2016年郭守杰经济法讲义

2016年郭守杰经济法讲义 2005年郭守杰经济法讲义 2005年郭守杰经济法讲义 前 言 一、2000,04年通过率 ?二、题型题量分析 单选题，多选题，判断题，综合题 ? 年份?单选题?多选题?判断题?综合题 2000?16题16分?18题18分?20题20分?4题46分 2001?16题16分?18题18分?18题18分?4题48分 2002?18题18分?18题18分?16题16分?4题48分 2003?18题18分?18题18分?16题16分?4题48分 2004?18题18分?18题18分?16题16分?4题 1>.单选题 单选题共18个题目，每小题1分，每题有4个备选48分 项，只有一个最符合题意的正确答案。? 2>.多选题 多选题共18小题，每小题1分。多选题有4个备选项，其中有2个以上的正确答案(多选题的正确答案为2,4个)。 考生只有100%地选中正确答案才能得1分，不选、多选、少选或者错选均为0分。 3>.判断题 判断题共16个题目，每小题1分。 考生应注意判断题的评分:判断正确的得1分，判断错误的倒扣1分，不答既不得分也不扣分。 即使16个题目全部判断错误，扣分最多扣至本题型0分为止?。 4>.综合题 综合题共4题，分值48分。 三、如何复习 1>.指定教材的地位 (1)命题范围、命题依据;一般;不超出指定教材。 但2001年第4个综合题的部分考点、2002年第4个综合题的部分考点均来自《法规汇编》，超出了指定教材的范围(超出指定教材的考点在6分左右)。 (2)在答题过程中，对法律条款的解释严格以指定教材为准。 2>.复习注意事项 (1)抓大放小(80/20原则) 通读。《经济法》的试题涉及到100多个考点，这就要求考生必须通读教材。 精 读。《经济法》80,的重要考点集中在指定教材20,的篇幅内，因此需要考生精读的是指定教材的重点内容。 死记。60,的题目属于;理解型试;，?40,的题目属于;死记型试题;。 需要死记的考点: ?数字类 时间、比例、金额、人数 ?重要的法律条文 综合题? 举例:如果甲是投资人投资设立企业A，甲聘请乙管理企业事务，同时对乙的职权限有内部限制，对外签约时不要超过1000万。但是乙超过了内部限制代表企业A和善意的第三人B，签订了10万元的，该合同是否有效 答题思路: 第一，做出明确的判断 第二，引述法律条文 第三，具体分析 ?法律责任 2，3，4，7，10，11，12，13，14章 有关法律责任的解答: 举例: A是甲公司的股东，虚假出资。根据股东中说明:A拿100万的设备出资。成立三年后发现A虚假出资，问所对应的法律责任是什么, 首先，虚假出资先责令改正(0>.5分) 其次，给予5,-10,(0>.5分)的罚款(0>.5分) 最后，依法追究刑事责任(0>.5分) (2)轻重缓急(重点章节)? 重点章节:第4、5、6、7、8、9、12、13章(最近三年平均最近77分) 一般章节:第2、3、11、14章(最近三年平均16分) 非重点章节:第1、10章(最近三年平均6分) (3)温故知新(如何看待历年试题) 关于历年试题:? 1997,2004年 重点关注: 客观题 综合题 (4)喜新厌旧 2005年指定教材的变化，以及近几年教材的变化 ?2003年试题:第2个综合题涉及2003年新增的《专利法》、第3个综合题涉及2003?年进行重大调整的《破产法》、第4个综合题涉及2003年进行重大调整的;增发新股的条件;。在2003年试题中，有40分左右的题目涉及新增、调整的考点。? 2004年试题:第1个综合题来自2003年新增了;国有企业利用外资进行改组;、第2个综合题来自2003年新增了;建设工程承包人的优先受偿权;、第4个综合题来自2004年进行重大调整的;首发条件;。 ?2005年指定教材的变化 根据调整程度及其对2005年考试的影响大 小，可以将指定教材的14章分为三大类: 重大调整:第3、5、7、9章 小幅调整:第1、4、6、8、10、12、13章 基本未调整:第2、11、14章? 主要的变化如下: 在第三章新增了第五节;企业国有产权转让制度;; 在第四章对;上市公司股东大会;进行了调整; 在第五章新增了;外国投资者并购境内企业;; 在第七章对;股票的发行方式和价格;进行了重大调整，新增了;股票询价制度;?; 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对第九章的;建筑工程合同;进行了重大调整; 根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对第九章的;技术合同;进行了重大调整; 对第十章;个人的外汇管理;进行了重大调整; 在第十三章根据最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，新增了;侵犯著作权罪;、;假冒专利罪;、;假冒注册商标罪;、;销售假冒注册商标的商品罪;、;非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪;、;侵犯商业秘密罪;的具体法律责任。 (5)进攻还是防守, (6)复习还是研究, (7)走大路还是钻胡同, 第一章? 经济法基础知识 考前分析 最近3年平均分值为4分 2004年的分值为3分 题型全部为客观题 最近3年题型题量分析 ? 题 型?2002年?2003年?2004年 单选题?1题1分?2题2分?1题1分 多选题?1题1分?1题1分?1题1分 判断题?1题1分?2题2分?1题1分 合 计?3题3分?5题5分?3题3分 一、经济法的形式(P3)? 1>.宪法(具有最高的法律效力):全国人民代表大会 2>.法律:全国人大及其常委会 3>.行政法规(仅次于宪法、法律):国务院 4>.地方性法规:地方国家机关 5>.部门规章:国务院部委及其直属机构 6>.司法解释:最高人民法院 7>.国际条约或协定? 【例题】下列规范性文件中，属于行政法规的是( )。(2004年) A>.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公 司法》 B>.国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》 C>.深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》 D>.中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》 【答案】B 二、经济法律关系(P6)? 法律关系:权利和义务关系 经济法律关系:是由经济法律规范所制定和调整的权利和义务关系 举例: 假设AB两个企业根据合同法的规定签订100万的买卖合同，双方形成合同关系，该合同关系就是经济法律关系，界定了合同双方当事人各自的权利和义务。 例如，根据合同规定A应该在4月1日发货，B应该在5月1日之前付款。买卖合同是双务合同。A的义务是在4月1日之前按照合同约定的时间，地点，质量标准发货，B的权利是如果A在4月1日之前没有发货或者是货物存在质量问题，B可以行使后履行抗辩权拒绝支付货款。 从付款的角度，只要A在4月1日发货而且货物的质量符合约定B有义务在5月1日之前付款，如若B不能在5月1日之前付款则A的权利是可以对B提起诉讼。 经济法律关系的三要素:主体，内容，客体 主体资格? 主体的独立性 主(一)经济法律关系的主体(P7)? 体资格的取得方式 主体的范围? 1>.主体资格 只有具备经济法律关系主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享受一定权利和承担一定义务。未取得主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。? 举例:假设A企业向B银行贷款100万，在该借款合同中，A是债务人B是债券人C是保证人，C能否成为保证人看其是否具备签订保证合同的主体资格。根据担保法的规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不具备作为保证人的主体资格。 但是，依法成立的主体也只能在法律规定或者认可的范围内参加经济法律关系，如果超越法律规定或者认可范围的，(2004年调整)则不具有参加;相应;经济法律关系的主体资格。 举例:企业能否对外提供担保，法律规定企业本身可以提供对外担保，但是对外担保余额不能超过净资产的50%，也不能超过上年的外汇收入。 如果题目告知:净 资产是8000万，上年的外汇收入是3500万，则其净资产的50%是4000万，所以可以提供对外担保，但最多不能超过3500万。 假设ABCD成立合伙企业甲，如果要成为合伙人则自然人要具备完全民事行为能力，如果是无民事行为能力或是限制民事行为能力则不能成为合伙人。 【例题】未取得经济法律关系的主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。( )(2003年) 【答案】? 2>.主体的独立性? 经济法律关系的主体以;自己的名义;;独立地;参加经济法律关系，即使是国家机关代表国家参加经济管理、经济协调法律关系，也不是宽泛地以国家的名义，而只能以自己的名义独立地进行经济法律行为。? 【例题】国家机关作为经济法的经济管理主体，在代表国家参与经济管理、经济协调法律关系时，是以国家的名义进行经济法律行为的。( ) 【答案】× 3>.主体资格的取得方式? ?依照宪法和法律由国家各级权力机关批准成立; ?依照法律和法规由国家各级行政机关批准成立; ?依照法律、法规或者章程由经济组织自身批准成立; ?依照法律、法规由经济法主体自己向国家机关申请并经核准登记而成立; ?由法律、法规直接赋予一定身份而成立。 【例题】经济法律关系的主体资格，可以采用下列方式确认( )。(1997年) A>.依照法律由国家权力机关批准成立 B>.依照法律由国家行政机关批准成立 C>.依照法律、法规或章程由经济组织自身批准成立 D>.依照法律、法规由主体自己向国家有关机关申请并经核准登记成立 【答案】ABCD 4>.主体的范围 经济管理的主体 经济活动的主体 【例题】下列各项中，可以成为经济法主体的有( )。 A>.某市财政局 B>.某研究院 C>.某公司的子公司 D>.公民陈某 【答案】ABCD 举例:如果市财政局对A企业会计工作进行检查，在会计监督的时候，是经济管理的主体;但是如果财政局与A企业签订购买铅笔的买卖合同则是经济法活动的主体 (二)经济法律关系的客体(P9)? 共分三类 物:可以为人们控制和支配，有 一定经济价值并以物质形态表现出来的物体。 行为:包括经济管理行为、提供一定劳务的行为和完成一定工作的行为。 智力成果:包括专利权、著作权、专有技术等知识产权。? 【例题1】下列各项中，可以作为经济法律关系客体的有( )。(1997年) A>.阳光? B>.房屋 C>.经济决策行为 D>.非专利技术 【答案】BCD 【例题2】经济决策行为、提供劳务行为以及完成一定工作行为，都可以成为经济法律关系的客体。( )? 【答案】? 某些经济权利在特定情况下可以成为经济法律关系的客体。(P10) 例如土地使用权作为经济权利，在土地出让和转让的经济法律关系中，就构成经济法律关系的客体。 三、法律行为的有效要件(P12)? (1)实质有效要件(2)形式有效要件? 举例:AB两企业签订了100万的买卖合同，该合同是否有效, 1>.实质有效条件:合同当事人具有相应的主体资格;意思表示真实;合同内容不违反法律或者社会公共利益 2>.形式有效条件: 根据有关的法律规定某些合同必须采取特定的形式，例如如果双方签订的是租赁合同，则租赁期限在6个月以上的，合同应当采用书面形式 (一)实质有效要件 行为人具有相应的民事行为能力; 意思表示真实? 不违反法律或者社会公共利益 1>.行为人具有;相应的;民事行为能力 民事行为能力分为三类: 完全民事行为能力(18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源者); 限制民事行为能力(10-18周岁的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人); 无民事行为能力(不满10周岁的未成年人或者完全不能辨认自己行为的精神病人) 无民事行为能力人实施的民事行为;肯定;属于无效的民事行为; 限制民事行为能力人只能进行与其能力;相适应;的法律行为，因此限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为属于无效的民事行为。 举例 A是14岁的小男孩B是15岁的小女孩，双方签订了买卖铅笔盒的合同，合同的标地是2>.3元，此合同与其年龄和智力是相适应的，则合同是有效的。如果双方签订100 万元的买卖合同，则无效，其超越了能力的范围 2>.意思表示真实? (1)如果行为人故意作出不真实的意思表示，则该行为人无权主张行为无效，而;善意;相对人可根据情况主张行为无效。? 举例:如果A故意花100万向B购买其手中的水。 (2)如果行为人基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致，则只有存在;重大错误;的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。 (二)形式有效要件 书面形式优于口头形式，特殊书面形式(公证形式、审核批准形式、登记、公告形式)优于一般书面形式。 【解释】租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同应当采用书面形式;当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。 四、无效民事行为的界定(P13)? 第1、2条属于;行为人不具有相应的民事行为能力;;? 第3条属于;意思表示不真实;; 第4,7条属于;违反了国家法律或者社会公众利益;。 理解: 如果民事行为是有效的，则行为人需要具备:相应的民事行为能力;意思真实;不能违反国家法律或者社会公众利益 举例: A是14岁B是15岁，双方签订了买卖铅笔盒的合同，合同的标地是2>.3元，此合同与其年龄和智力是相适应的，则合同是有效的。如果双方签订100万元的合同，则无效，其超越了能力的范围 【例题1】根据我国《民法通则》的有关规定，下列选项中，属于无效民事行为的有( )。(2000年) A>.不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程 B>.李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋? C>.甲企业的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲企业向乙企业购买了10吨劣质煤 D>.丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车 【答案】ACD 【例题2】下列选项中，属于无效民事行为的有(? )。(2002年) A>.恶意串通损害第三人利益的民事行为 B>.行为人对行为内容有重大误解的民事行为 C>.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为 D>.显失公平的民事行为 【答案】AC 五、可撤销的民事行为(P13)? 意思表示不真实 (重大误解、显失公平)的民事行为，属于可撤销的民事行为。可撤销的民事行为在本质上属于有效的民事行为，因此，具有撤销权的当事人，可以选择变更，也可以选择撤销，当然也可以选择不撤销。 1>.如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权，则该行为视同;有效的;法律行为，对当事人具有法律约束力。? 2>.撤销权的时效 如果自行为成立之日起超过1年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护，该行为对当事人具有约束力。 【相关连接】 根据《合同法》的规定，对于可撤销的合同，具有撤销请求权的当事人应当在;知道或者应当知道;撤销事由之日起1年内行使;? 3>.撤销权的效力 可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效。? 举例:假设AB有一民事行为，行为成立的时间是04年4月1日，到04年4月10日时B突然发现自己对其行为有重大误解和显失公平，B可以找人民法院申请变更也可以选择撤销也可以选择不撤销。但是如果选择撤销则必须在法定期限内行使撤销权。于是B04年4月20日找人民法院申请撤销，法院04年4月30日依法撤销该民事行为。 【相关链接】? (1)根据《合同法》的规定，对于;可撤销的合同;，一经撤销，合同自成立之日起无效; (2)根据《合同法》的规定，对于债务人主动放弃到期债权、无偿转让财产的行为，债权人可以请求人民法院予以撤销，一经撤销，其行为自开始时无效。 【例题】下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有( )。(2003年) A>.无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件 B>.无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力 C>.可撤销民事行为被依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效? D>.可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同 【答案】ACD 六、代理(P14)? 代理的特征 代理的适用范围 委托代理 代理权滥用 无权代理的法律后果 (一)代理的特征(P14)? 举例:假设保险公司甲是被代理人，A是代理人，保险代理人(乙)是以保险公 司的名义与投保人签订保险合同。A以甲的名义与乙签合同，首先甲对A授权，有授权委托书。如果是有效代理，A在授权范围内，以被代理人名义和乙签合同，直接是由被代理人来承担相应的合同责任 1>.代理人以;被代理人;的名义实施法律行为。由于;行纪;、;寄售;并非以;被代理人;的名义实施法律行为，因此不属于代理。 举例: 如果甲与乙签订委托合同。甲委托乙向小卖部丙买水，在签订买卖合同时，在委托合同中受托人既可以以委托人的名义也可以以受托人的名义与丙签订? 如果甲让乙帮卖物品，乙是行纪人，当乙与丙签订合同时只能以自己的名义和丙签合同 如果甲把物品寄售给商店(乙)，乙将其卖给丙，乙丙签订合同时，乙是以自己的名义而不是以甲的名义。 【相关链接】? (1)代理制度中的代理人必须以;被代理人;的名义与第三人订立合同; (2)行纪合同中的行纪人必须以;自己;的名义与第三人订立合同; (3)委托合同中的受托人可以以;委托人;的名义，也可以以;自己;的名义与第三人订立合同，但如果以自己的名义与第三人订立合同，则负有披露义务。? 第三人;进行意思表示。由于;代人保管物品;不涉及第三人，2>.代理人直接向; 因此不属于代理。 举例:保险公司授权乙去拉保险，因此乙是以甲的名义和投保人丙签订合同 3>.代理人在代理权限内;独立地;进行意思表示。由于;传递信息;、;居间行为;不能独立地进行意思表示，因此不属于代理。 举例:甲授权A去购买设备，设备价格不能超过100万，A作为甲的代理人在授权权限内和乙签订购买合同，只要不超过100万，A可以独立的进行意思表示。如果A是居间人的话，只能进行传递信息，不能独立进行表示 4>.代理行为的法律后果直接归属;被代理人;。因此，在无权代理的情况下，不对被代理人产生任何法律效力。 【例题】下列行为中，属于代理行为的是( )。(2001年) A>.居间行为 B>.行纪行为 C>.代人保管物品行为 D>.保险公司业务员的揽保行为 【答案】D? (二)代理的适用范围(P15) 1>.可以代理的行为 代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法 律行为，也适用于法律行为之外的其他行为(如申请行为、申报行为、诉讼行为)。 举例:ABCD成立甲有限责任公司，公司办理工商登记的时可以委托股东代表或者共同指定一个代理人乙 2>.不能代理的行为: (1)依照法律规定或行为性质必须有本人亲自进行的行为(如遗嘱、婚姻登记、收养子女); (2)具有严格人身性质的行为(如约稿、预约绘画、演出); (3)违法行为不得适用代理。 【例题】根据我国《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是( )。 A>.遗嘱 B>.约稿? C>.婚姻登记 D>.申报行为 【答案】D? (三)委托代理(P15)? 在委托代理中，授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限，并且由委托人签名盖章。 授权委托书;授权不明;的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 【例题】根据《中华人民共和国民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由( )。(2000年) A>.被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任 B>.代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任 C>.被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任 D>.先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任 【答案】C 举例:甲对A出据授权委托书，让A去买水，授权的价格别超过3元，对数量并没有授权。A以甲的名义和小卖部乙签订买卖合同，合同的标地是2>.5元在授权范围内，但是买了100瓶。如果是授权不明，作为第三人乙是善意的，则与第三人没有关系。250元的价格则需要甲来支付，但是甲只有三元，余下的247元，A作为代理人对外要负连带责任 (四)代理权滥用(P15)? 1>.代理他人与自己进行民事活动 举例:甲授权A购买设备，授权价格不能超过100万。则A有一设备卖给甲，价格99万。则为代理权滥用。 2>.代理双方当事人进行同一民事行为? 举例:甲授权A购买设备，授权价格不能超过100万。而乙授权A卖设备授权价格要高于50万，于是A分别代表甲和乙签订买卖合同。 3>.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益? (五)无权代理的法律后果(P15)? 一般情况下，无权代理视为无效的民事行为，对被代理人不产生任何法律效力。? 举例:甲对A出具授权委托书，要载明事权;权限;时限 如果A在事权、权限、时限范围内以甲的名义和乙签订合同则为有效代理，直接由被代理人承担相应的法律责任。如果超越事权、权限、时限范围或者代理权中止后的代理则为无权代理，视为无效的民事行为，不对被代理人产生任何法律效力。 1>.在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为有权代理，无权代理人所为代理行为的法律后果归属于被代理人(2000年判断题)。? 举例:甲授权A购买设备，授权价格不能超过100万。A作为代理人和乙签订120万元的买卖合同，超越代理权。但是乙当时发现问题找到甲，甲进过分析，表示追认则为有权代理。或者甲知道A以甲公司名义与乙企业签订合同，知道该事项而不作否认表示的，所以甲应承担代理行为的法律后果。 【例题】甲公司未授予王某代理权，王某以甲公司名义与乙企业实施民事行为，甲公司知道该事项而不作否认表示的，王某所为的代理行为的法律后果应由甲公司承担。( )?(2000年) 【答案】?? 2>.表见代理(P16)? 在无权代理的情况下(没有代理权、超越代理权、代理权终止后进行的代理)，;善意;相对人;有理由;相信其有代理权的，该代理有效，直接由;被代理人;承担相应的法律责任。? 举例:甲公司授权A购买商品房，于是甲向A出具授权委托书。甲有很大过失，把盖好章的空白的合同委托书，和盖好合同章的空白的合同书交给A。于是A自己到银行贷款100万，银行乙要求A提供担保。于是A找人填写合同委托书和合同书，以甲的名义和乙银行签订保证合同。银行乙是善意的没发现问题，A把100万挥霍完，返还贷款是没钱。银行找到甲，甲发现其陷入纠纷，授权A购买商品房并没有授权A去签保证合同。合同是无权代理，但是银行是善意的，并有理由相信A是有代理权的，应视为有权的代理。则甲公司作为被代理人应承担保证责任 表 见代理的情形?: ?被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权; ?被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章)交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为; ?代理授权不明; ?代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为; ?代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。 举例:甲企业最近10年一直通过代理人A与乙签订买卖合同。在05年4月1日甲企业突然解除A的代理权，但是甲企业并没有采用必要措施及时乙企业。4月3日A遇到乙企业的厂长。A又以甲企业的名义和乙企业签订买卖合同。于是4月4日乙向甲发货，但是甲拒绝，说明A代表其签订的合同是无效的。甲企业的主张是无效的，因为A代理权中止后甲公司并没有采取必要措施及时的通知乙企业。乙作为第三人是善意的并有理由相信A有代理权，视为有权代理，应由被代理人承担相应的合同责任? 七、诉讼时效(P16)? 诉讼时效期间 诉讼时效与保护时效 诉讼时效的中止 诉讼时效的中断 诉讼时效消灭的是一种请求权，而不消灭实体权利。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。? 举例:假设A企业向B银行贷款100万，根据借款合同的约定A作为债务人应当在04年的1月1日之前还本付息，如果A到期不还钱，B可以对A提起诉讼，必须在法定的期间提出。对借款合同诉讼有效期间是2年，B应在06年的1月1日之前提取诉讼。超过两年则丧失诉讼请求权，则不能在向人民法院提起诉讼 (一)诉讼时效期间 (P16,17)? 普通诉讼时效期间(2年)? 特别诉讼时效期间(重点)? (1)1年:身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。 (2)4年:国际货物买卖合同争议、技术进出口合同争议。 【例题1】根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，下列选项中，适用于诉讼时效期间 为1年的情形有( )。(2000年) A>.身体受到伤害要求赔偿的? B>.拒付租金的 C>.拒不履行买卖合同的? D>.寄存财物被丢失的 【答案】ABD? 根据民法通则的规定，下列情形中诉讼时效期间为1年的有( )? (2004年) A>.身体受到伤害要求赔偿的 B>.延付或拒付租金的? C>.出售质量不合格的商品未声明的 D>.寄存财物被丢失或损毁的 【答案】ABCD 【解析】本题考核适用特别诉讼时效期间的情形。根据《民法通则》的规定，身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或损毁的，诉讼时效期间为1年。 (二)诉讼时效和保护时效(P16)? 诉讼时效(2年、1年)自当事人;知道或者应当知道;权利被侵害之日起计算。 保护时效(20年)自权利侵害;实际发生;之日起计算。 举例:A对B的侵害适用1年的特别诉讼有效期间，实际发生的时间1981年1月1日，保护时效到2001年1月1日， 如果B是97年1月1日才知道权利被侵害，应当在98年1月1日之前向法院提起诉讼 如果B是2004年1月1日知道权利被侵害，超过20年的则不能向法院提起诉讼 (三)诉讼时效的中止(P17)? 只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生不可抗力，才能中止诉讼时效的进行。 如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力已消失，则不能中止诉讼时效的进行。 如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力仍然继续存在，则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。 举例:假设A对B权利侵害适用2年的诉讼有效期间，从03年1月1日到05年1月1日，找到分界线最后6个月04年7月1日， 如果03年3月1日发生地震，停止期间是03年4月1日发生和停止的时间都在04年7月1日之前，谈不上中止; 如果发生04年8月1日，消除时间是04年9月1日，诉讼失效向后延长1个月在05年2月1日之前提起诉讼; 如果04年6月1日，消除时间是04年9月1日，诉讼失效向后延长2个月在05年3月1日之前提起诉讼; 【例题 1】2001年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年8月，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。(2002年) A>.自2001年5月5日至2002年5月5日 B>.自2001年5月5日至2002年5月25日 C>.自2001年5月5日至2003年5月5日 D>.自2001年5月5日至2003年5月25日 【答案】A (四)诉讼时效的中断(P17)? 1>.权利人提起诉讼; 2>.当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求; 3>.当事人一方同意履行义务。 举例:如果A企业向B银行贷款100万，根据借款合同的规定A作为债务人应在01年1月1日之前还本付息，如果A企业到期拒绝还本付息，银行对A可以提起诉讼，诉讼有效期间是2年，应当在03年1月1日之前提起诉讼。银行为保护本身权利在02年4月1日之前向A发出书面的律师函，要求A企业偿还债务。则从02年4月1日开始重新延长2年保自身权利 【例题1】甲公司与乙银行订立一份借款合同，甲公司到期未还本付息。乙银行于还本付息期限届满后1年零6个月时向有管辖权的人民法院对甲公司提起诉讼，要求甲公司偿还本金、支付利息并承担违约责任。乙银行的行为引起诉讼时效中断。( )?(2001年) 【答案】? 【例题2】2001年4月30日，甲到某商店买衣服，该商店故意隐瞒实情，将一件有隐蔽质量问题的衣服卖给了甲，甲仔细检查后未发现。5月6日甲穿该服装上班，单位同事发现该服装存在质量问题。甲找商店退货被拒绝。于是甲于6月1日向人民法院起诉了该商店。根据我国《民法通则》的规定，下述观点正确的是( )。 A>.甲的诉讼时效期间为2年 B>.诉讼时效期间自2001年4月30日开始计算 C>.诉讼时效自甲向人民法院提起诉讼时中止 D>.诉讼时效自甲向人民法院提起诉讼时中断 【答案】D? 【例题3】甲将一工艺品寄存乙处。2003年2月10日，乙告知甲寄存的工艺品丢失。2003年8月2日，乙找到了丢失的工艺品并将其归还给甲，甲发现工艺品损毁严重。根据 《民法通则》的规定，甲向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为( )。(2003年) A>.自2003年2月10日至2004年2月10日 B>.自2003年8月2日至2004年8月2日 C>.自2003年2月10日至2005年2月10日 D>.自2003年8月2日至2005年8月2日 【答案】B? 八、解决经济纠纷的方式(P18)? 1>.仲裁(P18)? 举例:AB两企业签订100万元的买卖合同，双方事先有仲裁协议或者出现买卖纠纷的时双方事后自愿达成仲裁协议 (1)仲裁委员会属于民间组织，独立于行政机关，与行政机构没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。 (2)仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书;作出;之日起发生法律效力。 (3)如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的规定向人民法院申请执行。? 2>.诉讼(P19)? (1)当事人没有事先或者事后约定仲裁协议时，当事人才可以申请诉讼。 (2)诉讼实行两审终审制，但并非每一个案件必须经过一审程序、二审程序和执行程序这三个阶段。如果一审判决作出后，当事人不上诉或者在法定期限内未上诉的，则不发生二审程序，一审判决即发生法律效力。 (3)当事人不履行发生效力的裁定、判决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。 (4)当事人对生效的判决、裁定仍不服的，可以在2年内申请再审，但不影响判决、裁定的执行。 举例:AB之间出现合同纠纷，人民法院对此进行判决。一审判决作出后，B表示不服，可以在法定期间内向上级法院提起上诉，如果B对二审判决还不服，则由于两审终审制，二审判决生效。如果还表示不服，可以在2年内向法院提出再审，但不影响判决、裁定的执行。 【例题1】仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后，如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。( )?(2000年) 【答案】? 【例题2】仲裁庭对当事人申请仲裁的争议作出裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力。( )(2002年) 【答案】? 【例题3】人民法院作出一审判决 后，当事人在法定期限内未上诉的，一审判决即发生法律效力，当事人不履行判决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。( )(2003年) 【答案】? 【例题4】当事人对人民法院二审作出的判决不服的，可在4年内申请再审，但不影响该判决的执行。( )(2004年) 【答案】×? 3>.判决、裁定的区别 (2005年新增)(P19)? 判决是指人民法院对民事案件依法定程序审理后对案件的;实体问题;依法作出的具有法律效力;结论性判定;。 举例:AB两企业签订100万元的买卖合同。A向B发货，B应向A付款，B是债务人，A为债权人。B到期拒绝支付货款。A作为原告到甲人民法院向被告B提起诉讼。甲人民法院作出判决，B向A支付100万元的货款?和10万元的违约金 裁定是指人民法院在审理民事案件的过程中对有关诉讼程序的事项作出的判定。? 举例:AB两企业出现合同纠纷，A作为原告B最为被告，到甲人民法院提起诉讼，但是甲人民法院作出不予受理的裁定。或者甲人民法院受理了A的诉讼但在中途驳回了A的诉讼。 判决和裁定的区别: ?判决解决的是案件的实体问题，是对当事人的实体争议和请求作出的结论;裁定是解决诉讼中的程序事项。 ?裁定发生于诉讼的各个阶段，一个案件可能有多个裁定;判决在案件审理终结时作出，一般情况下一个案件只有一个判决。 ?裁定可以采取书面形式，也可以采用口头形式;但判决只能采用书面形式。 ?除;不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定;可以上诉外，其他裁定一律不能上诉;一审判决可以上诉。? 【相关链接】在整个破产程序中，人民法院对各种问题均以裁定方式解决。除;不予受理破产申请的裁定;和;驳回破产申请的裁定;外，一律不准上诉。当事人对其他裁定有异议的，可以依法提出申诉或者申请复议。? 举例:甲企业依法宣告破产，由乙人民法院来主持。乙人民法院在主持破产程序的过程中对各种事项中都是以裁定的方式作出 第二章 考前分析 最近3年平均分值为6分，2004年的分值为9分 2004年综合题(国有企业利用外资改组) 1999年综合题(合伙企业法) 2000年综合题(个人独资企业法) 最近3年题型题量分析 ? 题 型?2002年?2003年?2004年 单选题?2题2分? ?1题1分 多选题?1题1分?3题3分?1题1分 判断题?2题2分?1题1分?1题1分 合 计?5题5分?4题4分?9分 附注:2004年综合题中考过本章内容，试题分数6分，2004年本章分值共9分。 最近3年指定教材的主要变化? 2003年指定教材在第四节增加了;关于利用外资改组国有企业;(2004年综合题) 2004年、2005年指定教材对本章进行了文字性微调。 一、个人独资企业法? 个人独资企业的性质? 个人独资企业的设立条件? 个人独资企业的事务管理? 解散和清算 (一)个人独资企业的性质? 1>.个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动(P22)。 举例:甲投资设立A个人独资企业，A企业以自己的名义与B企业签订买卖合同，B向A发货，A向B支付10万元货款，A是债务人，B是债权人。 如果A企业的资金够支付货款，那么该个人独资企业是可以独立承担民事责任的。 如果A企业的资金不够支付货款，全部财产只有4万元。企业不能支付的6万元，应该由投资人甲来承担，也就是说，甲对6万元承担无限责任。 2>.个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担(P24)?。 举例:甲投资设立个人独资企业A，A企业设立分支机构B，B与C之间签订10万元的买卖合同，C向B发货，支付货款的责任应由个人独资企业A来承担。如果A企业的资金能够支付货款，则承担相应的民事责任;如果A企业的资金不够支付货款，则由投资人甲来承担民事责任。? 【相关链接】? 有限责任公司的分公司不具有法人资格，分公司的民事责任100%由总公司承担，但总公司(有限责任公司)具有法人资格，公司以其全部资产对其债务承担有限责任。? 举例:A、B、C、D 设立甲有限责任公司，甲是总公司，乙为分公司，乙与丙企业之间签订100万元的买卖合同。丙向乙发货，支付货款的责任应由总公司甲承担。如果甲公司的资金能够支付，那么应该自行承担;如果甲公司的资金不够支付货款，符合破产条件的，可以依法宣布破产。 举例:A、B、C、D设立甲有限责任公司，如果甲公司侵犯了丁公司的专利权，被丁公司提起起诉。出庭时应由法定代表人出席，也可以委托代理人出庭。股东是不用出庭的，但是个人独资企业侵犯D公司的专利权，D提起诉讼，则出庭的只能是投资人。 【例题】个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。( )(2000年) 【答案】? (二)个人独资企业的设立条件(P23) 对投资人的限制 对企业名称的限制? 出资方式(重点)? 1>.对投资人的限制 (1)只能是自然人，不包括法人; (2)只能是具有中国国籍的自然人，不包括港、澳、台同胞(港、澳、台同胞设立的企业为外资企业)。 (3)具有完全的民事行为能力 (4)国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。 2>.对企业名称的限制 个人独资企业的名称中不能出现;有限;、;有限责任;或者;公司;字样。 【相关链接】合伙企业的名称中不能出现;有限;、;有限责任;或者;公司;字样。 3>.出资方式(P23)? (1)投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能;劳务;出资。 (2)投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 举例:如果企业在办理工商登记时，明确说明是以个人财产出资，应以个人财产承担无限责任;如果明确说明是以家庭共有财产出资，并且在申请书上注明的，就应依法以家庭共有财产承担无限责任。 【例题1】个人独资企业解散后，其财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，投资人应当以其家庭共有财产予以 清偿。( )(2002年) 【答案】× 【例题2】根据个人独资企业法律制度的规定，下列各项中，可以作为个人独资企业出资的有( )。? A>.投资人的知识产权 B>.投资人的劳务 C>.投资人的土地使用权 D>.投资人家庭共有的房屋 【答案】ACD (三)事务管理(P25) 管理方式:投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。 举例:投资人甲设立个人独资企业A，可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。甲委托乙管理事务，内部限制规定签合同时不能超过100元，乙代表A与善意的三人B签订250元的买卖合同。该合同不能对抗善意第三人，所以该合同有效。 1>.投资人的内部限制 不得对抗善意第三人 个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效(P25)。? 投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的， 。? 【相关链接】 合伙企业对合伙人应当承担民事赔偿责任(P29)? 执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人(P38)?。 【例题1】个人独资企业投资人甲聘用乙管理企业事务，同时对乙的职权予以限制，凡是乙对外签订标的额超过1万元的合同，必须经甲同意。某日，乙未经甲同意与善意第三人丙签订了一份标的额为2万元的买卖合同。根据我国《个人独资企业法》的规定，下列关于该合同效力的表述中，正确的是( )。(2001年) A>.该合同为有效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任 B>.该合同为无效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任 C>.该合同为可撤销合同，甲可请求人民法院予以撤销 D>.该合同为效力待定合同，经甲追认后有效 【答案】A 【例题2】甲投资设立乙个人独资企业，委托丙管理企业事务，授权丙可以决定10万元以下的交易。丙以乙企业的名义向丁购买15万元的商品。丁不知甲对丙的授权限制，依 约供货。乙企业未按期付款，由此发生争议。下列表述中，符合法律规定的是( )。(2004年) A>.乙企业向丁购买商品的行为有效，应履行付款义务 B>.丙仅对10万元以下的交易有决定权，乙企业向丁购买商品的行为无效 C>.甲向丁出示给丙的授权委托书后，可不履行付款义务 D>.甲向丁出示给丙的授权委托书后，付款10万元，其余款项丁只能要求丙支付? 【答案】A? 举例:投资人甲设立个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，乙是受托人。 任意限制是指:甲对受托人可以有限制也可以没有限制。有限制是签订合同的金额是由投资人决定的。 法定限制是指:根据《个人独资企业法》的规定，受托人在管理企业事务中不能做哪些事情 2>.对受托人的职权限制(P25)? (1)不得擅自以企业财产提供担保; (2)未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务; (3)未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易; (4)未经投资人同意，不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。? 【例题】某个人独资企业投资人聘用甲管理企业事务，在个人独资企业经营中，甲有权决定将该企业的商标有偿转让给他人使用。( )? 【答案】× (四)解散和清算 解散事由 清算人? 债权申报期限? 财产的清偿顺序 1>.解散事由(P27)? (1)投资人决定解散; (2)投资人死亡或者被依法宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承; (3)被依法吊销营业执照。 2>.清算人(P28) 投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。? 3>.债权申报期限(P28) 债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日;60日;内，向投资人申报债权。 4>.财产的清偿顺序(P28)? (1)所欠职工工资和社会保险费用; (2)所欠税款; (3)其他债务。 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 5>.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但 债权人在;5年;内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭(P28)。 【例题1】以个人财产出资设立的个人独资企业解散后，其财产不足以清偿所负债务，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》规定的有( )。(2001年) A>.不再清偿 B>.以投资人家庭共有财产承担无限责任 C>.以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在2年内未提出偿债请求的，则不再清偿 D>.以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在5年内未提出偿债请求的，则不再清偿 【答案】ABC 【例题2】张先生在谈论个人独资企业法的有关规定时讲到以下内容，其中正确的有( )。(2003年) A>.设立个人独资企业时，投资人可以个人财产出资，也可以家庭其他成员的财产作为个人出资 B>.个人独资企业可以设立分支机构 C>.个人独资企业解散时，可由投资人自行清算，也可由债权人申请人民法院指定清算人进行清算? D>.个人独资企业解散清偿债务时，所欠职工工资和社会保险费用应作为第一顺序清偿 【答案】BCD (五)民事赔偿责任的优先执行(P29) 违反《个人独资企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担民事赔偿责任(2000年单选题)。 【相关链接】? 上市公司违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任(P29)?。 有关个人独资企业法的复习 举例:投资人甲设立个人独资企业A， ?甲作为投资人只能是个人，必须是具有中国国籍，具有完全的民事行为能力，某些特定的职业不能作为投资人 ?A是个人独资企业。它的性质是:不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。企业名称中不能出现;有限;，;有限责任;或者;公司;字样 ?甲可以亲自管理企业也可以委托或者聘用他人来管理企业事务。例如:甲委托乙管理企业事务，甲对乙可以有限制， 是内部限制不能对抗善意第三人。甲要求乙对外签订合同不能超过1万元，但是乙以A企业的名义和善意第三人B签订10万元的买卖合同。只要B是善意第三人，则该买卖合同成立，如果乙违反委托合同给甲造成损失，在内部要承担责任 ?受托人执行事务的法定限制，例如:受托人将商标转让他人时必须经过投资人的同意;如果受托人同本企业进行交易的必须经投资人的同意;受托人不得从事与本企业相竞争的业务。 ?如果个人独资企业的全部财产不足以支付，个人独资企业可以解散清算。解散的事由包括:投资人决定解散;投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承;被依法吊销营业执照。? 投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日起;60日;内向投资人申报债权。当个人独资企业解散时的清偿顺序是:支付职工工资和社会保险费用;支付所欠税款;支付其他债务。 如果个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 如果企业在办理工商登记时，明确以个人财产出资，应以个人财产承担无限责任;如果明确以家庭共有财产出资，就应依法以家庭共有财产承担无限责任。 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在;5年;内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭 ?如果个人独资企业设立分支机构，分支机构的民事责任是由个人独资企业来承但 ?如果个人独资企业侵犯专利权，被提起诉讼，法院判决的赔偿款属于民事赔偿，同时被工商部门处以行政性罚款。当个人独资企业财产不足以支付罚款时,应当首先承担民事赔偿责任。 二、合伙企业法? 特征: ?合伙人承担;无限连带责任; 举例:如果A、B、C、D成立甲合伙企业，甲向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息。经过强制执行，合伙企业甲的全部财产只有40万元，则剩余的60万元，债权人乙可以任意向A、B、C、D任意一人或数人要求还款，?A、B、C、D任意一人不能拒绝。? ?合伙企业是;人和性质;的企业? 说明:合伙企业具有; 人和;的性质;上市公司具有;资合;的性质;有限责任公司具有;人资两和;的性质 举例:如果A、B、C、D成立合伙企业甲;如果A、B两人关系不好，他们可以购买同一家上市公司的股票，上市公司具有资和的性质，但是不能成立合伙企业。? ?合伙企业是;契约式;企业? 说明:契约式企业对应的是股权式企业，例如上市公司是股权式企业，股东是按照出资的比例享有表决权，合伙企业是契约式企业，分配损益时，不一定按照出资的比例，是按照契约的约定(合伙协议的约定)。 例如:A、B、C成立合伙企业，A出资占80%，B出资占10%，C出资占10%，在合伙协议中约定，分配损益时，可以约定A分20%，B分40%，C分40%，则在分配损益时就按照合伙协议约定分配。 需掌握的内容: (1)《合伙企业法》的调整范围; (2)合伙企业财产的转让; (3)必须经全体合伙人一致同意的重大事项;? (4)合伙损益分配原则; (5)非合伙人参与经营管理?; (6)合伙企业的债务清偿;? (7)合伙人自己的债务清偿;? (8)入伙人、退伙人的法律责任;? (9)清算时的财产清偿顺序。 (一)《合伙企业法》的调整范围(P31) 《合伙企业法》适用于由工商行政管理机关登记管理的合伙企业;采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所，由于归其他行政主管部门登记管理，不适用于《合伙企业法》。? 《合伙企业法》规定的合伙企业，仅限于以自然人为合伙人的企业，不包括企业法人之间的合伙型联营。 (二)合伙企业财产的转让(P34) 1>.合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当;通知;其他合伙人。 2>.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，必须经其他合伙人一致;同意;。 举例:ABCD成立甲合伙企业，如果B想将自己的部分或者全部出资转让C。应当通知其他合伙人。如果B想将自己的部分或全部出资转让给E，对外转让有可能破坏人和的性质，所以必须经其他合伙人的一致同意。如果不同意的话，在同等条件下有优先购买的权利。 3>.合伙人以其在合伙企业中的财产份额;出质; 的，必须经其他合伙人的一致;同意;。未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，或者作为退伙处理;由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。? 说明:出质是指进行质押，担保包括人保和物保(抵押和质押) 举例:A企业向B银行贷款100万元，C是保证人。当债务人A到期不还钱时，C作为保证人以自己的全部财产承当保证责任。 如果是物保是以特定的物承担保证责任，A企业向B银行贷款100万元，C拿设备提供抵押，于是B和C要签订抵押合同。当债务人到期不还钱时，银行只能找C，让其用设备偿还 (1)人保和物保的区别 人保是以全部财产承担责任，物保是以特定的物承担责任。 (2)抵押和质押的区别 抵押是不转移占有，动产和不动产都可以抵押;质押是转移占有，质押只能是动产质押或者是权利质押。 举例:ABCD成立甲合伙企业，出资时B用汽车出资，汽车属于合伙企业共同的财产。B向乙借10万元，乙要求B提供担保。B想拿汽车进行质押，由于汽车是合伙企业共同财产，出质时必须经过其他合伙人的一致同意。 【例题】甲、乙、丙共同出资设立一合伙企业，在合伙企业存续期间，甲拟以其在合伙企业中的财产份额出质借款。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中正确的有( )。? A>.无需经乙、丙同意，甲可以出质 B>.经乙、丙同意，甲可以出质 C>.未经乙、丙同意，甲私自出质的，其行为无效? D>.未经乙、丙同意，甲私自出质的，按退伙处理 【答案】BCD (三)必须经全体合伙人一致同意的事项 1>.合伙企业的事务管理方式: 举例:ABCD成立合伙企业甲，则企业甲如何管理 ?共同管理; ?委托一名或者数名合伙人管理企业事务。如ACD委托B管理企业事务，只有B可以代表合伙企业;ACD具有监督检查权;具有查阅账簿权;提出异议权;撤销委托权。ACD可以对B的职权作出任意限制和法定限制。所有的合伙人都必须承但无限连带责任。 2>.须经全体合伙人一致同意的重大事项(P35)? (1)处分合伙企业的不动产; (2)改变合伙企业的名称;? (3)转让或者处分合伙企业的知识产权 和其他财产权利; (4)向企业登记机关申请办理变更登记手续; (5)以合伙企业名义为他人提供担保; (6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 其他事项 (1)合伙人以劳务出资; (2)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额; (3)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质; (4)合伙人同本合伙企业进行交易(或者合伙协议另有约定，或者经全体合伙人同意)。 【例题1】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的下列事务中，可以不经全体合伙人一致同意通过的有( )。(1999年) A>.以合伙企业的名义为他人提供担保 B>.合伙人之间转让在合伙企业中的部分财产份额 C>.聘任合伙企业以外的人担任合伙企业的经营管理人员 D>.改变合伙企业的名称 【答案】B 【例题2】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业存续期间，下列行为中，必须经全体合伙人一致同意的有( )。(2001年) A>.合伙人之间转让其在合伙企业中的财产份额 B>.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 C>.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质 D>.执行合伙企业事务的合伙人处分合伙企业的不动产 【答案】BCD 【例题3】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，须经全体合伙人一致同意的有( )。(2003年) A>.合伙人以劳务作为出资 B>.合伙人之间转让其在合伙企业的部分财产份额 C>.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质 D>.合伙企业的执行人以合伙企业的名义为他人提供担保 【答案】ACD (四)合伙损益分配原则(P37)? 合伙企业是;契约式;企业，其损益分配的特殊性表现在以下两个方面: 损益分配的;时间;;损益分配的;比例;。 1>.损益分配的;时间;? 合伙损益分配的时间比较灵活，既可以按年度进行分配，也可以在一定时期内进行分配。合伙损益分配的具体由全体合伙人共同决定。? 2>.损益分配的;比例;?(P37)? ?合伙人的损益分配并非按照投资比例，而是按照合伙协 议的;约定;。 ?即使合伙协议未约定合伙损益分配比例的，也不是按照投资比例，而是由各合伙人;平均分配;。 ?合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。 【例题1】合伙协议未约定合伙企业的利润分配和亏损分担比例的，按照合伙人的出资比例分配和分担。( )(1999年) 【答案】× 【例题2】根据我国《合伙企业法》的规定，合伙协议未约定合伙人之间利润分配和亏损分担比例的，其利润分配和亏损分担的原则是( )。(2002年) A>.由各合伙人平均分配利润和分担亏损 B>.按各合伙人实际出资比例分配利润和分担亏损 C>.根据各合伙人对合伙企业的贡献大小分配利润和分担亏损 D>.申请人民法院裁定利润分配和亏损分担比例? 【答案】A 【例题3】根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业出现亏损时，须由合伙人分担责任。下列有关亏损分担的表述中，正确的有( )。(2003年) A>.合伙协议有约定比例的，按约定比例分担 B>.合伙协议没有约定比例的，按出资比例分担 C>.合伙协议没有约定比例的，由各合伙人平均分担 D>.合伙协议可以约定由执行合伙事务的合伙人承担全部亏损 【答案】AC 【例题4】甲、乙订立书面合伙协议约定:甲以10万元出资，乙以劳务出资;乙执行合伙事务;合伙企业利润由甲、乙平均分配，亏损由乙承担。该合伙协议的约定符合合伙企业法的规定。( )(2004年) 【答案】×? (五)非合伙人参与经营管理(P37) 举例:ABCD成立合伙企业甲，事务管理的第一种方式:ABCD四人全部参与事务管理;第二种委托某一个合伙人担任合伙企业的经营管理人员;第三种ABCD四人不参加管理，聘请合伙人以外的E来担任合伙企业的经营管理人员 1>.合伙企业聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员时，属于重大事项，必须经全体合伙人的一致同意。 2>.被聘任的经营管理人员，不是合伙企业的合伙人，不具有合伙人的资格，因此也无需对合伙企业债务承担无限连带责任。 3>.合伙企业对被聘任的经营管理人员职权的内部限制，(对外)不得 对抗善意第三人;但在合伙企业内部，被聘任的经营管理人员超越授权范围给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。 【相关链接】 个人独资企业的投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。? 【例题】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，下列人员中，应对合伙企业债务承担连带责任的有( )。(2000年) A>.合伙企业的全体合伙人 B>.合伙企业债务发生后办理入伙的新合伙人 C>.合伙企业债务发生后办理退伙的退伙人 D>.被聘为合伙企业的经营管理人员 【答案】ABC (六)合伙企业的债务清偿(P39)? 举例:ABCD成立合伙企业甲，甲向乙银行贷款100万元，到期合伙企业拒绝还本付息。乙银行直接要求C支付全部的100万，C是可以拒绝的 原则: ?首先以;合伙企业;的全部财产进行清偿。 ?只有当合伙企业的全部财产不足以清偿时，才由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例(合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担)，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。? ?合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。 举例:假设ABCD成立合伙企业甲，甲向乙银行贷款100万元，到期合伙企业拒绝还本付息。经过强制执行，合伙企业的全部财产是40万。不足的60万元，乙银行可以要求某一个合伙人承担清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。乙可以要求C承担50万，B承担10万。对外，B承担10万元的责任，C承担50万元的责任后，假设ABCD签订合伙协议时未约定损益分配的比例，则60万平均分配，每人15万。则最终C多交35万元，向A追索15万，B追索5万元，D追索15万元。 【例题1】根据《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，合伙人承担合伙企业债务责任的方式是( )。(2001年) A>.对内对外均承担按份责任 B>.对内对外均承担连带责任 C>.对外承担连带责任，对 内承担按份责任 D>.对内承担连带责任，对外承担按份责任 【答案】C 【例题2】合伙企业的债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部的清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追偿。( )(2001年) 【答案】? (七)合伙人自己的债务清偿(P39,40) 举例:ABCD成立合伙企业甲，B向乙借10万元，到期不能还钱，B个人没有可执行的财产，只有在合伙企业有出资。 1>.合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权;抵销;对合伙企业的债务; 2>.合伙人个人负有债务，其债权人不得;代位行使;该合伙人在合伙企业中的权利; 3>.合伙人个人负有债务，其债权人不得直接变卖该合伙人出资的财产; 4>.合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可依法请求人民法院;强制执行;该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 (1)清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额; (2)在强制执行债务人在合伙企业的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。 【例题1】李平、李亮和李光为明星合伙企业的合伙人。李平欠张石人民币20万元，无力用个人财产清偿。张石在不满足于用李平从明星合伙企业分得的收益偿还其债务的情况下，可以( )。(1999年) A>.代位行使李平在明星合伙企业的权利 B>.依法请求人民法院强制执行李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿? C>.自行接管李平在明星合伙企业的财产份额 D>.直接变卖李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿 【答案】B 【例题2】甲向乙借款5万元作为出资与其他2人共同设立了一合伙企业。合伙企业经营期间，乙欠合伙企业货款5万元，乙可以将其对甲的债权抵销对合伙企业的债务。( )(2001年) 【答案】× 【例题3】甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立了一家食品厂。借款到期后，乙要求甲偿还借款，甲个人财产不足以清偿。下列有关偿还借款的方式中，正确的有( )。(2004年) A>. 甲用从食品厂分取的收益偿还借款 B>.甲自行将自己在食品厂的财产份额转让给乙，以抵偿借款 C>.甲自行将自己在食品厂的财产份额出质取得贷款，用于偿还借款 D>.乙请求人民法院强制执行甲在食品厂的财产份额用于清偿借款 【答案】AD? (八)入伙、退伙 举例:假设ABCD四人成立合伙企业甲4月1日向乙银行贷款100万元，借款期限是3个月。6月1日，D要求退伙并办清退伙手续。同时，E入伙，ABC需告诉E财务状况。ABCE约定新的合伙协议，并未约定损益分配。到7月1日，甲企业无力偿还银行贷款。经过强制执行，甲企业的全部财产只有40万。对不足的60万应如何处理, ?如果债权人乙找到合伙人A要余下的60万，A认为合伙协议中未约定损益分配的比例，应平均分配，只需支付15万元。A的主张不能成立，因为合伙人对外承担连带责任对内承担按份责任; ?如果债权人乙找到合伙人B要余下的60万，B表示自己以劳务出资不参加分红也不承担亏损，只领取固定工资。B的主张不能成立，因为根据规定所有的合伙人都必须对合伙企业债务承担无限 ?如果债权人乙找到合伙人D要余下的60万，D表示自己已经连带责任; 退伙拒绝承担。D的主张不能成立，因为合伙企业的债务发生在4月1日，而D企业退伙在6月1日，对退伙前合伙企业的债务承担连带责任;在企业内部，D承担的的按份责任是0元，对于多交的60万可以向ABCE追索; ?如果债权人乙找到合伙人E要余下的60万，E是不能拒绝的，因为新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;在企业内部，E承担的按份责任是15万，可以向ABC进行追索; ?合伙企业ABCE四人聘请丙进行经营管理，如果债权人乙找到丙要其支付，丙可以拒绝。 1>.入伙人的法律责任(P40)? (1)入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任; (2)由于新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任，因此新入伙人对合伙企业的债务，对外承担了连带责任后，在合伙企业内部还要承担按份责任。 2>.退伙人的法律责任(P42) (1)合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业 既往债务的连带责任。因此，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人(对外)承担连带责任。 (2)由于退伙人已经办理了退伙结算，因此退伙人对外承担了连带责任后，在合伙企业内部不再承担按份责任。 3>.退伙的分类: (1)自愿退伙:?协议退伙;?通知退伙。 (2)法定退伙:?当然退伙;?除名退伙。 【例题1】合伙协议没有约定合伙企业经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。( )?(1999年) 【答案】? 【例题2】根据《合伙企业法》的规定，下列情形中，合伙人属于当然退伙的是( )。 A>.个人丧失清偿能力 B>.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 C>.被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 D>.未履行出资义务 【答案】AC (九)解散清算(P42) 1>.合伙企业解散的法定事由(P42) 【例题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，可导致合伙企业解散的情形有( )。 A>.2/3合伙人决定解散 B>.合 C>.合伙企业被依法吊销营业执照 D>.合伙协伙人已不具备法定人数 议约定的合伙目的无法实现 【答案】BCD 2>.清算时财产的清偿顺序(P42) (1)支付清算费用; (2)支付所欠职工工资和劳动保险费用; (3)合伙企业所欠税款; (4)合伙企业的债务; (5)返还合伙人的出资。 举例:假设ABCD成立合伙企业甲?，出资的比例A20万、B10万、C10万、D10万。甲企业欠乙40万元的货款。合伙企业决定解散。 ?经过处理全部财产140万，第一步支付10万元的清算费用，第二步支付20万元的工资和劳保费用，第三步支付所欠的税款10万，第四步支付合伙企业的债务40万，此时还剩60万。第五步返还出资，退A20万，退B10万，退C10万，退D10万。还有10万元的剩余，按照合伙协议的约定进行分配，如果当初未约定则平均分。 ?经过处理全部财产70万，第一步支付10万元的清算费用，第二步支付20万元的工资和劳保费用，第三步支付所欠的税款10万，第 四步支付合伙企业的债务40万。则剩余的尚未清偿的债务由投资人个人承担无限连带责任? 3>.合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带清偿责任，但债权人在;5年;内未向债务人提出清偿请求的，该债务人的清偿责任归于消灭(P42)?。 有关合伙企业法的复习 举例:ABCD成立合伙企业甲。 ?合伙人必须具备完全民事行为能力，而且某些特定的职业不能投资设立合伙企业; 合伙企业名称中不能出现;有限;、;责任;、;公司;字样; 出资的形式:合伙人可以拿;货币;，;实物;，;土地使用权;，;知识产权;。还可以拿;劳务;出资。;劳务;出资必须经过全部合伙人的同意。例如B;劳务;出资必须经过合伙人ACD的一致同意。如果C拿实物房屋出资，C对房屋必须拥有合法的处分权。 ?在签订的合伙协议中，必须记载的事项和可以记载的事项。 在合伙协议中，未记载经营期限的，合伙人事后可以采用通知退伙，如果注明经营期限的，合伙人则只能协议退伙。 在合伙协议中，是否约定损益分配的比例。约定比例的按照比例分配，未约定的则平均分配。 第一，首先以; ?如果甲向银行乙贷款，到期不能还钱时的债务清偿。 合伙企业;的全部财产进行清偿。 第二，只有当合伙企业的全部财产不足以清偿时，才由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例(合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担)，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。? 第三，合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。? 入伙和退伙的有关问题 入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任; 退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人(对外)承担连带责任。 ?如果某合伙人C个人向丙借款10万元。C拿自己用于出资的汽车出质，出质必须经过其他合伙人的一致同意如果未经一致同意的，出质行为无效或者作为退伙处理。由此造成损失的还应当进行赔偿。假设出质经过同意是有效的，到期后C不能偿还借款，合伙人 自己的债务清偿:其债权人不得以该债权;抵销;对合伙企业的债务;不得;代位行使;该合伙人在合伙企业中的权利;不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额;不得直接变卖;但是可以拿C在合伙企业中分得的收益来偿还或者依法请求人民法院强制执行C在合伙企业中的财产分额 ?如果ABCD委托A管理企业事务，一致同意的重大事项(P35)? 处分合伙企业的不动产;改变合伙企业的名称;转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;向企业登记机关申请办理变更登记手续;以合伙企业名义为他人提供担保;聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 ?如果ABCD聘任E来担任经营管理人员，要经过一致同意而且内部对E的限制不能对抗善意第三人。如果E超出内部限制或者因故意、重大过失对合伙企业造成损失的在内部承担赔偿责任。同时E属于非合伙人不需要承担无限连带责任。 ?当甲合伙企业决定解散时，由解散的法定事由和财产清偿顺序 三、全民所有制工业企业法? (一)经营权的内容 1>.资产处置权(P47) (1)对于一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。 (2)对于关键设备、成套设备或者重要建筑物，可以出租，但抵押或者有偿转让应当经政府主管部门的批准。 (3)企业处置生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。? 【例题】国有企业根据生产、经营的需要，对国家授予其经营管理的一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。( )(2002年) 【答案】?? 2>.国有企业被兼并(P48)? (1)国有企业被兼并时，应当进行产权界定和资产评估; (2)实际交易价格与资产评估价格相差10%以上的，占有单位应当向同级财政部门作出书面说明(P73)。 (3)兼并价款一般应当在兼并程序终结日一次付清;在取得担保的前提下，可以分期付款，但在兼并程序终结日支付的比例不得低于50%，总期限不得超过3年(P48)。 【例题】根据企业兼并的有关规定，兼并方企业因兼并企业支付的价款数额较大或者一次付清确有困难的，在取得担保的前提下，可以分期付款，但分期付款应当遵 循相关规定。该规定是( )。(2002年) A>.付款期限不得超过1年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的20% B>.付款期限不得超过2年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的30% C>.付款期限不得超过3年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的50% D>.付款期限不得超过5年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的60% 【答案】C 【相关链接】国有企业被兼并也可以和证券法相结合。 举例:甲是国有企业，乙是上市公司，如果上市公司想兼并国有企业。被中国的企业兼并时，国有企业必须进行产权界定和资产评估，如果资产评估价格是1000万元，实际交易价格800万元，差额?10%时，国有企业必须向同级财政部门说明原因。 如果被中国企业兼并，兼并程序终结日支付的比例不得低于50%，分期付款期限不能超过3年;并在上市公司年报的重要事项中要进行披露。 (二)关于利用外资改组国有企业(2003年新增) 1>.利用外资改组国有企业的要求(P50) (1)国有企业改组前，应当进行产权界定和资产评估，资产评估结果按照规定核准或者备案后，作为确定国有产权、资产价格的依据。 (2)改组后企业控制权转移或者企业的全部或主要经营性资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、欠缴的社会保险费等各项费用。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业的净资产中抵扣，或者从转让国有产权收益中优先支付。? (3)以出售资产方式进行改组的，企业的债权债务仍由原企业承继;以其他方式进行改组的，企业的债权债务由改组后的企业承继。 改组的方式:?转让资产;?转让股权。 举例:甲是国有企业，将自己的60%的股权转让给法国公司。则需要依法变更为中外合资企业。原有的债权债务由改组以后的合资企业承担。 甲是国有企业，将自己的设备转让给法国的乙公司。转让价款是120万美元。在出售资产的情况下，国有企业还是继续存在的，其还应继续承担债权债务。 当控制权转移，应考虑如何妥善的安置职工，职工的安置方案必须有甲国有企业职工代表大会审议通过;如果国有企业甲拖欠职工工资或者拖欠社会保险费，必须是由甲国有企业以现有的资产支付;对解除劳动的职工，要一次性给足经济补偿金，如果移交社会机构的，社会保险金由甲国有企业净资产中抵扣或者从转让收益中支付。 【例题】利用外资改组国有企业后，企业控制权转移给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定安置职工方案，并应当经职工代表大会审议通过。( )(2003年) 【答案】?? 2>.支付转让价款的形式(P52) 举例:如果甲企业将自己60%的股权转让给法国的乙公司，则需要依法变更为中外合资企业，转让价款是1200万美元。法国的乙公司可以采用的支付形式: 外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或者其他合法财产权益支付转让价款;经批准，也可以用从中国境内投资获得的人民币净利润或 【例题】根据利用外资改组国有企业的有关规者其他合法财产权益支付。 定，下列各项中，外国投资者可用以支付转让价款或出资的方式有( )。 A>.以境外汇入的可自由兑换货币 B>.以中国境内举办的其他外商投资企业因清算所得的财产 C>.以收购国有企业的债权人的债权 D>.以收购国有企业的国有产权 【答案】ABCD 3>.支付转让价款的期限(P52)? 以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照签发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照签发之日起6个月内支付总价款的60%以上，其余价款应当依法提供担保，在1年内付清。 举例:转让60%的股权价款是1200万，第一种方式为一次付清，如果一次付清的，依法变更为中外合资企业。如果合资企业执照的签发日期是05年的1月1日。从执照签发之日起3个月内支付全部价款;如果依法提供担保的情况下可以分期付款，执照签发之日起6个月内支付总价款的60%以上，其余价款应当依法 提供担保，在1年内付清。 【例题】外国甲公司收购境内乙国有企业60%的股权，乙企业于2004年3月1日依法变更为中外合资经营企业。甲公司收购乙企业股权的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有( )。 A>.甲公司于2004年5月30日向乙公司一次支付120万美元 B>.甲公司于2004年5月30日向乙公司支付60万美元，2005年2月28日支付60万美元 C>.甲公司于2005年2月28日向乙公司一次支付120万美元 D>.甲公司于2004年8月30日向乙公司支付80万美元，2005年8月30日支付40万美元 【答案】BCD (三)组织机构(P52) 1>.厂长、职工代表大会职权的区别(P52、54)? (1)对于副厂级行政领导干部，厂长无权直接任免，也无权直接奖惩。 (2)工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及有关职工生活福利的重大事项由职工代表大会决定。 (3)由于国有工业企业实行厂长负责制，因此，关于企业的经营方针、长远规划、年度计划等报告，职工代表大会只能提出意见和建议， (4)职工代表大会有权评议、监督企业各级行政领并无决议权、否决权。 导干部，但只能提出奖惩和任免的;建议;，不能直接作出决定。 【例题1】根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定，下列选项中，厂长可行使的职权有( )。?(1999年) A>.决定企业工资调整的方案 B>.决定企业行政机构的设置 C>.任免企业副厂级行政领导干部 D>.依法奖惩职工 【答案】BD 【例题2】国有企业的职工代表大会有权审查同意或者否决企业的基本建设方案和重大技术改造方案。( )(2000年) 【答案】× 【例题3】某国有工业企业职工代表大会研究决定的下列事项中，不符合我国《全民所有制工业企业法》规定的是( )。? A>.作出同意厂长提出的奖金分配方案的决议 B>.作出否决厂长提出的工资调整方案的决议? C>.作出对违反财经纪律的副厂长李某给予纪律处分的建议? D>.作出由王某担任副厂长的决议? 【答案】D? 2>.职工代表大会的会议 制度(P55) (1)必须有2/3以上(?2/3)的职工代表出席。 (2)厂长、工会委员会或者1/3以上的职工代表(注意多选题)提议，可以召开临时会议。 (3)职工代表大会进行选举或者作出决议，必须经;全体;(而非出席会议的)职工代表过半数(>1/2)通过。 举例:某企业职工代表120人，出席会议的80人，则可以开会;如果进行表决时，赞成票至少是?61票，全体(而非出席会议的)职工代表过半数(>1/2)通过。 第三章?国有资产管理法律制度 最近3年本章的平均分值为3分，2004年的分值为3分，题型全部为客观题。 最近3年题型题量分析 ?题 型?2002年?2003年?2004年? 单选题?1题1分?1题1分?1题1分? 多选题?2题2分?1题1分?1题1分? 判断题?1题1分? ?1题1分? 合 计?4题4分?2题2分?3题3分? 2005年指定教材的变化 (1)新增第五节;企业国有产权转让制度;(注意综合题) (2)对第四节;国有资产产权登记制度;进行了重大调整 一、国有资产监督管理的内容? 对企业负责人的管理 对企业重大事项的管理 (一)对企业负责人的管理(2004年新增)(P62) 1>.国有独资企业:;任命;其总经理、副总经理、总会计师。 2>.国有独资公司:;任命;其董事长、副董事长、董事;;建议任免;总经理、副总经理、总会计师。 3>.国有控股公司:提出向其派出的董事、监事人选，推荐其董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。? 4>.对国有参股的公司，提出向其派出的董事、监事人选。 【例题1】根据国有资产管理法律制度规定，国有资产监督管理机构对国有独资公司，有权直接任命其( )。 A>.董事长 B>.副董事长 C>.董事 D>.总经理 【答案】ABC 【例题2】国有独资公司的董事长、副董事长、董事，由国有资产监督管理机构任免。( )(2004年) 【答案】 ?? (二)对企业重大事项的管理(2004年新增)(P62) 1>.国有资产监督管理机构出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的;重组、股份制改造方案和国有独资公司章程;，必须由国有资产监督管理机构审核批准。? 2>.国有独资公司的合并、分立、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项，由国有资产监督管理机构依法定程序决定。其中重要的国有独资公司、国有独资企业合并、分立、破产、解散的，由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 3>.国有资产监督管理机构出资企业中的国有股权转让，由国有资产监督管理机构决定，其中转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，必须报本级人民政府批准。 【例题】根据国有资产管理制度的规定，国有独资公司发生的下列事项中，须由国有资产监督管理机构审核批准或决定的有( )。(2004年) A>.股份制改造方案 B>.修改章程 C>.增减资本 D>.发行公司债券 【答案】ABCD 二、国有资产的产权界定 如何界定(掌握?1998,2004年试题) 何时界定 纠纷处理 国有资产产权界定的原则: 1>.国家所有、分级分工管理原则。 2>.;谁投资，谁拥有产权;的原则。 (一)如何界定 事业单位 全民所有制企业? 集体所有制企业 中外合资经营企业? 股份制企业? 1>.事业单位(P64) (1)凡是国家机关及国有企业单位;创办的或者所属的;事业单位，其占有使用的资产全部属于国有资产。 (2)非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位，凡是由国家投入的资产属于国有资产。? 2>.全民所有制企业(P65)共6条?主要掌握3、4、6 (3)以全民所有制企业担保，完全用国内外借入资金投资创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产。 (4)全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。 (6)国有企业的党、团、工会组织占用国有企业的资产属于国有资产，但职工缴纳的党费、团费、工会会费不属于国有资产。? 3>.集体所有制企业(P65)?共7条掌握1、2、4、5、 7 (1)国家对集体企业的投资及其收益形成的所有制权益，其产权归国家所有。 【解释】政府、国有企业为安置待业青年、企业下岗人员拨给或者投入集体企业的资产，明确是无偿转让(或者有偿转让而收取的转让费已达到其资产原值的)，该资产及其收益形成的所有制权益，其产权归集体企业所有。 案例:国有企业用1000万元的设备作为代价无偿的转移给集体企业让去安置100名下岗职工，此设备属于集体企业所有 (2)全民所有制企业以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权独资创办的;以集体企业名义;注册登记的企业，界定为国有资产。 (4)集体企业依据国家法律、法规等有关政策、规定享受的优惠，包括以税还贷、税前还贷和各种减免税所形成的所有制权益的界定(重点)? 解释:界定原则 第一，时间--1993年7月1日; 第二，项目--国家税收应收未收;减免税(国家扶持基金;其它减免税) 集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中: ?国家税收应收未收的税款全部界定为国家股; ?在各种减免税形成的资产中: 列为;国家扶持基金;等投资性的减免税部分界定为国家股; 其他减免税部分界定为企业资本公积金。 (5)集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位;只提供担保的;，不界定为国有资产;但履行了连带责任的，全民单位应予以追索清偿或者协商转为投资。 举例:如果某集体企业由某国有企业提供担保向银行贷款100万元，用于购买设备。 (7)集体企业无偿占用国有土地的，改组为股份制企业时，国有土地折价部分形成的国家股份，界定为国有资产。 说明:占有的土地 ?无偿划拨的方式取得的，在改组时界定为国家股属于国有资产 ?有偿取得的，在改组时属于集体企业所有 【例题1】某集体企业在改组为股份制企业时，经依法评估确认，其全部资产额为人民币5000万元。在该企业的资产中，1992年前用税前还贷形成的资产为人民币1000万元;由国有企业担保，通过银行贷款形成的资产为人民币1000万元，该贷款已由集体企业还清;集体企业原无偿使 用国有土地使用权折价人民币3000万元。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，该集体企业资产中，应界定为国有资产的数额为人民币( )万元。?(1999年) A>.1000 B>.2000 C>.3000 D>.5000 【答案】C? 【例题2】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的是( )。?(2001年) A>.国有企业为安置企业下岗人员无偿投入集体企业的资产 B>.国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业的资产 C>.集体企业由国有企业提供担保而未发生担保责任使用银行贷款形成的资产 D>.集体企业改组为股份制企业时有偿占用的国有土地折价形成的资产 【答案】B 4>.中外合资经营企业(P66)共6条?重点掌握1、2、3、6? (1)中方以国有资产出资投入的资产，界定为国有资产; (2)企业注册资本增加，按照双方协议，中方以分得利润向企业再投资所形成的资产; (3)可分配利润以及从税后利润中提取的各项基金中，中方按照出资比例所占的份额(不包括已提取用 (6)企业清算或完全解散于职工福利、奖励的基金)，界定为国有资产。 时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产，界定为国有资产。 【例题】某中外合资经营企业，中方(国有企业)的出资比例为40%。1998年中方在企业设立时以厂房、场地使用权出资1000万元，1999年合资企业增加注册资本，按双方协议，中方以分得利润200万元向企业再投资，2000年合资企业可分配利润1000万元，2001年8月该合资企业决定解散，外方将价值200万元的机器设备无偿留给中方继续使用，根据以上资料，应界定为国有资产( )万元。 A>.200 B>.1400? C>.1600 D>.1800 【答案】D? 【解析】1000+200+1000×40%+200=1800万元 5>.股份制企业(P67)? (1)国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，界定为国有资产; (2)全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产; (3)股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照出资比例占 有的份额，界定为国有资产; (4)股份制企业未分配利润中，全民单位按照出资比例占有的相应份额，界定为国有资产。 【例题1】甲公司的注册资本为200000万元，其中:国家授权投资的乙机构出资100000万元;国有企业丙出资?50000万元;民营企业丁出资?50000万元。甲公司的年度财务报告显示，其有公积金?6000万元，公益金?3000万元，未分配利润?9000万元。根据上述数据资料，可以界定甲公司国有资产的数额为( )万元。(2003年) A>.109000 B>.150000 C>.163500 D>.107500 【答案】C? 【解析】国有资产所占比例为?(100000+50000)/(100000+50000+50000)×100%=75% 甲公司国有资产的数额100000+50000+(6000+3000+9000)×75%=163500万元 【例题2】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的有( )。(2002年) A>.国有企业接受馈赠形成的资产 B>.集体企业使用银行贷款资金由国有企业提供担保而未发生担保责任所形成的资产 C>.国有企业以从中外合资经营企业分得的利润 D>.国家授权投资的机构或部门直接向新设立的股份再投资所形成的资产 有限公司投资形成的资产 【答案】ACD 【例题3】根据国有资产产权界定管理的规定，下列资产中，应当界定为国有资产的是( )。(2004年) A>.国有企业为安置企业富余人员无偿转让给集体企业的资产 B>.国有企业投资创办的以集体企业名义注册登记的企业资产 C>.集体企业由国有企业提供担保而未发生担保责任使用银行贷款形成的资产 D>.国有企业职工缴纳的工会会费 【答案】B (二)何时界定(P68) 占有、使用国有资产的单位，发生下列情形的，应当进行产权界定: 1>.与外方合资、合作的 2>.实行股份制改造和与其他企业联营的 3>.发生兼并、拍卖等产权变动的? 【例题】根据国有资产管理法律制度规定，国有企业甲发生的下列情形中，必须进行产权界定的是( )。 A>.与境外乙公司成立中外合资经营企业 B>.甲企业实行股份制改造 C>.甲企业与丙企业联 营 D>.甲企业被丁企业兼并 【答案】ABCD (三)纠纷处理(P69)? 1>.内部矛盾 由当事人协商解决;经协商不能解决的，应向同级或者共同上一级国有资产监督管理机构申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，最终裁定权由国务院行使;但不能引入司法程序。 2>.外部矛盾 经协商不能解决的，依司法程序处理。? 【例题】泰市的荣昌公司为国有企业，荣发公司为集体企业，这两个企业因资产归属问题发生产权纠纷。荣昌公司经主管国有资产管理部门同意，提出了一套处理产权纠纷的意见，并与荣发公司协商解决，荣发公司不同意荣昌公司的处理意见。根据国有资产产权纠纷处理的有关规定，荣昌公司可以提请( )。(1998年) A>.泰市的国有资产管理部门裁定解决 B>.泰市上一级国有资产管理部门裁定解决 C>.泰市的人民政府裁定解决 D>.人民法院依司法程序处理 【答案】D 三、资产评估 何时必须进行资产评估?核准制、备案制 出具虚假资产评估报告的法律责任 (一)何时应当进行资产评估(P70) 何时对国有资产必须进行资产评估 何时对国有资产可以不进行资产评估 何时对非国有资产必须进行资产评估 1>.何时对国有资产必须进行资产评估(P70) ?整体或部分改建为有限责任公司或股份有限公司 ?以非货币资产对外投资 ?合并、分立、清算 ?除上市公司以外的原股东股权比例变动 ?除上市公司以外的整体或者部分产权转让 ?资产转让、置换、拍卖 ?整体资产或者部分资产租赁给非国有单位 ?确定诉讼资产价值 2>.何时对国有资产可以不进行资产评估(P70) 经各级人民政府及其授权部门批准，对整体企业或者部分资产实行无偿划转，以及国有独资企业之间的合并、资产(产权)划转、置换或者转让的，可以不进行资产评估。 3>.何时对非国有资产必须进行资产评估(P70) ?国有资产占有单位收购非国有资产 ?国有资产占有单位与非国有单位置换资产 ?国有资产占有单位接受非国有单位以实物资产偿还债务 如果国有企业和集体企业 置换资产，国有企业用设备换集体企业的厂房。对集体企业的厂房必须进行资产评估 例:如果国有企业借给集体企业100万元，集体企业用厂房来偿还借款。对集体企业的厂房必须进行资产评估? 【例题1】根据国有资产评估管理的有关规定，国有资产占有单位发生的下列行为中，应当进行资产评估的有( )。(2002年) A>.以无形资产对外投资 B>.以部分资产改建为有限责任公司 C>.将部分资产租赁给非国有单位使用 D>.接受非国有单位以实物资产偿还债务 【答案】ABCD 【例题2】根据国有资产评估管理制度的规定，国有资产占有单位发生的下列情形中，属于应当对国有资产进行资产评估的有( )。(2003年) A>.以部分资产改建为有限责任公司 B>.将资产租赁给非国有单位? C>.利用外资改组为外商投资企业 D>.国有独资企业下属的独资企业之间的资产转让 【答案】ABC 【例题3】根据国有资产管理法律制度规定，国有资产占有单位在下列情形中，应当进行资产评估的是( )。 A>.国有企业收购集体企业的财产 B>.国有企业与集体企业置换财产 C>.国有企业接受集体企业以实物资产偿还债务 D>.国有企业将部分资产租赁给集体企业 【答案】ABCD (二)核准制、备案制(P71)? 1>.核准制(P71) (1)核准制的范围:经各级人民政府批准的涉及国有资产产权变动、对外投资等经济行为的;重大经济项;，其国有资产评估实行核准制。 (2)国有资产占有单位应当在评估报告有效期届满前2个月向财政部门提出核准申请。 【例题】自2002年起，国有资产评估项目实行核准制和备案制。凡由国务院批准的涉及国有资产产权变动的重大经济项目，其国有资产评估实行核准制;凡由省级人民政府批准的涉及国有资产产权变动的重大经济项目，其国有资产评估实行备案制。( )(2002年) 【答案】× 2>.备案制(P72) (1)涉及多个产权主体的评估项目，按;国有股权;;最大股东;的资产财务隶属关系办理备案手续;持股比例相同的，经协商可以委托其中一方办理备案手续。 举例:如果股份制企业甲在深圳， 股东A是国有企业在北京占有30%的股权，股东B也是国有企业在上海占20%的股权，股东C是个人独资企业在广州占有50%的股权。如果甲企业需要办理产权备案手续应到北京有关部门办理手续 (2)如果实际交易价格与评估结果相差10%以上的，占有单位应当向同级财政部门作出书面说明(P73)。 (三)评估机构违反规定的法律责任? (1)资产评估报告的法律责任;由签字的注册评估师及所在评估机构共同承担;?(P71)?。 (2)故意出具虚假的资产评估报告?(P74) (3)资产评估机构与委托人或者被评估单位串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告的，没收违法所得，处以违法所得1-5倍的罚款，并予以暂停执业;给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书(P74)?。 举例:如果某公司在上市之前，注册会计师可以出具虚假的验资报告;注册资产评估师可能出具虚假的资产评估报告;上市之后，上市公司可能出具虚假的财务报告，注册会计师可能出具虚假的审计报告 四、国有资产产权登记(2005年重大调整) 哪些企业需要登记 到哪里登记 登记内容 年检制度 (一)哪些企业需要登记(P76)? 1>.国有企业、国有独资公司 2>.设置国有股权的有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业和联营企业? 【解释】由国有股权持有单位申请办理国有资产产权登记。 (2005年新增)有关部门所属未脱钩企业和事业单位及社会团体所投资企业的产权登记工作，由同级国有资产监督管理机构组织实施 【例题】根据企业国有资产产权登记管理的有关规定，下列选项中，应当依照规定申请办理国有资产产权登记的有( )。 A>.国有独资公司? B>.占有、使用国有资产的中外合资经营企业 C>.国有企业投资设立的有限责任公司? D>.国家授权投资的机构 【答案】ABCD (二)到哪里登记(P76)? 由两个及两个以上主管部门、地区或者国有企业、国有独资公司共同投资设立的企业，按;国有资本额;最大的出资者的产权归属关系确定企业产权登记的管辖机关; 如国有资本各出资 者出资额相等，则按其推举的出资者的产权归属关系确定企业产权登记的管辖机关，(2005年新增)并由该出资者申请办理产权登记。 【例题】A省管辖的甲国有企业与B省管辖的乙国有独资公司共同投资在C省设立丙有限责任公司。其中，甲企业投资占?65%，乙公司投资占35%。根据企业国有资产产权登记管理的有关规定，丙公司的产权登记管辖机关是( )。?(2000年)? A>.A省的国有资产管理部门 B>.B省的国有资产管理部门 C>.C省的国有资产管理部门 D>.甲企业和乙公司共同推举的A省或B省或C省的国有资产管理部门 【答案】A (三)国有资产产权登记的内容(P77)? 占有产权登记 变动产权登记 注销产权登记? 1>.占有产权登记(P77) (2005年新增) ?已取得法人资格的企业，未办理产权登记的，应当通过所出资企业向产权登记机关申办占有产权登记。 ?申请取得法人资格的企业，应当于办理工商注册登记前30日内通过所出资企业申办占有产权登记。 ?未办理占有产权登记的企业发生国有资产变动时，应当补办占有产权登记后，再申办变动或者注销登记。? 2>.变动产权登记 (2005年调整)(P77)? (1)企业名称改变的 (2)企业组织形式、级次发生变动的 (3)企业国有资本额发生增减变动的 (4)企业国有资本出资人发生变动的 (5)企业国有资产产权发生变动的其他情形 【解释】 企业发生前述第(1)种情形的，应当于工商行政管理部门核准登记后30日内，向原产权登记机关办理变动登记。 发生前述第(2)至(5)种情形的，应当自企业出资人或者有关部门批准、企业股东大会或董事会作出决定之日起30日内，向工商行政管理部门;申请变更登记前;，向原产权登记机关办理变动产权登记。? 3>.注销产权登记(P77)?(2005年调整) (1)企业解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的 (2)企业转让全部国有资产产权或改制后不再设置国有股权的 (3)其他需要注销国有资产产权的情形? (四)年检制度(P77)(2005年重大调整) 1>.年检制度 企业应 当于每年2月1日,4月30日完成企业产权登记的年度检查，并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告。 各级产权登记机关应当于每年5月31日前对企业产权登记的情况进行抽查，并将本级政府所出资企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告逐级上报。? 国务院国有资产监管机构应当于每年6月30日前完成全国非金融类企业国有资产产权登记年度汇总检查工作。 2>.企业产权登记 年度汇总分析报告的内容? (1)出资人的资本金实际到位和增减变动情况 (2)企业国有资产的分布及结构变化，包括企业对外投资情况 (3)本企业及其各级子企业发生国有资产变动情况及办理相应产权登记手续情况? 【例题】根据国有资产管理法律制度规定，企业应当于每年的( )完成企业产权登记的年度检查，并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告。? A>.1月1日,2月1日? B>.1月1日,4月30日 C>.2月1日,4月30日? D>.2月1日,6月30日 【答案】C 五、企业国有产权转让制度(2005年新增) (一)企业国有产权转让的程序(P79)? 企业决议; 清产核资、审计与资产评估?; 确定受让方;? 转让价款的支付期限?; 1>.企业决议(P79)? (1)国有独资企业:应当由总经理办公会议审议 (2)国有独资公司:应当由董事会审议 (3)职工安置事项:应当经职工代表大会讨论;通过;。 2>.清产核资、审计与资产评估(P80)? (1)转让所出资企业的国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资。 举例:国有独资企业甲，如果将其中60%的股权转让给集体企业乙。其导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资。 (2)在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的;90%;时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。? 3>.确定受让方(P80)? (1)产权转让公告期为20个工作日，自报刊发布信息之日起计算。 (2)在对意向受让方的登记过程 中，产权交易机构不得预设受让方登记数量或者以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。 (3)两个以上受让方:拍卖或者招标方式? (4)一个受让方:协议转让? 4>.转让价款的支付期限(P81)? (1)采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日支付。 (2)其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。? 【特殊规定】? (1)国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。 举例:国有企业甲转让30%股权，国家还是拥有控股地位，只需要同级的国有资产监督管理机构来决定;如果转让70%，不在拥有控股地位，应当报同级人民政府批准。 (2)转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决所拖欠的职工工资、欠缴的各项社会保险费。? (3)转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在报审批机构批准的转让方案中应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议职工安置方案的决议。 (4)转让所出资企业的国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资。? (5)转让所出资企业的国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让企业职工的优先安置方案。 (二)法律责任(P82)? 1>.在企业国有产权转让过程中的违法违规行为，国有资产监督管理机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。对直接责任人员，由国有资产监督管理机构给予警告，情节严重的，给予纪律处分;造成国有资产流失的，应当负赔偿责任。 2>.由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。? 案例:?A市国有资产监督管理机构出资的甲 国有独资企业(以下简称;甲企业;)经总经理办公会议审议，拟将60%的国有产权对外转让。甲企业委托的张律师就本次国有产权转让提出如下建议: (1)国有产权转让方案应报经A市的国有资产监督管理机构批准即可。 国有产权转让方案的审批机构不符合规定。根据规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报;本级人民政府;批准。 (2)职工安置方案应提交职工代表大会备案。 职工安置方案提交职工代表大会;备案;不符合规定。根据规定，企业转让国有产权时，职工安置方案应提交职工代表大会;讨论通过;(而非备案)。? (3)在对甲企业进行资产评估之前，甲企业应委托一家会计师事务所进行清产核资。? 由甲企业委托会计师事务所进行清产核资不符合规定。根据规定，转让所出资企业的国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资。 (4)为了本次产权转让顺利进行，可以按资产评估价格的80%确定实际交易价格。 按资产评估价格的80%确定实际交易价格不符合规定。根据规定，在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的;90%;时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。? (5)为了减小招标、投标的工作量，产权交易机构可以事先规定受让方登记数量不得超过5家。 由产权交易机构事先规定受让方的登记数量不符合规定。根据规定，在对意向受让方的登记过程中，产权交易机构不得预设受让方登记数量或者以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。 (6)如果受让方采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的25%，其余款项应当提供合法的担保，付款期限不得超过3年。? 转让价款的支付期限不符合规定。根据规定，采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日支付;其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。 第四章?公司法 最近3年本章的平均分值为12分，2004年的分值为10分。 最近3年题型题量分析 ? 题 型?2002年?2003年?2004年 单选题?2题2分?3题3分?2题2分 多选题?3题3分?2题2分?1题1分 判断题?3题3分? 2题2分 ?2题2分 判断题?9分? 3分 ?5分 合 计?8题17分?7题10分?5题10分 《公司法》/《证券法》的结合? 2002年第1个综合题的第(4)个要点、第4个综合题的第(1)、(3)个要点 2003年第4个综合题的第(4)个要点 2004年第4个综合题的第(1)、(3)个要点来自本章。? 2005年指定教材的主要变化? 对第1节;公司名称;部分进行了小幅调整 对第3节;上市公司股东大会;部分进行了重大调整 对第3节;独立董事;部分进行了小幅调整。 一、公司的登记管理 1>.公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力(P85)。 【例题】根据《公司法》的规定，下列各项中，受公司章程约束的有( )。? A>.公 B>.股东 C>.董事 D>.全体职工 【答案】ABC? 2>.司 (P87)(2005年新增)除国务院决定设立的公司外，都不得冠以;中国;、;中华;、;国家;等字样的名称。凡冠以;中国;、;中华;、;国家;等字样或者在名称中间使用这些字样，以及不含行政区划的，由国家工商行政管理总局核准。 国务院批准的公司，在国家工商行政管理总局登记注册的、注册资本不低于5000万元人民币的公司，可以使用不含行政区划的公司名称。? 3>.(P87)预先核准的公司名称保留期为6个月，经核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让(2003年新增)。 4>.设立登记费(P88) 如果领取;法人;营业执照的，? ?注册资本在1000万元以下的，比例是1‰ ?注册资本在1000万元-1亿的，比例是0>.5‰ ?注册资本超过1亿的，比例是0 【例题】某股份有限公司的注册资本为人民币2亿元，根据《公司登记管理条例》的规定，该公司在办理设立登记，领取《企业法人营业执照》时， 应缴纳设立登记费( )。 A>.300元 B>.1万元 C>.5>.5万元 D>.10>.5万元 【答案】C 【解析】应缴纳设立登记费=1000×0>.1‰，9000×0>.05‰=5>.5(万元)。 5>.变更登记(P89) (1)公司名称、住所、法定代表人、注册资本等发生变化，应当办理变更登记。 (2);股东;发生变动的，应当办理变更登记;;董事、监事、经理;发生变动的，无需变更登记，只向原登记机关办理;备案;即可。 (3)增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记; (4)减少注册资本、合并分立的，应当自决议之日起;90日后;申请变更登记。 【例题1】根据公司登记管理法律制度的规定，下列各项中，需要办理变更登记的有( )。(2003年) A>.公司的经理发生变化 B>.公司的住所发生变化 C>.公司的股东发生变化 D>.公司的名称发生变化 【答案】BCD 【例题2】根据公司法律制度的规定，下列有关公司变更登记的表述中，正确的是( )。(2004年) A>.公司的董事、监事、经理发生变动的，应当到原公司登记机关办理变更登记 B>.公司变更名称的，应当在作出变更决议或者决定之日起45日内申请变更登记 C>.公司减少注册资本的，应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起60日后申请变更登记 D>.公司分立的，应当自分立决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记 【答案】D? 6>.年检时间(P89)? 【例题】根据《公司登记管理条例》的规定，公司登记机关对公司进行年度检验的时间为每年1?月1日至( )。(2000年) A>.3月31日 B>.4月30日 C>.5月31日 D>.6月30日 【答案】B 7>.年检结果(P90) (1)登记主管机关对通过年检的企业，分为A级和B级(有违反工商行政管理法规行为的)，企业取得继续经营的资格。登记主管机关对不予通过年检的企业，依法吊销营业执照。 (2)B级企业不得办理增设分支机构和增加经营范围的变更登记，不得投资设立有限责任公司或者股份有限公司。 【例题】1997年4月15日，甲有限责任公司在年检过程中 被其登记主管机关认定为B级企业。根据《公司法》的规定，甲公司在该年年检后的下列行为，属于禁止的行为有( )。(1998年) A>.在原经营范围内继续经营 B>.与乙、丙、丁共同出资设立W有限责任公司 C>.根据经营需要，办理增加经营范围的变更登记? D>.根据经营需要，办理设立分公司的变更登记 【答案】BCD 二、有限责任公司的设立 举例:ABCD四个股东成立甲有限责任公司 ?人数:2-50人 ?名称:必须出现;有限责任公司;字样 ?出资形式:不能以;劳务;出资 ?用工业产权或者非专利技术出资时，作价金额不能超过注册资本的20% 例如:有限责任公司甲注册资本100万，B以专利权出资作价金额15万元，C以商标专利权出资作价15万元，两项合计超过注册金额的20%，是不符合规定的。 ?注册资本:以生产经营为主或者商品批发的企业为50万;商业零售为30万;科技服务类为10万 虚假出资 抽逃出资 出资不实 出资的对外转让 (一)虚假出资 举例:ABCD成立甲有限责任公司甲，股东B以?100万元的设备出资，其设备必须依法进行资产评估，办理财产转移手续。股东B要将设备所有权转移给甲公司，如果股东B没有将设备所有权转移，就属于虚假出资。 1>.发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权的，属于虚假出资。 2>.虚假出资的法律责任(P113) (1)责令改正; (2)处以虚假出资金额的5%以上10%以下的罚款; (3)构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (二)抽逃出资 1>.发起人、股东先将货币、实物交给公司，待公司登记后，又将货币、实物取回，则属于抽逃出资。? 举例:ABCD成立甲有限责任公司，股东B以100万元的设备出资。股东B先将设备交给公司，在公司登记之后又将其设备拿回，属于抽逃出资。 注意:在公司登记之前可以抽回出资，这属于合法行为。还要与股份有限公司相区别。 例如:某股份公司创立大会召开的时间是3月10日，公司登记的时间是4月1日。创立大会召开后则不能再抽回出资，与有限责任公司是不同的。 2>.抽逃出资的法律 责任(P114) (1)责令改正; (2)处以抽逃出资金额的5%以上10%以下的罚款; (3)构成犯罪的，依法追究刑事责任。? (三)出资不实(P94) 1>.股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 举例:ABCD成立甲有限责任公司，股东B以100万元的设备出资。如果甲公司因为拖欠巨额债务并人民法院依法宣告破产，清算组查明股东B在出资时，其设备实际价值只有30万，此情况属于出资不实，B应当向足额缴纳出资的股东承担违约责任，同时应当以个人的财产补交差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。? 2>.有限责任公司成立后，发现股东作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。? 【相关链接】破产企业的开办人注册资本投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分计入破产财产(见2003年综合题)。 (四)出资的对外转让(P94) 1>.有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意。 2>.不同意转让的股东应当购买，如果既不同意，又不购买的，视为同意转让。 举例:ABCD成立有限责任公司甲，股东B以100万元的设备出资。如果有限责任公司甲4月1日登记。股东B在4月1日登记之前可以依法抽回出资。登记之后，股东B将其出资转让给E，需要经过全体股东过半数同意;如果不同意转让的股东，应当购买，如果既不同意，又不购买的，视为同意转让。? 【例题1】甲、乙、丙共同出资设立了一有限责任公司，其中甲以机器设备作价出资?20万元。公司成立6个月后，吸收丁入股。?1年后，该公司因拖欠巨额债务被诉至法院。法院查明，甲作为出资的机器设备出资时仅值10万元，甲现有可执行的个人财产8万元。下列处理方式中，符合《中华人民共和国公司法》规定的是( )。 A>.甲以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再行补足 B>.甲以现有财产补交差额，不足部分由乙、丙补足 C>.甲以现有财产补交差额、不足部分由乙、丙、丁补 足? D>.甲无须补交差额，其他股东也不负补交差额的责任 【答案】B? 【例题2】甲、乙、丙三人于1997年4月出资成立了一家有限责任公司。1999年4月丙与丁达成协议，将其在该公司拥有的股份全部转让给丁。对此，甲和乙均不同意。有关此事的下列解决方案中，符合《公司法》规定的有( )。 A>.由甲和乙购买丙欲转让给丁的股份 B>.由甲和乙购买丙欲转让的部分股份，其余部分转让给丁 C>.如果甲和乙都不愿购买，丙应当取消与丁的股份转让协议 D>.如果甲和乙都不愿购买，丙与丁的股份转让协议成立 【答案】ABD 【例题3】1999年8月，甲、乙、丙共同出资设立了A有限责任公司。2000年5月，丙与丁达成协议，将其在A公司的出资全部转让给丁，甲、乙均不同意。下列解决方案中，不符合《中华人民共和国公司法》规定的是( )。(2001年) A>.由甲或乙购买丙的出资 B>.由甲和乙共同购买丙的出资 C>.如果甲、乙均不愿购买，丙无权将出资转让给丁 D>.如果甲、乙均不愿购买，丙有权将出资转让给丁 【答案】C 【例题4】某有限责任公司的股东甲拟向公司股东以外的人W?转让其出资。下列关于甲转让出资的表述中，符合公司法律制度规定的是( )。(2003年) A>.甲可以将其出资转让给W，无须经其他股东同意 B>.甲可以将其出资转让给W，但须通知其他股东 C>.甲可以将其出资转让给W，但须经全体股东的过半数同意 D>.甲可以将其出资转让给W，但须经全体股东的2/3以上同意 【答案】C 【例题5】根据公司法律制度的规定，下列有关有限责任公司股东出资的表述中，正确的是( )。(2004年) A>.经全体股东同意，股东可以用劳务出资 B>.不按规定缴纳所认缴出资的股东，应对已足额缴纳出资的股东承担违约责任 C>.股东在认缴出资并经法定验资机构验资后，不得抽回出资 D>.股东向股东以外的人转让出资，须经全体股东2/3以上同意 【答案】B 三、有限责任公司的组织机构(P95) 股东会、董事会、经理、监事会的职权 有限责任公司股东会的会议制度 有限责任 公司董事会的组成? 有限责任公司的监事会 (一)股东会、董事会的职权? 1>.股东会的职权(P95) (1)决定公司的经营方针和投资计划; 【解释】决定公司的经营计划和投资方案属于董事会的职权。 (2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;? (3)选举和更换由股东代表出任的监事，并决定其有关报酬事项。? 监事会的组成: 股东监事; 职工监事。 2>.董事会的职权(P96)共10条?重点掌握3、8、9、10 (3)决定公司的经营计划和投资方案? (8)决定公司内部管理机构的设置 (9)聘任或者解聘公司经理;根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 (10)制定公司的基本管理制度 【解释】制定公司的具体规章属于经理的职权。? 【例题】甲、乙、丙三个国有企业于2001年4月1日共同投资设立A有限责任公司，2002年1月31日，A公司召开股东会。根据《中华人民共和国公司法》的规定，本次股东会通过的下列决议中，不符合法律规定的是( )。 A>.选举和更换全部董事 B>.审议批准公司的弥补亏损方案 C>.解聘公司经理 D>.决定公司内部管理机构的设置方案 【答案】ACD 董事会的组成: (1)国有性质:两个以上的国有企业投资设立的。其董事会中必须包括职工代表，只能选举更换由股东代表出任的董事 (2)一般性质:全部由股东代表担任，可以选举更换全部的董事 (二)股东会的会议制度(P96)? 1>.临时会议的条件 (1)代表1/4以上表决权的股东 (2)1/3以上董事 (3)监事 【例题】根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司中有权提议召开临时股东会的是( )。 A>.代表1/4以上表决权的股东 B>.1/3以上的董事 C>.董事长 D>.监事 【答案】ABD? 2>.股东会的特别决议(P96)? 有限责任公司的股东会通过以下决议时，必须经代表2/3以上表决权的股东通过: (1)增加或者减少注册资本 (2)合并、分立、解散 (3)变更公司形式 (4)修改公司章程 对于2/3的说明: ?有限责任 公司是指:代表全部表决权的2/3以上 ?股份公司是指:出席会议的2/3以上 假设ABCD成立有限责任公司甲，注册资本100万。A出资40万，BCD各20万。召开股东会议时A没有出席，BCD一致同意修改公司章程，则其决议不符合规定。 【例题】根据公司法律制度的规定，有限责任公司股东会作出的下列决议中，必须经代表2,3以上表决权的股东通过的有( )。(2003年) A>.对股东转让出资作出决议? B>.对发行公司债券作出决议 C>.对变更公司形式作出决议? D>.对修改公司章程作出决议 【答案】CD 有关发行公司债券的解释: 国有独资公司发行债券时必须由国资委决定; 有限责任公司发行债券属于一般决议 上市公司发行债券属于特殊决议 (三)有限责任公司董事会的组成(P96) 有限责任公司董事会由3-13人组成 股份有限公司的董事会由5,19人组成 国有独资公司的董事会由3,9人组成 中外合资、中外合作经营企业的董事会:3人以上 1>.两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司 (1)董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举和更换。 (2)股东会只能选举和更换有;股东代表;出任的董事。 (3)只有这种类型的有限责任公司才可以发行公司债券。 2>.股东人数较少或者规模较小的有限责任公司 (1)可以不设董事会，只设1名执行董事(执行董事为公司的法定代表人)，执行董事可以兼任公司经理。 (2)可以不设监事会，只设1至2名监事。 【例题】甲、乙、丙三人共同出资80万元设立了纬东有限责任公司，其中甲出资40万元，乙出资25万元，丙出资15万元。公司成立后，召开了第一次股东会会议。有关这次会议的下列情况中，符合我国《公司法》规定的有( )。 A>.会议由甲召集和主持 B>.会议决定不设董事会，由甲担任执行董事，甲为公司的法定代表人 C>.会议决定设1名监事，由乙担任，任期3年 D>.会议决定了公司的经营方针和投资计划 【答案】ABCD (四)有限责任公司的监事会(P96) 1>.监事会的组成 (1)所有的 监事会均由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举和更换，因此，股东会(股东大会)只能选举和更换由股东代表出任的监事，而非全部监事。 (2)股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，只设1至2名监事。 【例题】下列有关股份有限公司监事会组成的表述中，符合公司法律制度规定的是( )。? A>.监事会成员必须全部由股东大会选举产生 B>.监事会中必须有职工代表 C>.未担任公司行政管理职务的公司董事可以兼任监事 D>.监事会成员任期为3年，不得连选连任 【答案】B 2>.监事会的职权 (1)检查公司财务 (2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督 (3)当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正 (4)提议召开临时股东会 3>.董事、经理、财务负责人、国家公务员不得兼任监事 【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列选项中，属于有限责任公司监事会职权的有( )。(2000年) B>.检查公司财务 C>.要求董事和经理纠 A>.提议召开临时股东会 正损害公司利益的行为 D>.监督董事、经理在执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为 【答案】ABCD 【例题2】根据公司法律制度的规定，下列选项中，属于上市公司监事会行使的职权有( )。(2002年) A>.检查公司财务? B>.提议召开临时股东大会 C>.提名独立董事候选人? D>.决定公司内部管理机构的设置 【答案】ABC 【例题3】根据公司法律制度的规定，下列选项中，属于股份有限公司监事会行使的职权有( )。? A>.检查公司财务? B>.提议召开临时股东大会 C>.选举和更换由股东代表出任的监事 D>.决定公司内部管理机构的设置 【答案】AB 四、董事、经理的任职条件和职责(P97) (一)董事、经理的任职条件(2004年综合题)共6条?重点掌握2、3、4、6 2>.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年者，不得担任董事、 经理。 3>.担任因经营管理不善而破产清算的企业经理，并对企业破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年者，不得担任董事、经理。 4>.担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的董事或者经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的人，不得担任董事、经理。 6>.国家公务员不得担任董事、经理。 (二)董事、经理的职责(P97) 1>.董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。 【相关链接】将公司资产以任何个人名义开立账户储存的，没收违法所得，并处以违法所得1-5倍的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任(P114)?。 2>.董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 举例:A(企业)、B(企业)、C(个人)、D(个人)成立甲有限责任公司 ?不能为股东提供担保 ?甲公司不能为E(个人)的债务提供担保 ?甲公司可以给非股东7>.董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则所得收入归公司所有。? 解释:竞业禁止是指禁止从事相竞争的业务 举例: ?甲是个人投资企业，投资设立A。甲委托乙管理企业事物，乙作为受托人不能从事与个人独资企业相竞争的业务;如果乙与A进行交易必须经过投资人的同意;如果个人独资企业受托人乙以个人独资企业甲的财产为B进行担保，需经过投资人的同意。 ?ABCD成立甲合伙企业甲，对任何合伙人都不能从事与本企业相竞争的业务;某一合伙人与合伙企业进行交易，或者是全体合伙人一致同意或者合伙协议事先有约定;合伙企业委托B来执 行企业事务，B在执行过程中以合伙企业的财产为他人提供担保，必须经过全体合伙人的一致同意 ?甲是有限责任公司，A是董事，B是总经理。董事或经理不能自营或者为他人经营与所任职的公司相竞争的业务;董事或者经理想与公司有交易或者是公司章程事先有约定或者是经过股东会同意;公司法有规定公司的董事经理不能够为本公司的股东或者其他个人债务提供担保? 【相关链接1】董事、经理违反规定，自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任(P115)。 【相关链接2】 (1)个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务; (2)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。? 4>.除公司章程规定或者股东会同意外，董事、经理不得同本公司订立合同或者进行交易。 【相关链接】 (1)个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易; (2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。 5>.董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人 【相关链接】董事、经理将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任(P115)。? 【例题1】甲公司的董事为乙公司经营与甲公司同类的业务，不违反公司法的规定。( )(2002年) 【答案】× 【例题2】甲公司主要经营医疗器械业务，该公司的总经理王某在任职期间代理乙公司从国外进口一批医疗器械销售给丙公司，获利2万元。甲公司得知上述情形后，除将王某获得的2万元收归公司所有外，还撤销了王某的职务。甲公司的上述做法不符合公司法的有关规定。( )(2003年) 【答案】× 有关国有独资公司的复习: ?国有独资公司不设股东会 ?国有独资公司人数3-9人 国有独资公司的董事长与副董事长是由国资委直接任命的? 总经理，副总经理，总会计师是由国资委建议任命的 ?国有独资公司哪 些重大事项是必须由国资委审批或者决定的 审批:重组方案;股份制改造方案;公司章程 决定:增减注册资本;合并、分立、解散、破产;发行公司债券 ?所有的国有独资公司都有资格发行公司债券 五、有限责任公司变更为股份有限公司(P100) 1>.有限责任公司变更为股份有限公司时，应当由股东会以特别决议方式通过。 2>.有限责任公司的股东人数为2,50人，股份有限公司的股东人数为5人以上，因此由4个股东设立的有限责任公司不能变更为股份有限公司。 【解释】有限责任公司变更为股份有限公司后，申请“境外上市”的，可以不受5人的限制(见2001年综合题)。 3>.有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承担。 4>.有限责任公司的净资产和股份有限公司的股本总额必须相等。 【解释】 (1)有限责任公司“变更”为股份有限公司时，折股比例必须是100%，不允许部分折股。例如:有限责任公司的净资产为8000万元，变更后股份有限公司的股本总额必须为8000万元。 (2)国有企业“改制”为股份有限公司的，净资产可以部分折股，但折股比例不得低于65%，未折股的净资产应计入“资本公积”，以保证净资产与股东权益仍然相同。涉及折股比例的问题参见1999年(国有企业改制)、2001年(有限责任公司变更)的综合题。 【相关链接】自2004年1月1日起，发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于3年。国有企业整体改制设立的股份有限公司、有限责任公司依法整体变更设立的股份有限公司的，可不受3年的限制。 六、上市公司的股东大会(重点) 法人治理的问题包括:《章程指引》01年新增;《独立董事》02新增，03调整;《流通股股东》05年新增，则第四章的方向转向上市公司的法人治理结构。 注意: 1>.股东大会:注意其职权和会议制度; 2>.董事会:注意其职权及会议制度; 3>.独立董事的问题。 (一)股东大会的职权(P101) 【解释1】上市公司股东大会的职权包括三个部分: (1)根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大 会的职权基本是一致的，例如对发行公司债券(包括可转换公司债券)作出决议，选举和更换董事(包括独立董事)并决定其报酬事项等;唯一的区别在于:有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经股东会的同意。而股份有限公司的股东可以;依法;自由转让其股份，而无须股东大会的批准。 (2)根据《上市公司章程指引》的规定，对上市公司聘用、解聘会计师事务所作出决议，审议代表上市公司发行在外的有表决权的股份总数5%的股东的提案，对回购本公司的股票作出决议等; (3)其他法规。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事由股东大会选举决定;根据《证券法》的规定，上市公司如改变招股说明书中募集资金的用途，必须经上市公司股东大会批准。? 【例题1】根据《公司法》的规定，下列各项中，属于股份有限公司股东大会职权的有( )。 A>.聘任或者解聘公司经理 B>.审议批准公司的利润分配方案 C>.审议批准公司的年度财务预算方案 D>.对股东向股东以外的人转让出资作出决议 【答案】BC 【例题2】股份有限公司股东可以自由向股东以外的人转让股份，无须经股东大会审议通过;而有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，须经股东会审议通过。( )(2002年) 【答案】? 【例题3】根据有关法律规定，下列各项中，属于上市公司股东大会职权的有( )。 A>.选举和更换独立董事并决定其报酬事项 B>.管理上市公司信息披露事项 C>.对上市公司聘用、解聘会计师事务所作出决议 D>.决定上市公司的经营计划和投资方案 【答案】AC 【解析】选项BD属于上市公司董事会的职权。 (二)股东大会的会议制度(2001年综合题)(P101,102) 1>.年会召开时间:股东大会年会应当于上一个会计年度完结之后的6个月之内召开(P101)。 2>.会议通知时间:董事会应当在股东大会召开30日之前，将会议拟审议的事项通知各股东(P101)。 注意:召开董事会是提前10天通知;有限责任公司召开股东会提前15天通知;上市公司股东大会(包括临时股东大会)的通知时间是提前30天通知。 3>.临时 股东大会的召开条件(P101) (1)董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时; (2)公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时; (3)“单独或者合并”持有公司有表决权股份总数10%以上的股东“书面”请求时;? (4)董事会认为必要时; (5)监事会提议召开时。 【例题1】某股份有限公司注册资本为5000万元，董事会有5名成员，根据《中华人民共和国公司法》的规定，该公司在2个月内召开临时股东大会的情形有( )。 A>.董事会人数减至4人时? B>.未弥补亏损达1000万元时 C>.监事会提议召开时 D>.持有该公司20%股份的股东请求时 【答案】ACD 【解析】(1)选项A“董事会人数减至4人时”，低于董事会法定最低人数5人;(2)选项B“公司未弥补亏损达1000万元”，尚未达到股本总额(5000万元)的1/3。 【例题2】根据《中华人民共和国公司法》的规定，股份有限公司发生下列情形时，应当召开临时股东大会的有( )。(1999年) A>.董事人数不足公司章程所定人数的1/2时 B>.公司未弥补的亏损达到股本总额的1/3时 C>.持有公司股份5%的股东请求时 D>.监事会提议召开时 【答案】ABD 【例题3】某股份有限公司的未弥补亏损达到了公司股本总额的40%，该公司应当在2个月内召开临时股东大会。( )(2004年) 【答案】? 4>.临时股东大会不得对通知中;未列明;的事项作出决议(2000年综合题)(P101) 例如:甲是上市公司，董事会在4月1日发出通知，准备在4月28日召开临时股东大会，根据董事会的通知，本次临时股东大会只有一个议题，即:选举和更换独立董事，并决定其报酬事项。但是在召开会议时，股东大会还临时作出了发行可转换公司债券的决议。注意的问题: 第一，董事会是否有权提议召开临时股东大会,(有); 第二，召开临时股东大会，会议通知时间是提前30天通知，因此，其通知时间与召开时间不符合规定。 第三，该次会议对发行可转换公司债券作出决议是否符合规定。(不符合) 分析:首先，本次召开临时股东大会选举和更换独立董事并决定其报酬事项的决议 是符合规定的;其次，本次临时股东大会决议发行和转换公司债券不符合规定，根据规定，临时股东大会不得对通知中未列名的事项作出决议。 5>.股东大会的普通决议(重点)(P101) 上市公司的下列事项由股东大会以普通决议通过: (1)董事会和监事会的报告; (2)董事会拟定的利润分配方案和亏损弥补方案; (3)董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法; (4)公司年度预算方案、决算方案; (5)公司年度报告。 【解释】股东大会的普通决议由;出席会议的;股东所持表决权的1/2以上通过。 6>.股东大会的特别决议(重点)(P101) 上市公司的下列事项由股东大会以特别决议通过: (1)公司增加或者减少注册资本; (2)发行公司债券; (3)公司的分立、合并、解散和清算; (4)修改公司章程; (5)回购本公司的股票; (6)公司与董事、经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。 例:甲是上市公司，A是其总经理，如果上市公司与其总经理签订;将上市公司重要事项交总 ，这是一个正常合同，因为总经理是上市公司的高级管理经理负责管理的合同; 人员，这是正常的。 如果上市公司与B(市场部的项目经理，非高级管理人员)签订;将上市公司全部事项交给B负责管理的合同;这种特殊合同的时候，就需要由股东大会以特别决议方式来通过。 【解释1】股东大会的特别决议由“出席会议的”股东所持表决权的2/3以上通过。 【例题1】根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司召开股东大会审议下列事项时，必须以特别决议方式通过的有( )。(2001年) A>.董事会和监事会的报告 B>.董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法? C>.发行公司债券 D>.公司章程的修改 【答案】CD 【例题2】根据公司法律制度的规定，上市公司的下列事项中，必须由股东大会以特别决议通过的是( )。(2003年) A>.董事会的工作报告 B>.回购本公司的股票 C>.利润分配和亏损弥补方案 D>.公司的年度报告 【答案】B 【例题3】根据公司法律制 度的规定，上市公司股东大会审议的下列事项中，须以特别决议通过的有( )。(2004年) A>.董事会拟定的亏损弥补方案 B>.发行公司债券 C>.公司章程的修改 D>.回购本公司的股票 【答案】BCD 7>.(P102)(2005年新增)根据《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》的规定，上市公司的下列事项，须经股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请:? (1)上市公司向社会公众增发新股、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份(具有实际控制权的股东在股东大会会议召开前承诺全额现金认购的除外);? 例如:假设上市公司的股本总额是2亿元，A是其的控股股东，持有1>.5个亿，其他为社会流通股，共0>.5个亿，其配股比例是10:3，配股比例是指某人如果持有10股，则再配给其3股，但这三股是需要支付现金的，但这时就会出现控股股东自己不认购，而让流通股股东认购的情况，也就是常说的“圈钱”，为了防止这种现象，法律规定对原有股东配股在表决时的限制条件。首先，配股属于增加注册资本， ?经出这是股东大会的特别决议，配股方案是否通过需要满足两个条件: 席会议股东所持表决权的2/3以上通过。 ?出席会议的流通股股东所持表决权的半数以上通过。 (2)上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或者超过20%的; 例如:如果所购买的设备经审计的净值是6000万，实际的交易价格是8000万，实际交易价格达到或者超过了经审计资产的账面净值的20%，这种情况下有可能会损害一些中小股东的利益，这时除了需要股东大会通过，还需要出席会议流通股股东所持表决权半数以上通过。 (3)股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务; (4)对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市; (5)在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。 上市公司公告股东大会决议时，应当说明参加表决的社会公众股股东人数、所持股份总数、占公司社会公众股股份的比例和表决结果，并披露参加表决的前十大社会公众股 股东的持股和表决情况。 8>.;关联股东;在表决;关联交易;时的回避(注意综合题)(P102) 上市公司的关联股东在股东大会审议有关关联交易事项时，不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。 综合题的出题思路: 【案例】甲上市公司的股本总额为2亿股，?A是甲上市公司的主要发起人，持有甲上市公司60%的股份。甲公司与其签订专利权许可合同，根据合同约定，甲公司因使用A的专利权，每年向A支付2000万元的专利权使用费。在甲上市公司的股东大会对该关联交易事项进行表决时，出席股东大会的股东所持的表决权为1>.5亿股。甲作为关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数(1>.2亿股)不计入有效表决总数，因此本次股东大会的有效表决总数为3000万股。 9>.(P102)股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。(2005年新增)股东违规占用上市公司资金的，上市公司应当扣减该股东所分配的现金红利，以偿还其占用的资金(重点)。 七、上市公司的董事会(重点) (一)上市公司董事会的职权(P102) 上市公司董事会的职权包括两个部分: (1)根据《公司法》的规定，董事会有权决定公司内部管理机构的设置;有权决定公司的经营计划和投资方案;有权聘任、解聘公司的总经理、副总经理和财务负责人并决定其报酬事项等; (2)根据《上市公司章程指引》的规定:? ?制定发行债券，制定发行上市的方案; ?拟定公司重大收购和回购本公司股票方案; ?董事会有权在股东大会的授权范围内决定上市公司的风险投资、资产抵押; ?管理上市公司信息披露事项; ?如果上市公司准备解聘会计事务所是董事会提交一个方案，这个方案是由股东大会表决通过;? ?听取公司总经理的工作报告，并检查总经理的工作; ?当公司准备修改章程时，董事会制定一个修改方案，这个方案提交股东大会，以特别决议的方式通过。 (3)其他法规所讲的董事会的 职权，例如有权提名独立董事候选人:包括上市公司董事会和上市公司的监事会有权提名。 【例题1】根据《上市公司章程指引》的规定，下列选项中，属于上市公司董事会职权的有( )。(2001年) A>.拟订公司重大收购、回购本公司股票方案 B>.对公司增加注册资本作出决议 C>.制订公司的年度财务预算方案、决算方案? D>.管理公司信息披露事项 【答案】ACD 【解析】选项B属于“股东大会”的职权。 【例题2】根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司董事会的职权包括( )。 A>.决定回购本公司的股票 B>.聘任或者解聘会计师事务所 C>.在股东大会授权范围内，决定公司的资产抵押 D>.管理上市公司信息披露事项 【答案】CD 【解析】选项AB属于上市公司股东大会的职权。 (二)董事会的会议制度(2001年综合题)(P103) 需掌握的问题:董事会通知的时间必须提前10天;会议召开的条件由半数以上的人数出席;委托的问题;决议;会议记录;损失赔偿问题。 1>.股份有限公司的董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。 2>.董事会会议由董事长召集、主持，董事长因故不能主持时，由董事长指定副董事长召集主持。 3>.董事因故不能出席会议时，可以“书面”委托其他“董事”代为出席，但书面委托中应当载明授权范围。 【解释】(1)委托应当采用书面形式;(2)委托对象应当是其他“董事”。 4>.董事会会议必须有1/2以上(?1/2)的董事出席方可举行。 5>.董事会的决议必须经“全体董事”(而非出席会议)的“过半数”(,1/2)通过。 6>.董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。 7>.董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失时，;参与决议;的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 【例题1】A、B、C、D、E、.董事ABCDEFG B>.董事ABCDEF C>.董事BCDEFG D>.董事BCDEF 【答案】B 【解析】(1)董事G“未参加”董事会决议，因此董事G不应承担赔偿责任;(2)董事A虽表示异议，但未将异议记录在董事会会议记录中，因此董事A不能免除赔偿责任。 【例题2】某股份有限公司的董事会由11人组成，其中董事长1人，副董事长2人。该董事会某次会议发生的下列行为不符合《公司法》规定的有( )。(1998年) A>.因董事长不能出席会议，董事长指定一位副董事长王某主持该次会议 B>.通过了增加公司注册资本的决议 C>.通过了解聘公司现任经理，由副董事长王某兼任经理的决议 D>.会议所有议决事项均载入会议记录后，由主持会议的副董事长王某和记录员签名存档 【答案】BD 【例题3】某上市公司召开董事会会议，下列选项中，符合有关规定的有( )。(2002年) A>.董事长因故不能出席会议，会议由董事长指定的副董事长甲主持 B>.通过了有关公司董事报酬的决议 C>.通过了免除乙的经理职务，聘任副董事长甲担任经理的决议 D>.会议记录由主持人甲和记录员丙签名后存档 【答案】AC 八、独立董事制度(重点)(P103) 独立董事制度是2002年指定教材新增内容，2003年、2005年指定教材进行了小幅调整。2002年、2003年、2004年的综合题均涉及到“独立董事”。 1>.独立董事的人数要求(2003年综合题)(P104) (1)上市公司董事会中应当有1/3以上的独立董事。 (2)独立董事中至少包括1名会计专业人员(具有高级职称或者CPA资格)。 2>.独立董事的任职条件(2002年、2004年综合题)(P104) (1)具有5年以上法律、经济或者履行独立董事职责所必须的工作经验。 (2)直接或者间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，不得担任独立董事。 02年考题:例:甲是一个上市公 司，其股本总额是1>.8亿，王某持有该上市公司的股票，总共持有的是100万股，王某能否担任该上市公司的独立董事, 解析:100/18000没有超过1%可以担任。 或者假设王某虽然没有超过1%，但是在前10名股东中，他作为自然人股东排在第九位，这时也不能担任独立董事。 (3)在直接或者间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属。 例:甲是一个上市公司，A持有该上市公司6%的股份，王某在A的公司任职，或者在王某的直系亲属的公司任职，这时王某不能担任该上市公司的独立董事。 (4)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。 例:甲是一个上市公司，A是一个分公司，王某最近3年一直为其分公司提供财务法律咨询，王某能否担任该上市公司的独立董事,不能。 3>.独立董事的产生程序(P104) (1)独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名。 例:甲是一个上市公司，A是其一个股东，持有上市公司2%的股份，则A可以提名独立董事候选人;B持有0>.8%;C持有0>.3%，则BC可以联名提名王某作为独立董事候选人。即只要合并持有大于或等于1%的股份，就有权提名。 (2)由股东大会(以普通决议方式)选举决定。 (3)独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。? 【例题】上市公司的独立董事连续2次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。( )(2002年) 【答案】× (2005年新增)独立董事任期届满之前不得无故被免职，提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。 4>.独立董事的职权(2002年多选题)(P104,105) (1)重大关联交易(上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值5%的关联交易)应当由独立董事认可后，才能交董事会讨论 (P211)在年报的“重要事项”中应当披露的重大关联交易的界定标准:?报告期内对某一关联方的“累计”交易总额高于“3000万元”;?报告期内对 某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上;?报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净利润的10%以上。 (2)向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所; (3)向董事会提请召开临时股东大会; 【解释】独立董事无权直接提议召开临时股东大会。 (4)提议召开董事会; (5)独立聘请外部审计机构和咨询机构; (6)可以在股东大会召开前向股东征集投票权。 【解释】独立董事的上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。 【例题1】根据有关规定，上市公司独立董事在经公司全体独立董事二分之一以上同意后，可以行使的职权有( )。(2002年) A>.事先认可提交董事会讨论的总额高于300万元的关联交易事项 B>.向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所 C>.在股东大会召开前向股东征集投票权 D>.提议召开董事会 【答案】ABCD 【例题2】某上市公司拟与关联人达成总额为500万元的关联交易，该交易在提交公司董事会讨论前，必须获得公司独立董事的认可。( )(2003 【答案】? 【例题3】上市公司拟与关联人达成总额高于300万年) 元的关联交易时，须经公司1/2以上独立董事认可后，才能提交公司董事会讨论。( )(2004年) 【答案】? 5>.独立董事应当就上市公司的哪些重大事项发表独立意见(重点)(P105) (1)提名、任免董事; (2)聘任、解聘高级管理人员; (3)上市公司董事、高级管理人员的薪酬; (4)上市公司的股东、实际控制人及关联企业对上市公司现有或者新发生的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产5%的借款。 独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明。(2005年新增) 九、财务会计 会计师事务所:如果上市公司要解聘会计师事务所的话，是独立董事向董事会提请，然后董事会向股东大会提请，最终由股东大会来决定解聘会计师事务所，如果会计师事务所认为上市公司对其解聘或者不再续聘理由不当的，可以向“中国证监会和中国注册会计师协会”提出申诉。 不许提交年度报告，但应当在年度报告的“重要事项”中进行披露(见《证券法》)。独立董事有权向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所。 1>.法定盈余公积金(P109) (1)法定盈余公积金按税后利润的10%提取;累计余额达到注册资本50%以上的，可不再提取; (2)当用法定公积金转增资本时，转增后留存部分不得少于注册资本的25%。 【例题1】某股份有限公司的注册资本为6000万元，2001年末的净资产为8000万元，法定盈余公积金余额为3000万元。2002年初，经股东大会决议通过，拟将部分法定盈余公积金转增股本，根据《中华人民共和国公司法》的规定，本次转增股本最多不得超过( )万元。 A>.1000 B>.1200 C>.1500 D>.2000 【答案】B 【解析】(3000,X)/(6000，X)=25%，则X=1200。 2>.公益金:按税后利润的5%,10%提取(P109)。 3>.上市公司股东大会对利润分配方案作出决议后，公司董事会必须在“股东大会召开后2个月内”完成股利的派发事项(P109)。 十、合并、分立、解散 1>.合并、分立、解散的决议通过方式 (1)有限责任公司:股东会以代表“全部”表决权2/3以上的股东通过; (2)股份有限公司:股东大会以“出席会议的”股东所持表决权的2/3以上通过; (3)国有独资公司:“国有资产监督管理机构”决定。 2>.通知债权人的时间(P110) (1)作出合并、分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次; (2)债权人在接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人在第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保，否则公司不得合并或者分立。 【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司合并时，应在法定期限内通知债权人，该法定期限为( )。(1999年) A>.公司作出合并决议之日起10日内 B>.合并各方签订合并协议之日起10日内 C>.合并各方主管