房屋预售合同抵押到期不还

房屋预售合同抵押到期不还 预售商品房抵押若干法律问题 预售商品房抵押若干法律问题 进入公元1998年，种种迹象表明蛰伏多时的房地产 市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布:今年支持商品住宅消费及 配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占总额的11.11,，到1998年7月1日，延续 40多年的福利分房也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办 个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着 国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款也应运而生。 由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这 一问题展开探讨颇具现实意义。一、预售商品房的担保功能评析预售商品房，俗称“楼花”， 指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物,抵押权作为 一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马 法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过 考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论:抵押权标的物的范 围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动 产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定 价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的 限定。我国《城市房地产管理法》:“商品房预售，应当符合下列条件:(一)已交付全 部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供 预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经 确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得 商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人 民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权 形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有 明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在， 而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标 的物的规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵 押管理办法》等，特别是1997年5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确 规定:“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品 房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来 看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。 由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论:预售商品房可以抵押～而 且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因 此在立法上对预售商品房抵押作出系统，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完 善。[!--empirenews.page--]将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之 潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一 个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出 而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当 事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活性，具有更深一 层的社会意义和经济作用。因此，笔者建议国务院和立法机关尽快制定预售商品房抵押的单 行法规或者对已有的《担保法》和《城市房地产管理法》做必要修订，制订与之相关的司法 解释，尽快建立和完善我国预售商品房抵押的法规体系，将预售商品房抵押贷款纳入法制轨 道，使其健康、有序地发展。二、预售商品房抵押的法律特征谈到预售商品房抵押的法律特 征，要首先了解商品预售中出现的一种与抵押相类似的方式——按揭:有学者将“抵押”与 “按揭”视为同义语。对此，笔者不敢苟同。“按揭”是金融行业的专业词语，系英文“Mortgage” 一词的粤语音译，《新英汉词典》中将其译为“抵押”。但按揭与抵押有本质的区别。按揭是 指置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行贷出足额购房款，由银行购得房 屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行即将房屋所有权让 渡给购房人的法律行为。其法理依据来自于英美法中的衡平法原则。英美法中对法定产业的 所有权有法定产权(LegalTitile)与有效产权(EqutalleT:trle)之分，只有取得法定产 权后才真正拥有了所有权，即有效产权与法定产权不同。但有效产权同样受法律保护，银行 可以为“楼花”买卖提供贷款，并以“楼花”作为被按揭的房产。由此可见，按揭与抵押虽 然都是在不转移标的物的占有的前提下，以购房为目的，向银行贷款的法律行为，但按揭方 式中，借款人即按揭人须以转让房产所有权给按揭受益人即银行为代价才能获得银行的贷款， 而预售商品房抵押的购房人并不转移房产的所有权给贷款银行，只是当购房人到期不偿还贷 款及其利息时，贷款银行有权将抵押物折价或者拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。预售 商品房抵押具有不同于银行按揭和现房抵押的独特的法律特征:第一，标的物的特定性，预 售商品房抵押的标的物是尚未建成的、报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登 记备案的房屋。抵押物必须是抵押人的合法房产。购房人与预售人签订了《商品房预售合同》， 并按合同规定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础。但此时，购房人并不享有对 预购房的所有权，而是一种物的期待权，德国学者将其称为“所有权之期待权”纳入物权范 畴。传统的担保物权理论排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。预售商品房抵押对抵 押权标的范围的扩展，丰富了我国传统抵押权标的理论的内容。第二，它是一种从物权。预 售商品房抵押权随着主债权的发生而发生，随着主绩权的消灭而消灭，不能脱离主债权而单 独存在。若商品房预售行为无效，则建立在此基础上的抵押行为必然无效。 [!--empirenews.page--]第三，它是一种诺成性，要式合同。预售商品房抵押不转移标的物 的所有权，并以不转移标的物的占有为特征，并且抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同， 向县级以上的地方人民政府规定的房管部门和土地管理部门办理抵押登记手续。三、预售商 品房抵押权的设定预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式，预售商品房的抵押 权不是象一般抵押权那样通过限制所有权的方式设立，而是以转让业权的方式设立。下面， 本文将从预售商品房抵押的主体，及预售商品房抵押合同二方面来谈一下预售商品房抵押权 的设定。(一)预售商品房抵押的当事人预售商品房抵押的当事人主要有置业者(购房人)、 银行和房地产开发商(售房人)。其中银行是抵押权人，购房人是抵押人。在预售商品房抵押 中，抵押人只能是购房人，不能是预售房屋的开发商。(注:赵在春、夏先鹏二先生在《预售 商品房抵押的法律效力》一文中认为预售商品房抵押的抵押人是预售房屋的开发商。)房地产 开发商“为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工 程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，是“在 建工程抵押”(注:1997年5月9日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第3条。)， 这其中的房地产开发商是抵押人。也就是说，“在建房屋”尚未出售的情况下，房地产开发商 可以作为抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋，预售人不能再设定抵押。在同一幢商 品楼中，部分商品房已经预售，部分商品房没有预售，则房地产开发商只能对没有预售的部 分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购 房人购买权与抵押权相冲突的状态。作为抵押权人的银行必须是经中国人民银行批准设立的 商业银行和住房储蓄银行，并且必须认真审查申请办理抵押贷款的购房人的主体资格。如抵 押人为自然人，应具有完全民事行为能力，并提供合法身份证件(指居民身份证、户口本和 其他有效居留证件)、有关购房人家庭稳定的经济收入的证明以及购房人与房地产开发商签订 的商品房预售合同及预付购房款收据等相关资料。若抵押人为企业，则应具备法人资格，并 提交营业执照、批准证书、公司章程、财务报表、验资、审计报告复印件、公司决策机 构同意申请抵押贷款的决议等相关资料。由于预售商品房抵押时，抵押物尚未形成，作为抵 押人的购房人尚未取得抵押物的所有权。要使这种尚未形成的抵押物转化为固定的成屋，主 要取决于预售人的精心组织和经营管理等积极行为，通过具体的重产过程建成房屋。只有当 房屋竣工、预售人为购房人办理了产权证、土地使用证后，购房人才实现了对所购房屋的所 有权，在此之前，购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”，抵押权人的抵押权也只有等 房屋建成后才能得以实现，因此预售人在预售商品房抵押合同特殊当事人的房地产开发商必 须具备以下条件:首先，具有法人资格，领取营业执照;其次，具备开发资格，即要有开发 房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同，国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证; 再次，具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批准书。 [!--empirenews.page--](二)预售商品房抵押合同预售商品房抵押合同是从合同，以预售 商品房合同的合法，有效为前提。作为抵押权的银行应负责对预售商品房合同的双方当事人 即预售人的购房人的主体资格以及抵押物是合法进行审查。购房人虽与预售人签订了《预售 商品房合 同》，但未按合同约定支付购房款的，不得设定抵押。预售商品房抵押合同必须采取书面形式 订立，主要包括以下条款:1、订立合同当事人的姓名或名称;2、贷款金额、期限、利率与 利息;3、还款资金及还款计划;4、抵押物保险及保险费用负担;5、担保人责任;6、抵押 期限;7、违约责任;8、争议解决方式;9、当事人约定的其他事项。预售商品房抵押合同， 自登记之日起生效。除法律或合同另有约定外，预售商品房抵押合同的变更和解除须经预售 人、购房人和银行三方同意，即抵押合同对三方均有约束力，需预售人、购房人和银行三方 签名或盖章。预售商品房抵押合同的订立必须遵守我国法律、行政法律，不得损害国家利益 和社会公共利益，采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所签订 的抵押合同无效。四、预售商品房抵押的法律效力(一)对抵押权标的物的效力范围根据民 法原理及《担保法》和《城市房地产管理法》的有关规定，预售商品房抵押权的标的物范围 应包括预售商品房及其附属物、从物连同房屋占用范围内的土地使用权。预售商品房的门窗、 电梯、楼梯等作为该房屋的附属物属于抵押标的物的范围之内，预售商品房的从物，如杂物 间，随同主物一起列入抵押范围。但在预售商品房范围内新增加的房屋及预售商品房的天然 孳息不属于抵押物范围之列。因土地使用权与地上房屋、建筑物的关联性，该房屋占用范围 内的土地使用权一并抵押，但如果作抵押的预售商品房处于划拨土地，则该房屋占用范围内 的土地使用权不在抵押范围之列，并且无论该商品房是否处于划拨土地，作抵押的预售商品 房的地下采矿权不属于抵押范围。(二)预售商品房抵押对当事人的效力预售商品房抵押对当 事人的法律效力，指抵押合同生效后所生的法律后果。表现为当事人的权利和义务关系。预 售商品房抵押法律关系的内容比较复杂，它包括银行与购房人之间、购房人与预售人之间、 预售人与银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按合同约定按时提供贷款 的义务，在抵押人不履行义务时，享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖、变卖，就所得价 款优先受偿的权利，作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务， 预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。由于预售商品房是一种特殊的期货，在 房屋交付使用前，所有权属房地产开发商所有，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在工 程峻工验收前楼宇遭毁损的，由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任，但却是 合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商所控制，抵押人和抵押权人并未参与工程 与任何一个过程，所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责，使 抵押合同的实现获得一定的保障。[!--empirenews.page--]预售商品房在抵押期间竣工的， 预售人应按规定为预购人办理房产登记和过户手续，将《房屋所有权证》和《土地使用权证》 交给预购人收执。抵押人领取房地产权属证书后，须重新与抵押权人办理房屋抵押登记手续。 在抵押期间，预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押，不得擅自提高房 价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于迟延交货及标的物质量瑕疵等应在规定的 期限内向预购人说明。(三)预售商品房抵押的排他性与绝对性预售商品房设定抵押权后，只 要主债务未得到清偿，无论抵押物位于何处，流于何人之手，抵押权人均可以对抗第三人包括物的新所有人，这就是预售商品抵押的排他性与绝对性。其理论依据是物权优于债权，法定权利优于意定权利，所以房屋抵押权优于房屋交付请求权。五、预售商品房抵押权的实现预售商品房抵押权的实现，指抵押权人(即贷款银行)在其债权已届清偿期而未受清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖及其他方式处分抵押的预售商品房，从而得到优先受偿的法律行为。处分抵押的预售商品房所得的金额依下列顺序分配:“(一)支付处理抵押房地产的费用;(二)扣除抵押房地产应缴纳的税款;(三)偿付抵押权人债权本息及支付违约金;(四)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;(五)剩余金额交还抵押人。”(注:《城市房地产抵押管理办法》第47条，建设部97年5月9日发布。)同一预售商品房设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。处分抵押物所得金额不足以支付债务和违约金额、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。由于预售商品房自身的特殊性，其抵押权的实现方式有和传统抵押权实现方式不同的地方，构成了对传统抵押权实现方式的发展与突破。第一，物上代位权的行使。当债务人享有对第三人的权利而不行使，致使其财产发生毁损、灭失时，危害债权的实现，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而保障债权的实现。如预售商品房抵押当事人约定对抵押物保险的，抵押人应当在办理好投保手续后将保单移送抵押权人保管。 在抵押期间，抵押物发生毁损，灭失的，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。第二，通过订立合同，取得抵押人的“所有权之期待权”。在拍卖、变卖抵押的预售商品房时，无人买受，抵押权人可与抵押人订立合同，协议将抵押的预售商品房折价以清偿债权。具体办法是通过房地产评估机构定价后，抵押人与抵押权人办理过户手续，由贷款银行直接取得预购人对在建商品房的所有权益。当抵押的楼花峻工时，房地产开发商直接将《房屋所有权证》及《土地使用权证》交付抵押权人(即贷款银行)收执，那时贷款银行将直接取得该房屋的所有权。这一做法并不违反担保法中有关抵押权流质契约的禁止性规定。所谓流质契约，是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，又称流押契约、流抵契约或抵押物代偿条款。流质契约在立法中明文予以禁止或于立法中明文规定为无效，就称为流质契约的禁止。(注:孔祥俊主编《担保法例解与适用》，人民法院出版社，1996年9月，第341页。)我国《担保法》第40条即是关于流质契约的禁止性规定。此一立法规定旨在保护债务人的利益，因为债务人负担债务，在许多情况下都是因为一时的经济窘迫，以经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权，若允许抵押权人在其债权未受清偿时，直接取得抵押物的所有权，从而获取超出债权额的非分利益，则使债务人蒙受不必要的损失。在预售商品房抵押权实现方式中，虽然抵押权人与抵押人协议后取得了抵押物的所有权，但这中间有过户 手续，并且是在抵押的预售商品房无法拍卖、变卖的前提下，将其折价，用来清偿债权。折价时由抵押权人与抵押人协商一致，双方意思表示真实，并请有关部门和专门人员进行评估定价，公平合理，不会损害抵押人的利益，而且在楼花尚未竣工时，抵押人(购房人)拥有的也仅是“所有权之期待权”，并不享有真正的所有权。[!--empirenews.page--]六、预售商品房抵押权的消灭预售商品房抵押权的消灭，是指抵押权已经完全实现或抵押合同的义务已全部履行，抵押人与抵押权人所建立的抵押关系宣告解除或结束。通常有以下几种情形:(一)预售商品房抵押合同到期，抵押人如期清偿债务，抵押权人与抵押人到预售商品房所在地的房管部门和土地管理部门办理抵押登记注销手续，当事人之间因抵押合同所产生的权利义务关系依法终止，抵押权消灭。(二)抵押权因实现而消灭。1、抵押人到期不履行义务，抵押权人(贷款银行)依法将抵押的预售商品房拍卖、变卖，就所得价款优先受偿，权利得以实现，导致抵押权消灭。2、抵押人到期不履行义务，抵押权人依法折卖、变卖抵押物，但无人买受时，经过评估作价，办理过户手续，抵押权人的债权得到清偿，导致抵押权消灭。(三)抵押权因预售商品房抵押合同无效而消灭。导致预售商品房抵押合同无效的原因有:1、不具备《城市房 地产管(来自:www.XIelw.Com 写 论文网:房屋预售合同抵押到期不还)理法》及相关法律法规中规定的条件，而从事商品房预售业务的。2、预售人与预购人恶意患通，骗取银行订立抵押贷款合同 的。3、未办理抵押登记。4、其他法律、法规应认定为无效合同的。凡是具有以上情形之一的，预售商品房抵押合同无效，抵押当事人之间的权利义务关系宣告终结，抵押权随之消灭。对预售商品房抵押合同无效的处理可参照《民法通则》和《经济合同法》关于无效合同的处理规定。如果抵押人有过错，应承担责任，赔偿给抵押权人造成的损失。如果双方都有过错，则各自在自己的责任范围内赔偿给对方造成的损失。 篇二:预售商品房抵押合同的效力 在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押 .通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。 预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢, 要行使抵押权，银行首先面临的问题就是:银行与预售商品房的 购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。 根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。 首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。 这一问题涉及到两个方面，其一:抵押物是否合法,其二:抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个:其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权 .对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问题的时候，我们主要讨论:抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权, 1、抵押物的合法性问题: 2、物权的客体为特定独立之物 ，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性 .抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是 在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工程进展的不同，有的预售商品房可能连轮廓都还没有，因此不具有物的客观物质性。当事人以并不存在的物来设定抵押，有悖于物权客体的客观物质性。但如果以此否认房地产预售中将正在建造的房屋抵押的合法性，对房地产行业的发展将是很大的打击。其实，就正在建造过程中的物设定抵押，我国法律中也有规定，我国《海商法》中就特别规定正在建造的船舶可以设定抵押 .鉴于《担保法》中对于正在建造的房地产是否可以设定抵押权没有明确的规定，在最高人民法院出台的《担保法》的司法解释中，专门将正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力问题进行了解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月13日施行)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此，正在建造的房屋虽然不符合物的客观物质性，但作为特定抵押物同样可以设定抵押。 2、抵押人的处分权的问题: 我国《担保法》第34条明确规定了抵押房屋必须是抵押人所有。对于在建房屋的所有权的问题，存在争议。有主张认为随预购人支付房款的数额房屋所有权逐渐转移给买方 .这种观点使买方和卖方可能同时具有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一权的原理，而且与房地产所有权转让登记生效的法律规定也不符。买方虽然签订了房地产预售合同，但要取得房地产的所有权，还 取决于两个因素，其一为购买的房屋已建成为客观有形的物，其二为房地产转让已经办理登记，获得了权利证书 .因此，对于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完毕办理产权转让登记之前，预售合同的买方不能获得房屋的所有权。按照《担保法》的规定，预 售商品房抵押合同中抵押人的资格存在问题。 另外，预售的商品房非客观存在的物，预售合同的买方对于预售商品房无物权可言，因此对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也无在建房屋的处分权。(在签订预售合同之后，如没有行政法规的限制，买方可以根据《合同法》的规定转让其在预售合同中的权利和义务，这只是买方处分合同的债权债务，而非买卖标的物的处分，并不是我们讨论的对物的处分权。) 在商品房预售的业务中，商品房预售合同的买方虽然在签订商品房预售合同的时候对预售的房屋没有所有权和处分权，但他在将来可依法获得其所购买的商品房的所有权，即享有对所有权的期待权。而《担保法》没有规定无权利人将来可以获得权利的情况下所签订的抵押合同的效力问题。在特别法没有规定的情况下，我们可以适用一般法的有关规定。而作为一般法的《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由是推之，无处分权的人订立的抵押合同，属于效力待定合同，是否生效需要取决于权利人的追认，或者在订立合 同之后获得处分权。如果权利人不追认或者无处分权人订立合同之后不能获得处分权，即为不发生使合同有效的事实，则该合同始终不能发生法律效力 .根据《合同法》的这一内容，最高人民法院在《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，对这种抵押合同效力待定的情况做出了相应的规定，该解释的第49条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。从该条款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一审法庭辩论终结之前获得权利证书，即为抵押人取得对抵押物的处分权，该抵押合同可以认定有效。同时，我们也注意到《合同法》中所规定的经过权利人追认也可以使效力待定的合同有效的内容，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中并没有作相应的规定。 从上面的分析，对于预售商品房中抵押合同的合法性问题可以得出这样的结论:正在建造的房屋或者建筑物可以作为抵押物进行抵押;房地产预售合同的买方以其购买的正在建造的房屋进行抵押所签订的抵押合同，属于效力待定的合同，如果在第一审法庭辩论结束之前，买方可以获得房屋的处分权，抵押合同的效力不应因此受到影响。 其次，我们再来讨论商品房预售中，办理登记对于抵押合同效力的影响。 篇三:预售商品房抵押合同的效力 预售商品房抵押合同的效力 在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后， 有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押 .通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。 预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢? 要行使抵押权，银行首先面临的问题就是:银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。 根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等 手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。 首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。 这一问题涉及到两个方面，其一:抵押物是否合法?其二:抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个:其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权 .对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问题的时候，我们主要讨论:抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权? 1、抵押物的合法性问题: 2、物权的客体为特定独立之物 ，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性 .抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工程进展的不同，有的预售商品房可能连轮廓都还没有，因此不具有物的客观物质性。当事人以并不存在的物来设定抵押，有悖于物权客体的客观物质性。但如果以此否认房地产预售中将正在建造的房屋抵押的合法性，对房地产行业的发展将是很大的打击。其实， 就正在建造过程中的物设定抵押，我国法律中也有规定，我国《海商法》中就特别规定正在建造的船舶可以设定抵押 .鉴于《担保法》中对于正在建造的房地产是否可以设定抵押权没有明确的规定，在最高人民法院出台的《担保法》的司法解释中，专门将正在建造的房 屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力问题进行了解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月13日施行)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此，正在建造的房屋虽然不符合物的客观物质性，但作为特定抵押物同样可以设定抵押。 2、抵押人的处分权的问题: 我国《担保法》第34条明确规定了抵押房屋必须是抵押人所有。对于在建房屋的所有权的问题，存在争议。有主张认为随预购人支付房款的数额房屋所有权逐渐转移给买方 .这种观点使买方和卖方可能同时具有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一权的原理，而且与房地产所有权转让登记生效的法律规定也不符。买方虽然签订了房地产预售合同，但要取得房地产的所有权，还取决于两个因素，其一为购买的房屋已建成为客观有形的物，其二为房地产转让已经办理登记，获得了权利证书 .因此，对于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完毕办理产权转让登记之前， 预售合同的买方不能获得房屋的所有权。按照《担保法》的规定，预售商品房抵押合同中抵押人的资格存在问题。 另外，预售的商品房非客观存在的物，预售合同的买方对于预售商品房无物权可言，因此对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也无在建房屋的处分权。(在签订预售合同之后，如没有行政法规的限制，买方可以根据《合同法》的规定转让其在预售合同中的权利和义务，这只是买方处分合同的债权债务，而非买卖标的物的处分，并不是我们讨论的对物的处分权。) 在商品房预售的业务中，商品房预售合同的买方虽然在签订商品房预售合同的时候对预售的房屋没有所有权和处分权，但他在将来可依法获得其所购买的商品房的所有权，即享有对所有权的期待权。而《担保法》没有规定无权利人将来可以获得权利的情况下所签订的抵押合同的效力问题。在特别法没有规定的情况下，我们可以适用一般法的有关规定。而作为一般法的《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由是推之，无处分权的人订立的抵押合同，属于效力待定合同，是否生效需要取决于权利人的追认，或者在订立合同之后获得处分权。如果权利人不追认或者无处分权人订立合同之后不能获得处分权，即为不发生使合同有效的事实，则该合同始终不能发生法律效力 .根据《合同法》的这一内容，最高人民法院在《最高人民法院关 于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，对这种抵押合同效力待定的情况做出了相应的规定，该解释的第49条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。从该条款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一审法庭辩论终结之前获得权利证书，即为抵押人取得对抵押物的处分权，该抵押合同可以认定有效。同时，我们也注意到《合同法》中所规定的经过权利人追认也可以使效力待定的合同有效的内容，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中并没有作相应的规定。 从上面的分析，对于预售商品房中抵押合同的合法性问题可以得出这样的结论:正在建造的房屋或者建筑物可以作为抵押物进行抵押;房地产预售合同的买方以其购买的正在建造的房屋进行抵押所签订的抵押合同，属于效力待定的合同，如果在第一审法庭辩论结束之前，买方可以获得房屋的处分权，抵押合同的效力不应因此受到影响。 其次，我们再来讨论商品房预售中，办理登记对于抵押合同效力的影响。 关于抵押登记的效力，存在两种立法主义，登记对抗主义和登记要件主义 .如果采取登记对抗主义，抵押权的设定，在当事人达成抵押合同之后即可成立，而不以登记为生效要件，但是，如果抵押物未经登记，抵押权不产生对抗第三人的效力。如果采取 登记要件主义，抵押权的设定，除当事人意思表示一致之外，还必须履行登记手续，才能产生效力。根据我国《担保法》第41条的规定，以城市房地产设定抵押权的，必须经过登记才能生效。可见，对于城市房地产的抵押，我国《担保法》采取登记要件主义。另外，商品房预售中的抵押合同，由于在预售的时候，商品房还处于在建过程中，属于《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条所规定的将在建房屋或者建筑物进行抵押的情况。根据该条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”从该条内容可以看出，以在建房屋设定抵押权的，也采取登记要件主义。从这些规定可以看出，在商品房预售的按揭业务中，预售合同的买方作为抵押人将预售的房产抵押给银行，在办理抵押物登记之后，可以认定抵押有效。但是，在实务中，如果商品房没有建成，抵押人没有获得权利证书，根本不能对预售商品房抵押合同进行登记。如果抵押物没有办理登记，是否必然导致抵押合同无效?《担保法》中虽然对城市房地产的抵押采取了登记要件主义，但是在《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，根据登记的不同情况，我们可以看出明显的立法指导思想的变化。因此，回答抵押登记对于抵押合同效力的影响这一问题，需要具体情况具体分析。 一、买方不能获得预售房屋处分权的情况: