 在第二次世界大战后，西方民主制度进入成熟的发展阶段。“罗斯福新政”的推行，国家干预的实践，凯恩斯主义的流行，使福利国家政策得到了欧美各国的普遍青睐。特别是社会保险思想和公平负担原则被越来越多的人们所接受，许多国家开始制定和颁布对国家赔偿责任进行专门规定的法律。 如美国1946年颁布的《联邦侵权求偿法》、英国1947年颁布的《王权诉讼法》和奥地 利1948年颁布的《国家赔偿法》和《公职责任法》等。美国《联邦侵权求偿法》明确取消了州政府侵权责任豁免权。 英国《王权诉讼法》推翻了“国王无过错”的信条，确立了国家赔偿责任。此时，值得一提的是亚洲的日本受其影响率先在宪法中确立了国家行政赔偿原则，并于1947年制定了统一的《国家赔偿法》。 自此，当代国家赔偿制度进入绝对赔偿阶段，无论是在理论上还是在立法实践上都得到了长足的发展和进步。一是赔偿的领域在扩展。从过去法律明文规定的才予以赔偿转变为除法律明文规定不予以赔偿的情况外都要赔偿。 二是赔偿的范围在扩展。从物质损害发展到精神损害，从直接损失发展到间接损失，国家均承担赔偿责任。 不仅如此，赔偿的根据也在转变。由以行政机关或公务员具有主观上的故意或过失才产生赔偿责任，发展为过错责任与无过错责任兼容，并向无过错责任过渡。 同时，赔偿主体逐渐由公务人员转向国家。国家的赔偿责任越来越大，而公务员的赔偿责任只限于法定的情形之下才予以追偿。国家责任确立后，公务员职务行为引起的责任概由国家连带，从而缩小了公务员的责任范围。 现代社会发展雄辩地证明:国家观念与政治发展是推动当代国家赔偿制度发展的真正动力。国家赔偿从无到有，从相对到绝对，是国家与社会博弈的结果，是个人权利崛起与公共权力退却的必然。 中国国家赔偿的大趋势 20世纪80年代以来，世界各国的国家赔偿制度已进入全新的发展时期。许多发展中国家也开始重视国家赔偿制度的建设。由于各国的法律背景与社会基础不同，当代国家赔偿也存在诸多分歧和争议。 当代争论的焦点主要集中于以下三个方面: 立法是否赔偿。当前只有法国和德国等少数赔偿制度较为发达的国家才承认立法赔偿问。如德国1981年《国家赔偿法》第五条规定:“如果损害为立法者的违法行为所造成，只有在法律有规定并在规定的范围内发生赔偿责任。”多数国家仍奉行主权豁免原则，规定立法机关不负国家赔偿责任。 行政如何赔偿。当前行政赔偿划分十分精细，具体包括:因行政机关及公务员违法而引起的行政赔偿;因行政机关及公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务违法而引起的行政赔偿;因国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的行政赔偿;因国有公共设施的设置或管理欠缺而引起的国家赔偿。以上各部分，各国意见难以统一。 司法如何赔偿。关于司法赔偿，法国、美国及亚洲的日本等许多国家规定于刑事诉讼法 之中，奥地利等国是在国家赔偿法之中作出规定，也有的国家对此单独立法。这些争论的焦点反映在法律实践中，使得各国的国家赔偿制度各有不同。 中国的《国家赔偿法》于1995年1月颁布实施，曾一度被誉为“中国法制建设的里程碑”。然而，囿于当时的社会环境，这部法律也存在一些“短板”。具体而言: 在赔偿范围上，目前国家赔偿执行保守的列举主义，法律规定赔的才赔，而大量由于不作为行政行为造成的损害则不在国家赔偿范围内。在赔偿程序上，两个赔偿部门权限过大:一是赔偿义务机关，因为未经赔偿义务机关确认和处理，法院赔偿委员会不予受理，而现实却是赔偿义务机关常常对赔偿请求人的确认申请不予确认或者置之不理，使司法赔偿最终进不了赔偿程序;二是赔偿委员会，赔偿委员会设置在法院，如果应负赔偿义务的是审判机关本身，那实质就是自己做自己案件的法官。另外，赔偿委员会审理案件以决定的方式结案，没有开庭审理，更没有举证和辩论。在赔偿上，基本采用抚慰性赔偿原则，这意味着有限赔偿或者不完全赔偿，如只赔直接损失不赔间接损失，且对直接损失的限制非常苛刻，对精神损害则不规定金钱赔偿等。最终赔偿额往往低于受害人的全部损失，也低于民事赔偿的标准。 当代中国正处于政治现代化进程的转型关键期。一方面，社会主义民主、法治、正义等核心价值已确立，具有中国特色和时代气息的政治理论、政治制度与政治文化正在孕育和发展;一方面，社会组织与公民个体日益强大，民主、法治与公民意识逐渐生长，宽容、协商、多元的对话机制正在形成。确保个人权利与利益，勘定个人权利与公共权力的合理边界，维护国家与社会健康的良性互动，是当代中国政治发展的重要目标。从这个意义来讲，进一步完善和发展国家赔偿制度，不仅是政治发展的需要，更是时代和社会发展的必然。 显然，上述中国国家赔偿制度中存在的问题是值得我们反思和必须改进的。这种反思和改进，不仅必要，而且紧迫。令人欣慰的是，正在审议的中国国家赔偿法修正案二审草案里出现了一些可喜的变化，如无过错原则、举证责任倒置、赔偿范围扩大、有限精神赔偿、增加“违法征用”和赔偿救济程序等。这些变化都为当代中国国家赔偿制度的进一步发展奠定了坚实的基础。