王利明物权法中的基本问题

王利明物权法中的基本问题 首先谈一下物权的概念。 什么是物权?我们在起草物权法的时候～有不少人认为物权这个词非常的古老～而且似乎比较晦涩。不太为一般人所接受～所以有一些学者建议将物权改为“财产权”～或者叫“产权”～更容易为一般人所理解。我们不赞成这个看法～因为在大陆法系中～财产权这个概念指的是一切具有财产内容的。可以移转。可以继承等等这样的一种权利。它是和人身权～比如说名誉权～ 肖像权等等相对应的。财产权是一个范围很广泛的概念～它不仅仅包括了物权～还包括了债权。如债权～合同的权利～这些都属于财产权的范畴。如果我们用财产权这个提法～物权法就确定不了它的调整对象～没有办法和合同法以及其他的法律相区别。而且～如果用财产权代替物权的概念。物权与债权的区别也就不存在了。在大陆法系～这两个概念是必须作出严格的区分的。下面我要谈谈这种区分。 什么是物权呢?物权是民事主体依法享有的直接支配特定的物并且能够对抗第三人的财产权利。具体来说～物权有以下几个特点～也可以说是它和债权相区别的一些表现。首先～我们要强调物权是一种支配权。支配权指的是权利人可以根据自己的意志 直接依法占有和使用其物～不需要其他人的帮助就可以直接占有和使用其财产。在这一点上。它和债权是不一样的。通常我们说～物权是一种支配权～债权是一种衣求权～即请求他人为一定行为和不为一定行为的权利。支配权和请求权的关系看起来很难区别～实际上道理是很简单的。举一个简单的例子～我要和某某人订立一个买卖合同～买一批货物。在合同里面明确规定1月1日交货～那么～在没有交货之前～买受人对这批货还没有形成一种支配权～因为他没有直接占有这批货～而是由出卖人占有这批货。在此～出卖人享有的是支配权～而对于买受人来说～则享有的是合同债权～这种合同债权就称为一种请求权。所谓请求权～在这里就是买受人作为债权人有权请求出卖人在1月1日履行期到来以后交付货物～这是一种请求的权利。在1月1日交货期到来以后出卖人实际交付了货物～在民法上有一个重要的～就是因交付移转所有权～或者说因交付移转物权。这样～在交付之后～买受人所享有的权利就不再是请求权了～而转化为一种支配权～他可以直接地支配物了。这样～请求权就转化为了支配权。这就是物权和债权一个最简单的区别～物权是能够直接支配特定物的一种权利。在支配的过程中～它不需要借助其他人的帮助～就能够实现自己的权利～不要其他人行为的介入就可以行使这种权利。对于其他任何人来说～只是有义务不侵害～不妨害权利的实现。但对债权人来说～他的权利的实现必须要义务人履行义务才能够实现。这就是支配权和请求权的一个重要区别。 物权的第二个特点是物权是对世权～刚才我们谈到物权能够对抗第三人～这就是物权的对世性。任何物权的权利人都可以对抗一切不特定的人～反过来说～物权人根据他的物权可以向任何人主张权利。只要任何人侵害了他的权利～他可以向一切不特定的人提出请求。不管是谁侵害了我的财产～他占有了也好或者是非法的妨害了也好～我都可以向他提出请求～不管我们俩之间有没有任何的合同关系～我都可以提出请求。但是对于合同债权人来说不是这样。合同债权是在特定人之间发生的一种权利～合同都是在特定的合同当事人之间产生的。所以享有合同债权的债权人只能向与他有合同关系的另一方当事人提出合同上的请求～而不能向第三人根据合同来提出请求。比如我们刚才举的这个例子～约定必须在1月1日交货～但是在交货之前～第三人将货物毁损灭失了。买受人能不能对侵害这批货物的财产权的第三人在交货之前提出请求呢?显然是不行的。原因是在交付之前～买受人所享有的还是一种债权～不是一种物权。所以债权具有相对性～只能对另一方当事人即债务人提出请求～对第三人来说～由于第三人和他没有任何合同上关系～所以债权人没有法律上的根根据向第三人提出请求。如果到了1月1日以后～货物交付了～那么买受入现在享有了物权了～从这个时候开始～不管什么人侵害了这批货物～他都可以向其主张权利。这就是所谓对世权的一个重要特点。而债权因其只能向特定人主张～所以通常称作对人权。对人权就是只能向特定的入主张的权利。同时～我们也把债权称 为相对权～相对权的合义就是他只能向与其相对应的另一方当事人主张权利。这是合同债权和物权的第二个重要的区别。 债权和物权的第三个区别是物权都是一种优先权。这种优先主要表现在两个方面:第一个方面表现在对外的优先。所谓对外的优先～就是当物权和债权并存的时候～物权要优先于债权。最简单的例子～比如说～某某人欠了很多人的债务～被宣告破产～要清偿还债～在这个时候～享有担保物权的人要优先于普通债权人受偿～如享有抵押权的人要优先于一般债权人受偿。为什么出现这个情况～原因就在于物权是优先于债权的。这就是对外优先的特定。第二个方面表现在对内的优先。如果在同一个物上并存很多物权～即有好几个物权同时存在～这时～在法律没有规定的情况下～一般的规则就是按时间的先后来决定优先的效力～也就是按照先设定的物权优先于后设定的物权这个规则来解决。如我把这个财产先拿到一家银行去抵押借款～再去第二家银行抵押借款～这样一个物上设立了两个物权～怎么优先呢? 《担保法》规定的是先登记的优先于后登记的。当然这个规则～也有的学者提出说有可能先申请登记了～但由于登记部门不及时办理～尽管先申请了但给后办下来～这样先登记的人优先于先申请的人来说不太公平。因此有人建议将来应该改成先申请登记的优先于后申请登记的。这个也是有道理的。以后我们物权法讨论中要考虑这些问题。但是在这里要强调的是物权是一种优先权。但是债权不是这样～整个债权法都要充分地贯彻债权人平等主义。债权 都 是一种平等的权利～这就是说～不管债权发生时间的先后～债权的数额等等～在债权实现的时候都应当平等的受偿～除非是这个债权还没有到履行期～这是另外的问题。如果到了履行期～不管是它发生的先后～债权的数额的多少～大家都应当平等的受偿。可以说～整个破产法所追求的一个目标就是实现和贯彻债权人平等主义～使债务人的破产财产能够在债权人之间进行平等的分配。其实破产法的目的不是一些人所说的转换经营机制等等～它的主要目的是使债务人的破产财产在债权人之间进行一种平等的分配。如果一个标的物一物数卖～如果仅仅是一个债权的话～从法律上讲也不能谁的合同在先就要保护谁～这不太符合债权人平等主义。除非是它具有一些物权的特点～如经过了登记等等～这样～它就已经具有的物权的特点～可以具有优先性。 物权的第四个特点是物权应当包含追及权。所谓追及权是指当物权的标的物被他人非法的占有了～不管这标的物现在在何人的占有之下～物权人都有权请求返还。从这个追及权又产生了物权特定的保护方法。就是返还原物的请求权。行使追及权的目标就是恢复权利人对标的物的完整的支配。所以返还原物的请求权是物权重要的一个保护方法～来源于物权所具有的一种追及权～即物权本身具有的这种追及性。债权不具有这种特点。我们刚才谈到的在交付之前货物被第三入侵占了～债权人只能向合同的另一方债务人提出请求～不能向第三人行使权利。任何债权都不具 有这种追及权。早期的物权法或者古代的物权法和现在的物权法有一个重要的区别就是古代的物权法特别强调这个追及权～这是所有权具有神圣性的一个重要的保护措施。但是现代民法为了维护市场经济的秩序和交易的安全～对追及权进行了一种限制。这种限制体现在各国民法都确认了一个规则叫善意取得。几乎全世界的民法～两大法系(当然英美法系不叫民法～但也有相同的规则)都确认了善意取得规则。我的表借给某某人用～如果借用人在借用期间将表非法的转让给了第三人～第三人在受让表时支付了对价～并且出于善意的～善意就是指他不知道或者不应当知道转让人是无权处分的。第三人即时取得对这块表的所有权。对我来说～我不能够再去追及这块表了～不能向第三人再主张要求返还原物～而只能要求出让人赔偿损失。善意取得的采用在一定程度上限制了追及权的范围。设立这个规则的目的是维护交易的安全和秩序。因为在市场交易中～最重要的是交易要有安全感。这种安全感表现在～我在买这块表时我只要有合理的理由相信对方是这块表的所有入或权利人～那么我没有必要去投入巨大的交易成本去调查核实他是否有权转让。只要有合理理由相信对方是有处分权的人～我买了这块表就不应该担心将来有一天这块表会被追索走。这种信赖利益就是安全感的重要内容。所以现代民法就是要保护当事入这种信赖利益～目的就是使当事人真正形成一种安全感～从而来维护交易的安全。如果大家买了东西后～随时担心有人会把东西拿走～甚至连对价都收不回来～这样的交易根 本没有安全感。为了维护交易的安全～就要对原来的权利人进行一些限制～即所有人不能从善意第三人处将东西取走。这样在一定程度上就限制了追及权的行使。但是～这并不能完全否认追及权的存在～毕竟善意取得所适用的范围是有限的～主要适用于动产。即使对动产也有严格的适用条件～不是所有的情况都适用善意取得。除善意取得之外的还有不动产和其他不适用善意取得的财产～真正的权利人还是可以行使其追及权。追及权在物权中仍然是重要的。我们过去讨论担保法～当时担保法中有一条～抵押人把房屋设定抵押后又把房屋卖掉～那么抵押权人有没有权利追及这个房屋?很多人认为这个抵押权人不应当再享有追及权。如果已把这个房屋卖掉了～用所卖的价金来清偿这个抵押权的债务就可以了。所以现在的《担保法》规定～如果转让了抵押物。则应当将转让的价款提前用来清偿债务。但是我们忽略了一个重要的问题～即没有赋予抵押权人以追及权～这在法律上是存在很大问题的。仅仅规定将转让的价款必须用来清偿债务不能真正保障抵押权人的利益～特别是没有真正把抵押权作为物权来对待。为什么这样说呢?因为你把房屋卖掉以后～卖的价款是否合适～这是一个方面～特别重要的是你把这房屋卖掉以后不把这个价款拿来清偿债务～抵押权人该怎么办?货币在法律上通常推定货币的占有人就是其所有人。抵押人把房屋卖掉后就拿到了货币～抵押人对该货币就享有所有权了～抵押权人不能说他对该货币享有一种物权。抵押权人如果要求抵押人返还货币以清偿债务的话～这 个请求权实际上是一种债权了。这个效力远远不如抵押权人仍然有一种权利就是能够支配特定的房屋～如果抵押人卖的价款不合适或不用来清偿债务～抵押权人可以追及这个房屋～甚至主张转让无效～这个效力就非常高了。这样更有利于和更全面的保护抵押权人的利益。因此～我认为《担保法》的这个规定在法律上存在着很大的法律漏洞。 最后一点强调的是物权是一种公开性的权利～债权是一种非公开性的权利。公开是因为物权是一种对世权。因为能够对抗第三人～所以必须让第三人能够知道有这种权利存在。这样～物权就必须要公示、公开～使第三人知道～才能产生一种对世的效力。这就决定了公示始终是伴随着物权的～所以物权都必须是一种公开的权利。这种公示对于动产来说就是通过交付移转占有～占有本身对动产而言是一种公示方法。举个例子～我要设立一个质权～我要将摩托车质押给你用以担保向你借款～你说摩托车不好保管让我拿回去～尽管双方签订了质押合同～甚至摩托车在你那放了一个多月。但是后来我将它取回来了。最后我欠了很多债务～其他债权人也要执行这部摩托车。那么原来的质权人还能不能根据其质权来要求优先受偿呢?这显然不行的。这是因为先前他虽然有占有～但后来他把摩托车退回去了～占有中断了～质权设立除合同之外的一个重要的要件就是占有～占有就是质权作为物权存在的公示方法～就是让第三人知道,现在摩托车已经取回来了～占有这种公示方法已经丧失了～因此质权也就不再存在了。对不动 产来说～公示方法就是登记。任何不动产权利的转让都要通过登记才能完成不动产权利转让的公示方法。否则～即使合同是有效的～物权不能发生移转。不能发生移转就是因为你没有完成这种公示方法～使这种权利公开。但是债权不是这样。合同债权都是在当事人之间发生的～任何第三人不知道当事人之间签了什么合同。法律上也完全不必要要求债权人和债务人把他们之间的合同内容对外披露。关于物权和债权的区别～从审判实践来看～大量发生的许多案件都涉及到物权和债权的相互关系问题。举一个简单的例子～一个人欠了很多人的债～如欠了李四200万元～这个人有一幢房屋～价值200万元～但他没有将该房屋用来清偿李四的债务～而是以150万元卖给了张三～房屋已经交给了张三～但还没有办理登记过户手续。李四到法院起诉后～有些法院通过执行的办法直接将张三撵出去了～认为尽管房屋已经交付给张三～但由于没有办理登记过户手续～这个房屋的所有权还是债务人的～既然现在李四起诉了～房屋应强制执行拿回来给李四。这里面就涉及到物权和债权的关系。对于李四来说～债务人欠他的钱～但是这是一种合同债权。合同债权不具有优先性。尽管张三没有办理过户手续～我们不承认他享有物权～但是张三在物权没有移转的情况下～他的债权还是存在的～同时他还享有一种占有权。如果李四想从张三那拿回房屋～他得享有一种优越于张三的权利。合同债权不是优先权～不具有优先的特点～只有物权才是一种优先权。因此在国外～特别是英美法没有物权的概念。而常常 采用优先权的概念～像香港也是用此概念～很准确地概括了物权的特点。但这个案中～李四的优先权在哪呢?没有～李四没有根据优先于张三把房屋拿回来。其次～物权才具有追及权～而李四所有的是合同债权～怎么能够追及这房屋呢?根据在什么地方呢?李四没有一种能够追及标的物的权利～他只能向合同债务人提出请求。第三～只有物权才具有对世性～才能对第三人产生效力～才能对第三人主张权利。而债权只是一种对人权～既然你所享有的只是合同债权～怎么能要求第三人把这个房屋给你呢?这在法律上是毫无根据的。有人说～既然这房屋还没有登记～债务人还是法律上的所有人～是不是应该以债务人的财产来清偿其债务～这是一个很重要的根据。我认为～这个根据是不太能成立的。因为～首先尽管你在法律上享有所有权～但该所有权已经受到了限制～表现在你已经把房屋卖出去了～而且你收到了150万元的对价～并且张三已经实际占有了该房屋～形成了一种占有权。这种占有权在法律上是合法的。合法的根据就是他是根据一个有效的合同来占有的。基于有效合同的占有就形成合法的占有权。这种占有权的存在～本身就是对所有权的限制。所以你的所有权已不再是一个完整的所有权了～而是一种受到占有权限制的所有权。换句话说～对这个财产尽管在法律上你还有所有权～但是不能够说这个财产的全部仍然还是完全归属于你。除非这个占有权丧失了～对所有权的限制解除了～你才享有完整的所有权,在没有解除占有权之前～不能说这个财产都是你的。其次～这个财产已经 卖给了张三～张三已经支付了价金～你要把财产拿回来～张三可以要求返还价金～同样形成一个价金的债权～这个也应保护。既然是张三的债权也要保护～为什么不拿财产来清偿张三的债权～而是必须来清偿李四的债权呢?这是不可能的～债权都是平等的权利。所以这种做法显然是没有弄清债权和物权的关系。其实这个问题～对李四来说～既然是一种债权～只能采用债权的保护方法来保护自己的权利。具体来说～可以主张合同无效～这是合同上的一种保护方法。如因转让价金太低而有可能是恶意串通的～可以恶意串通损害李四的利益为理由而主张合同无效～要求把房屋返还给债务人～再请求以该房屋来清偿债务～这是一种办法。当然必须符合宣告无效的条件。其次～可以按照《合同法》第七十四条的债的保全～即行使撤销权～请求撤销这个转让行为。撤销的理由是假如房屋确实价值200万元～但是以150万元的价格卖出去～符合《合同法》第七十四条规定的以明显的低价转让的～可以有权撤销。撤销后～再要求将房屋返回来。这也是一种非常可行的办法。当然～还有其他的办法。不管采取什么办法～只要你享有的是一种合同上的债权～你只能寻求合同法上的保护～不能寻求物权法上的保护。这就是合同债权和物权的一个重要的区别。 下面接着谈第二个问题～即债权和物权的保护方法。 债权都必须通过合同法来进行保护～而不能通过其他的法律来保 护。当然～在现代民法中有些国家通过判例发展了第三人侵害债权～这是非常特殊的例子～在这种很例外的情况下～合同债权可以以侵权法来保护。比如演员和剧院签订了合同～第三人想报复这个剧场～故意使演出无法进行～把演员关了起来～其主要目的就是使演出不能进行。像这个例子～在法国的一个判例中就认为这就构成了第三人故意侵害剧院作为债权人的债权～使其债权不能实现。在这种情况下～强调必须是在故意的情况下～而且必须直接指向债权人的债权～这时也可以按照侵权来处理。这是很例外的情况。但是一般情况～合同债权受到侵害～只能通过合同法来寻求救济。对于物权来说～在物权受到侵害的情况下～完全可以通过侵权法来保护。 侵权法保护的对象除了人身权～第二大块就是财产权。财产权主要指的是物权～这个物权首先指的就是所有权～其次还包括了其他的物权～比如抵押权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权等等各种物权。《民法通则》在民事责任这一章中确立了两类主要的责任形式:第一类就是违约责任～实际上就是通过合同法来保护合同债权,第二类就是侵权责任～就是侵权法上的责任～通过侵权责任来保护财产权和人身权。所以也可以这么说～我们的民法是使用整个侵权制度来保护物权的。这种方式和大陆法的作法不完全一样。大陆法国家尽管可以用侵权法来保护物权～但是在物权法上又设立了一个特殊的规则～这就是物权的请求权～采用物权的请求权来对物权进行特别的保护。而且首先用物权的 请求权进行保护～在物权的请求权不能保护的情况下再用侵权的请求权来保护。物权的请求权主要包括返还原物～排除妨害。恢复原状～消除危险～有的学者还建议包括停止侵害,这些在法律上称为物权的请求权～实际上是保护物权的特殊方法。它始终和物权结合在一起的～是物权的一种消极的权能。物权权能从内容上来看～可以分为积极的和消极的权能。如所有权的占有、使用、收益、处分。这可以说是积极的权能。当这些权能受到侵害的情况下采用物权的请求权的方法～如返还原物～排除妨害～恢复原状～消除危险等等来保护这些积极的权能～这些权能就是消极的权能～它是物权的重要组成部分。在物权法起草的时候～也在讨论这个问题。物权法是否应当规定这种特殊的物权保护方法～还是应当象现在《民法通则》的规定统一由侵权行为法来保护所有的财产和人身～这存在一些不同的看法。有一些学者认为从《民法通则》制定到现在～我们实际上已经习以为常了～审判实践中所有的侵害财产都是按侵权来立案的～也是按照侵权来处理的。如果我们物权法将来增加一个物权的请求权～这样就要分出一块来～就是物权之诉～也就是物权的请求权诉讼。那么要单独列出来～将来法官是否能适应～有人提出这样的疑问。我认为～这样的考虑有一定的道理～但是从法律上来看～这种在物权法上确认物权的请求权确有必要的。 为什么要分开?我想讲几点理由。第一个理由是侵权行为制度严格的说其责任形式主要就是损害赔偿。侵权行为法的主要目标就 是通过赔偿的办法来对财产和人身遭受损害的受害人提供补救～提供一种价值上的补救。但侵权法和侵权责任解决不了财产～包括动产和不动产～完整的支配状态的恢复问题。这种功能必须由物权的请求权来承担～需要通过返还原物、恢复原状等请求权来使权利人恢复对物权的圆满的支配状态～这应该是和损害赔偿是区别开来的。这是从功能上来说它们是不一样的。第二点即责任构成要件上～侵权行为法的构成要件和物权法的构成要件、行使的要件是完全不同的。大陆法之所以要把这两者分开～很大程度上就是考虑到了构成要件的区别。首先～对一般侵权责任而言仍然坚持的是过错责任。这就是说～受害人要提起侵权之诉如果不是一种特殊的侵权责任～必须证明加害人主观上有过错。如果不能证明有过错是不能要求加害人赔偿损失的。但对于物权的请求权来说～从来都不要求行为人主张权利时～应当证明对方有过错。当我的表被人占有了～我要求他返还只需要证明这块表是我的～根本不需要证明对方在占有我的表的过程中有过错。如果有人在我的房屋旁边挖了个洞～严重影响了我房屋的安全～我只需要证明你对我已经造成了现实的妨害～我根本不需要证明你在挖洞的过程中是否有过错～你是否有根据去挖这个洞。所以在过错的证明上～物权的请求权没有这个要求。其次～在损害的证明上～侵权责任通常要求证明有实际损害的发生～原因在于侵权责任是一种损害赔偿责任～有损害才能有责任～没有损害就不能要求赔偿。但是～对于物权的请求权的行使来说～不要求证明这种实际损害 的发生。在排除妨害的情况下～我只要证明你这种行为给我造成了妨害～不管这种妨害是否已经形成了损害。妨害和损害在法律上是有区别的～损害是可以用货币来计算的～但是妨害很难计算～也不需要计算。你挖了这个洞可能影响我房屋的安全～究竟给我造成了多大的损害～这没办法用货币来计算,但我只要证明了你构成了一种妨害。损害都是现实发生的～而妨害既可以是现实正在面临的～也可以是将来有可能发生的。所以在行使物权请求权的时候只要证明有妨害就足够了。这一点上～它和侵权的请求权是很不一样的。还有一点就是从时效来看～侵权的请求权是一种债权的请求权～严格的讲～仍然适用一般的2年诉讼时效。对于特殊的侵权行为～像侵害人身的情况下按照《民法通则》的规定可以适用1年的诉讼时效。换句话说～对于侵权的请求权的诉讼时效～通常情况下按照1年或2年来计算。这个时效能够运用到物权的请求权中去吗?显然是不行的。假设这个人是在2年前挖的这个洞～现在我起诉要求排除妨害～对方提出来说这个洞2年前就挖的～你当时不提～现在已经过了2年的诉讼时效。但是这个洞仍然存在～所以我们说～物权的请求权首先是不能适用诉讼时效的～这就是它和侵权的请求权的重要区别。另一方面～它也根本不可能适用侵权请求权中适用的时效～它根本不可能计算诉讼时效的起算点。我们说～时效从知道或应当知道权利受侵害时开始计算～但对于物权的侵害来说～常常有可能是一种持续性的侵害行为。对于这种持续性的行为是很难计算起算点的。也可以 说～现在只要这个洞还在～也可以从现在开始计算～因此很难确定起算点。如请求返还原物～你把我的表非法的占有了～那么过了2年我就不能向你请求了。如果这样的话那你有可能把我的表藏2年～过了2年我再向你要就不行了～这怎么能体现对所有人的保护呢?所以通常对物权的的请求权～特别是返还原物的请求权～有些国家规定不适用诉讼时效～而适用占有时效。占有时效是在物权法上规定的。占有时效主要是从占有人能不能取得标的物的角度来规定～而不是从权利消灭的角度来规定。比如有的规定20年～如果持续的～不间断的～和平的占有标的物20年～占有人就取得了所有权～就不能再请求占有人返还原物了。所以对于返还原物的请求权～不适用诉讼时效～但它要受到占有时效的限制。从这点上可以看出～它和一般的侵权确实不一样。正是因为这些原因～把物权的请求权和侵权的请求权分开是非常必要的。 在分开以后～对于侵害物权的行为～权利人首先可以根据物权的保护方法提出请求。为什么首先选择这种请求权～是因为这可以极大的减轻举证责任～不需要证明对方是否有过错～是否存在实际的损害～也不需要适用时效～既减轻了举证的负担～也有利于保护利益。如果在物权的请求权不能够再继续适用的情况下～可以再适用侵权的请求权。所以把侵权的请求权作为物权的请求权不能保护的一种兜底条款～这样更有利于全面的保护物权的请求权。从目前的情况来看～绝大多数人主张一定要规定物权的请求 权～这是非常正确的。我想～将来物权法是会规定物权的请求权的。 还有一个问题就是确认产权以及确认产权的规则～这也将要在物权法上作出规定。确权之诉～或者确权的请求权～是保护物权的前提。因为在物权还没有确定归属的情况下～很难对物权进行进一步的保护。举个例子～比如单位买了辆车～把车登记在经理的名下～但是所有的购车的款都是单位支付的～而且也有合同。经理在调走时将车卖掉～后来单位起诉要求受让人返还此车。后来一审法院在审理时发现这车本身就登记在经理的名下～要求确认合同无效返还此车没有根据～故驳回诉讼请求。单位干脆不打这民事官司～跑到检察院去举报～说他侵吞公共财产～以此理由最后将其追究刑事责任。我听一个法官讲了这个案件～觉得这里面有一个很大的问题～由于多年来我们物权法不完善～对确认物权的规则没有明确规定～所以产生了这么多问题。我觉得一审民庭判决驳回是有道理的。这个案件～我个人的看法～原告的起诉有问题。你不能首先主张合同无效～要求返还此车～首先要请求的是确认产权。因为尽管是你支付的车款～但是你登记在别人的名下～现在你要要回这辆车～你首先要撤销这个登记～改变这个登记～确认到你的名下。这实际上是一个确认产权的问题。你不能第一步还没有走完～就走到第二步去～在物权的归属都没有确定的情况下你要确认合同无效～只能根据登记记载的是谁来推定谁是权利人了。那当然法院是无法确认合同是无效的～因为从法律 上来看～只能推定登记记载的权利人是真正的权利人～所以他有权转让。这个问题～将来可能是我们需要解决的重点。我们现在因为没有物权的确认请求权～所以大量的涉及确权的问题多不是在民庭通过确权的办法来解决～很多是通过行政庭打行政诉讼来解决。这不能说没有道理～但是行政的确权和民事的确权是存在重大的差异的～行政的确权也代替不了民事的确权的。举个例子～国土管理部门将一块土地划拨给了一家公司来做酒店～建成后～国土管理部门又将这块土地转让给了另一家～不知道是什么原因转让的～而且还发了土地使用权证。现在受让人要求这家公司要么拆走房屋～要么支付巨额的土地占用费。这种情况在实践中也是时有发生的。一般情况下～都是通过行政确权的方法～到法院打行政诉讼～要求撤销行政行为～没有办法进入民事领域来确权。实际上行政确权和民事确权有很大的差异。首先行政诉讼要证明行政行为的违法性～但是这个举证对当事人来讲很困难～同时还有2年诉讼时效的限制。而民事确权是不应受诉讼时效限制的。另外～行政诉讼需要行政机关参与作为被告。民事诉讼中就不需要这样了～民事确权只需要在两个当事人之间来诉讼。对许多公民和法人来说害怕把政府扯进来～也不敢到法院起诉政府为被告～这个是可以理解的。由于我们民事确权制度不完善～使得许多当事人无法通过民事确权来保护自己的权利。这是物权法需要重点解决的一个重要的课题。对于民事确权～我们需要确立一整套的规则。在哪些情况下?如何确认产权?根据什么规则来确认产 权?这都是我们需要解决的问题。 下面讨论第三个问题～物权法的基本原则问题。 第一个原则是物权法定原则。物权和债权的一个重要区别就是债权都是约定产生的～物权必须要法律直接规定的。物权为什么要法定?根本原因在于物权具有优先性、对世性、追及性～所以物权都具有直接关系到第三人利益的特点。这样～法律上就不允许当事人之间随便创设物权。如果允许当事人之间随便创设的话～第三人的利益就很难得到保护。如我欠了很多人的债～我只有一幢楼～这幢楼我只想给张三～不想给李四～如果允许当事人之间随便创设物权～那我就和张三订立抵押合同～如果这个抵押权不需要根据法律的规定必须要登记才能产生～那么订立了这个合同就设立了抵押权～那就麻烦了。张三就可以优先行使抵押权把这房屋拿走～其他债权人就什么都得不到了～不能实现一种平等的受偿。所以物权要法定化的根本原因在于要保护第三人的利益～维护交易的安全。 在我们的物权法中～要规定各种物权～但是这些物权原则上可以分为二大类:所有权和其他物权。所有权是最典型的一种物权。除所有权外～还包括如抵押权、土地使用权等等各种其他物权。对于其他物权来说～因为类型很多～是否需要进一步的分类～对这个问题有不同的看法。我们建议应再进一步的分类～分为两大类～一类是用益物权～另一类是担保物权。用益物权主要包括土 地使用权、承包经营权、宅基地使用权、典权、空间利用权、地段权等等～担保物权主要包括抵押、质押、留臵等等。这种分类主要是从两个方面来进行分类的～一个方面是从使用价值和交换价值这个角度来分类的。用益物权都是权利人利用物的使用价值而设立的～这些权利都会使权利人通过使用来获取物的使用价值。但是担保物权的目的是使权利人支配交换价值～最终能够从交换价值中优先受偿。所谓交换价值～如抵押权使抵押权人能够最终在抵押权实现的时候通过对标的物进行拍卖、变卖来优先受偿～拍卖、变卖的价值就是一种交换价值～从交换价值中来优先受偿。另一个方面是从主权利还是从权利的角度来分类～用益物权都是一种独立的物权～都是一种主权利～担保物权都是一种从权利～依附于被担保的债权。这样分类基本上可以来构建整个物权的体系。 在具体的各种类型物权里面还有许多复杂的问题～在此重点介绍几种物权。 第一种就是建筑物区分所有～这是物权法将要规定的特殊的物权。现代社会建筑物向高空的发展～商品房的交易日益普遍～从而产生了建筑物区分所有的状态。最典型的就是商品房。为什么称为区分所有?就是因为在商品房中～小业主首先买到了一个套间～对于这个套间～他享有单独的所有权,同时～根据他单独的所有权～他对建筑物中的共用设施享有共有权～同时可能还对小区的一些设施享有共有权。而且各个区分所有人小业主之间形成 一种相邻权。此外～各个小业主根据专有部分的所有权还享有一种成员权～即区分所有的成员资格。由专有部分所有权、共有权、相邻权和成员权四种权利结合在一起的权利统称为区分所有。这种区分所有制度既不能用单独所有权来解决～也不能用共有来解决～更不能用相邻权来解决～它是这些制度结合的产物。这就是现代商品房住宅的特点。这种区分所有的状态是我们现在以及今后城市居民主要的财富～所以物权法将对此作出重点的规定～只有完善这个制度才能充分的体现对公民的财产所有权的保护。 区分所有的特点是单独所有和共有是密切结合在一起～不可分割的。共有权严格地讲是根据专有权产生出来的～同时～专有权转让～共有权也相应的转让。不能处分专有权而不处分共有权或者处分共有权而不处分专有权。其次～共有的状态非常复杂～既有按份的共有～又有共同的共有。特别是在共有中有一个概念叫持有份～这个概念在很多国家被采纳～我们建议物权法也采纳这个概念。它可以解决很多的问题。举个例子～商品房的小业主对基地究竟享有什么权利?假设房屋买到后突然要拆除～大家对房屋基地享有什么权利?这就要根据持有份来决定。通常持有份是根据你所拥有的专有部分在楼房中所占有的价值比例来确定～持有份在区分所有的状态下对区分所有的利益的分配也具有重要的意义。比如说有个案例～小区有10层楼～楼顶有空间。10层的小业主入住后～发现楼顶被开发商转让给了广告公司搭建广告牌作广告。小业主起诉至法院～提出其之所以买10楼就是想利用 第10层的空间作自己的广告～但是现在被开发商占用了～要求拆除广告牌。在这个案件中～屋顶平台究竟归开发商～还是归10层的小业主?首先～如果开发商在和各个小业主订立买卖合同里已经明确保留了屋顶平台空间的利用权～那么毫无疑问这个所有权应当归属于开发商。即便在归属于你的情况下～也不能绝对排除业主的使用～因为在某些情况下根据相邻关系业主有必要利用～那你应当提供便利。但是～既然开发商对屋顶平台所有权作出了保留～那就应该归属开发商。但在没有保留的情况下～应该归属于谁?应该归属于整个的小业主～既不归属于开发商～也不归属于10层的小业主～而是应当归属于整个大楼的小业主～他们共同的享有权利。对于这些小业主来说～如果有收益～应当如何分配?那就应当根据持有份来决定。持有分还包括物业管理费、修缮费等等的分担的问题。第三个特点是区分所有的状态下涉及到相邻权的问题。在区分所有中有许多情况下都会发生相邻权。如前述开发商保留了所有权而和小业主形成的相邻关系～各个小业主之间的相邻关系～小业主对住宅小区的共有权与非业主之间的相邻关系。这些都必须在物权法中得到确认。这是很复杂的权利状态。第四个特点是区分所有的状态下由于区分所有的人数众多～在涉及到对整个建筑物～包括对住宅小区的管理、维护、使用方面～不可能每个人都参与管理～这就要求一个民主管理的办法来解决～这就需要确定一个成员权的问题。成员权是根据专有部分决定的～是根据专有部分派生出来的。因此才产生了成员权 的问题。大家应当对一些重大的事宜～比如聘请物业管理公司等等～通过民主讨论最后由小业主来决定。大多数学者建议～小业主的成员权应当根据其持有份来考虑。当然～也有人对此持不同意见。但不管如何～都应该由业主来决定。如涉及到由谁来聘请物业管理公司～我个人的看法应当只能由所有人来决定～因为所有人才负有对自己的财产进行管理的责任～同时也享有管理的权利～同时由所有人承担风险。至于说有些楼房业主是陆陆续续迁进的～好象没办法把业主召集起来开会～也没办法形成一个决议。那么～在住进之前～谁是所有人应当由所有人来决定。在没有卖掉之前～开发商就是所有人～应由开发商来决定～当然其与物业管理公司签订的合同时间不应太长～以便小业主有更换的决定。不管怎么样～应当由所有人来决定是一个重要的规则。建筑物区分所有是物权法应当规定的重点问题。 下面简单介绍一下地役权～关于地役权在名称上应该如何确定存在争议～但地役权是各国民法都确定的一个重要的权利。地役权是指以他人的土地供自己土地便利而形成一种权利。举个例子～在海边盖了一幢大楼作旅馆～旅馆离海边不是太远～所以从旅馆可以眺望大海。由于可以观景～就有许多旅客入住。但是在旅馆和大海之间有一家小商店～大概有一层楼。当地的规划搞得不太好～对于旅馆的所有人来说～害怕小商店的人把商店拆了盖高楼阻挡旅馆海景的眺望。这样～旅馆和商店就签订了一个合同～约定这个商店不要盖高楼～并每年由旅馆补偿商店几十万。这种约 定就是一种典型的地役权。就是说通过约定对他人的不动产的权利进行了限制～这对旅馆来说得到了便利～权利得到了扩张。这就是地役权的内容。 地役权和相邻权有什么不同呢?为什么不用相邻权代替地役权?这是不能代替的～在世界大多数国家对地役权也作出了规定。地役权和相邻权是有区别的。相邻权通常都是法定的～直接由法律规定的,地役权一般是约定的。为什么相邻权要法定～而地役权要约定?根本原因在于相邻权是法律为了维护相邻的不动产所有人和使用人之间一种正常的和睦的生活和生产关系而强迫一方必须向另一方提供必要的便利～如果不提供这种便利～另一方就不可能维持正常的、基本的生产和生活。换句话说～在相邻权的情况下提供的便利是相邻的另一方正常生产和生活所必须的一种便利。比如按照相邻关系～一方必须向另一方提供通风采光的便利～提供这种通风采光的便利是维持基本的生产和生活的基本的要求所必须的。而在设立地役权的情况下～当事人不是为了满足最基本的生产和生活的需要～而是为了获得一种在基本的生产和生活之外的更高的一种便利和需要～使要求提供便利的一方的不动产在价值上得到更大的增值～权利能得到更有效的利用～但并不是说如果不提供这种便利就不能维持正常的生产生活。以刚才的例子为例～是不是不提供这种便利～旅馆就开不下去呢?不是这样。和通风采光相比～如果盖一个楼把旅馆的通风采光全部堵死了～这和眺望海景的需要是完全不同的～提供眺望的方便是 让其价值得到更大的增值。所以对于相邻权～法律上必须要强迫提供这种便利～而地役权是为了价值更大增值～这个当事人由自己去约定～法律不作强制性规定。如果法律作出这个强制性限制就会侵害所有人的利益～这个完全通过私法自法来解决。这就是地役权和相邻权实质性的区别。第二个区别～相邻权不是一个独立的物权～是对所有权的限制和延伸～所以通常我们说相邻权是所有权的范畴。相邻权实际上是对提供便利一方的不动产所有权的限制～使其占有、使用、收益、处分在内容上得到了限制。对于另一方来说～尽管获得了便利～但没有形成一种独立的物权～也不需要登记。但对于地役权来说是创设一个独立的物权～原则上必须要登记。如前述例子～当事人订立合同后～商店将其土地和商店转让给了第三人。订立合同时～他们曾想过进行登记～但是登记部门说现在法律上没有地役权的规定～所以无法登记。最后转让后～受让人将商店拆掉～要盖高楼。旅馆到法院起诉商店和受让人。受让人认为其与旅馆没有合同～旅馆和商店之间的合同对其没有约束力。这就是因为没有登记～没有公示～还没有形成一种真正的物权～所以还是一种合同债权～不能产生一种对世的效力～对抗第三人的效力。旅馆只有要求商店承担违约责任～但无法阻止第三人拆掉房屋盖高楼～这是因为它还不是一个独立的物权。因此～相邻权是不能代替地段权的。我们物权法将对此作出规定。 还有第三类应当规定的物权是空间的利用权～这也是物权法 上应当确认的一种新的物权。比如一个开发商想利用公园的地下开发一个地下停车场～他和公园订立了合同～并到登记部门去办理登记。但登记部门说由于物权法现在没有规定空间利用权～无法进行登记。在没有办法登记的情况下～显然他不能取得物权。不能取得物权对开发商是非常危险的～一旦公园将地上的权利转让给了第三人～第三人要求地下的人拆除～必然引起纠纷～因为开发商同公园签订的合同不能产生对抗第三人的效力。所以我们物权法因为没有规定空间利用权。严重地影响了对物的有效的利用～影响了对于空间的开发和利用。这也是将来应该解决的重点。现在土地的资源越来越紧张～对空间的开发越来越重要～这涉及到其他许多的问题。 当然还有其他的～像承包经营权等等都需要在法律上确认为物权。这样才能产生对抗第三人的效力。现在在司法实践中都是把承包经营权作为合同纠纷来对待的～但是如果涉及到第三人的时候～根据合同是不行的～必须是根据物权来提出物权的请求权～”这样在法律上才是比较顺利成章的。 第二个原则是一物一权原则。物权法的一物一权包括两个方面的合义。第一个方面是指一物之上只能设定一个所有权～换句话说～一物只能一主～不能形成多重所有的状况。 现在民法确实为了有效率的利用物而使所有权得到了很大的发展。发展的趋势很复杂。比如说在欧洲出现了期限的所有权～这种概念已经开始引起了广泛的重视。比如挪威～夏天是渡假的好 地方～冬天是滑雪的好地方。有一些欧洲的人到挪威去买房子～但又不想长年的用这个房子而只是希望冬天去滑雷～夏天去度假～现在发明了一种按期限来分割所有权。就是房子可以按月来卖～你可以只买八月份和九月份的所有权～买了以后～你可以到那里度假。也可以买十月份至十二月份～你可以去那里滑雷。在这个期间你有绝对的支配权。假如在八月份你发现还有人住在你的房子里～你可以马上到法院去起诉～法院可以下一个驱逐令把他赶走。如果你不住～你可以委托专门的物业管理公司将房子出租～租金都归你。 还有一种情况是现在很流行的所谓的物权的证券化。物权的证券化有很多的表现。其中一种是房子不是按套间或者不是按一层层的卖～比如我把这幢楼租出去了～效益很好～现在我想卖掉一部分收回一笔资金～但又不想卖掉一个套间或一层楼。我就把房子折合成一千个份额～每个份额像卖股份似的以证券的形式把房子卖出去～我还控股80,～剩下的20,把它卖出去。这种所谓的物权的证券化代表了未来物权法发展的趋势。美国现在很流行土地信托。这也是物权证券化的一种方式。开发商拿到土地后无钱开发～到银行借款可能银行对还款能力有怀疑。就可以来用土地信托的办法～设立一个公司～公司和受托人(通常是银行或一个大型的证券公司)签订一个信托合同～将土地所有权通过这个信托合同转让给对方～使土地成为信托财产。因为是信托财产～所以与受托人其他的财产是分开的。将来如果你要欠了别人的债的 话～不能执行我的土地～因为信托财产是独立的。然后受托人对土地享有法律上的所有权～因此可以发行土地信托的证券。由于受托人是银行所以其发行的证券～人家都能接受。但是发行的证券由我来卖～卖完后收回来的钱用于开发。开发的钱有了～但土地所有权还在对方～还必须把土地拿回来。这样我就把钱拿一部分出来从受托人处把土地租回来。受托人拿到租金后～将来还要通过租金将发行的证券买回～最终解除对土地的负担。当然他要从中赚一笔钱。这样开发的费用也有了～银行的钱也收回来了。这种方式在美国是很流行的。物权的证券化使很多人怀疑将来是否还能坚持一物一权。包括前面谈到的所有权的期限化是否还是一物一权。我认为尽管有这些发展的趋势～但我认为所有权的归属还是确定的～只能归属于同一个人～不能同时归属两个人。并不因为期限化或者证券化改变了这种归属。比如说在期限性的情况下～至少在八月份和九月份这个期限内所有人只有一个。同样～如果房子按证券的形式卖出去的话～买受人都是这个房子的主人～但是并不是说一个房子归属多个人～在这种情况下～大家成为了共有人～共同对一个房屋享有单独一个所有权。因为在共有的情况下～不是多重所有～而是由多个人共同的所有～在归属上是确定的。和多重所有是不一样的。因此一物一权还是物权法的重要原则。 第二个表现方面就是一物之上可以设立两个和两个以上的物权～但是当事人不能设立相互矛盾和冲突的物权。 现代民法为了有效利用财产鼓励当事人可以设立多个的物权～只要这些物权之间不矛盾～不冲突。特别对不动产来说～不动产之上的物权是越来越多了。比如说土地～土地有所有权～同时分割出土地使用权、土地抵押权～还有期限分割使用权～地下和地上还有空间权～还有资源的开发权～水权等等～土地之上还有地上权、房屋所有权、地役权～所以不动产之上将来会形成越来越多的物权。这代表着今后未来物权法发展的总体的趋向～就是物权设立的越多越代表着对土地更有效的利用。但是法律上又要禁止设立内容上相互矛盾和冲突的物权。这是必须要严格避免的。这就需要设立一定的规则来避免这种冲突的发生。 从实践来看～房地产开发中物权的设立相互混乱的情况比较严重。主要体现在抵押权的设立上。有的开发商刚拿到土地就把土地使用权拿去银行抵押借款～房子刚盖了一层二层～就以在建的房屋把其抵押借款～然后出售期房。小业主在购买期房时也要按揭～实际上就是一种抵押。房子盖完了～办一个总登记。有的开发商又拿着总的产权登记去银行抵押。最后由于没有钱还工程款～按照合同法的二百八十六条的规定～承包人有权对房屋优先受偿～实际上有学者也把它称为法定抵押权～也形成了一种抵押。所以一个房子上面有五、六个抵押权。最后只要一个环节上出了故障～出了问题～就会出现五六个抵押权人出来主张抵押权～要求优先受偿。这的确是一种混乱的状况。这都因为我们物权法规定的不足～造成了特别是小业主的利益得不到充分的保护。我个 人建议物权法应当考虑购买期房应当区别两种情况～一种是登记的～一种是没有登记的。没有登记的～小业主取得的就是合同债权～如果实行了预售登记～就具有了公示性～应当赋予其物权的效力。如果通过登记而没有取得一种物权～小业主的利益根本得不到一种保障。我们说要保护公民的财产权利就应当保护小业主的利益。如果不具有物权效力就不能对抗第三人～开发商可能欠了很多钱或者设定了多重抵押～大家都来主张权利～如果小业主所有的只是一种合同债权的话～如何对抗第三人～特别是如何对抗抵押权人。如果让银行都优先了～那么小业主怎么办?公民的财产权利如何得到保障～这应当在物权法上进行规定。更何况开发商负债累累～房子被法院查封了～买了期房付了对价的小业主的权利怎么得到保障。必须要对那些办理了期房登记的应当赋予其一种至少准物权的地位～使它能够对抗第三人～产生优先的效力～应当注重强化保护小业主的利益。同时～在法律上应当设立一些规则来避免混乱的现象出现。我认为出售房子、抵押房子、抵押土地都是法律上的处分行为～因此在转让期房时必须如实告知受让人该不动产是否设定了抵押的情况。如果不告知应当属于隐瞒了重大的情况～说的严重点是构成了欺诈。如果告知后～小业主不愿意接受这些抵押～开发商必须解除所有的抵押才能卖。因为如果不解除抵押～小业主买到的是在法律上有负担的期房的所有权。抵押在法律上称为负担～这种负担是对所有权最重大的限制。抵押权的实行有可能会使得小业主的所有权最后丧失～这 是一种重大的风险。如果不解除～除非是小业主自愿承担风险～按照意思自由原则～当然也可以。对于总的产权登记是不能够设定抵押的。因为房子一旦卖出去～就形成了建筑物的区分所有～房子已不再是开发商的财产了～你要抵押～抵押的是谁的财产?你抵押的是别人的财产～实际上构成了对小业主财产所有权的侵害。有人说～产权登记在开发商名下～其为何不能拿去抵押。这其实是物权法上的一个漏洞。这个产权登记在办理总登记时～就应当把产权同时登记到各个小业主的名下。之所以让你办理总登记就是为了让你尽快的将产权办理到各个小业主的名下～但是绝不是说～你把房子卖掉～你还是整个房子的所有人。办理总登记的目的不是承认你继续还是所有人～所以不能再拿总登记去进行抵押～这实际上是一种侵权的行为。至于你在不能清偿承包人工程款的情况下～承包人有一种优先权～这是对抗一般债权的优先权。这是指开发商欠了别人的债～大家都要执行这个楼了～承包人应该优先受偿。这里涉及到一个重要的应讨论问题～就是如果房子也设立了抵押～这个抵押权和承包人的法定抵押权同时存在。是法定抵押权优先还是一般抵押权优先。这个问题合同法二百八十六条没有解决。合同法二百八十六条当时考虑的是当前拖欠工程款的现象十分严重～而且承包人往往是带资来建的建筑物～最后不能拿到工程款～使得很多工人拿不到工资～同时造成一些建筑公司破产～影响了社会的安定。从这个角度给了承包人特别的保护～所以设立了二百八十六条。但这条没有解决～当几 种物权并存时哪一种物权优先。这个问题也无法用先来后到的规则解决。先来后到的规则解决的主要是同一种类型的物权。但是承包人的优先权是一种法定的物权～而一般的抵押权是通过约定和登记来确定的。它们是不同一类型的物权～所以没办法用先末后到的规则。有的国家规定～承包人的优先权要优先于其他抵押权必须事先经过登记～才能产生优先的效力。这是否为我国所接受值得讨论。我比较倾向于工程款相当一部分至少可以优先于一般抵押权～如工人的工资～劳务的报酬等等～这些本来按照民诉法的有关规定就应该是优先的。其他部分恐怕还需要进一步研究。 第三个原则是公示公信原则。物权是一种对世权～所以必须要公开。这就是说物权的设立、移转必须要采用一种公示的方法。动产要移转占有～而不动产要登记～这就是公示方法。特别是不动产的登记需要尽快的完善～首先要做到不动产的登记要尽可能的统一。现在我们长期以来对登记产生了一个观念上的误区就是把登记看成一个行政管理上的方法～把它和政府的管理职能联系在一起～而没有想到它是物权的一个公示方法。由于把登记和管理结合在一起造成登记完全是分散的。要查询一个企业的财产是否抵押了～要到工商部门去查设备是否抵押了～到土地管理部门去查土地是否抵押了～到房屋管理部门去查房屋是否抵押了～到林业管理部门去查林业是否抵押了～到交通管理部门去查车辆是否抵押了。这不仅仅是登记分散而且查阅登记非常困难。 我们说物权要尽可能的公开化～如果不公开～第三人的权益就有可能受到侵害。在实践中经常碰到这样的例子。有一个公司谈判要买一栋大楼～谈判了很久～一直想查这栋房子抵押了没有～在签字的前两天～通过关系总算查到房子的有关登记～一看这房子早就抵押了～吓了一大跳。如果买了这房子付了几千万～有可能什么都得不到。没有公示～整个物权制度很难得到运转。整个物权法是建立在一套良好的公示制度～特别是登记制度之上的。只有良好的登记制度才能保障物权制度的良好运作。所以物权法所要完善的一个重点就是登记制度的完善问题。 我想要谈一个问题就是在审判实践中对于登记的效力没有一个正确的认识。登记究竟产生什么样的效力～没有登记特别是房屋买卖合同～没有登记是否就产生整个合同无效的后果?我想强调的一个观点就是必须要把登记和交易本身区别开来～要严格区分登记的效力和合同的本身。刚才我们谈到登记是一种公示方法～是物权设定和移转的公示方法。没有登记只是意味着物权没有完成其设定和移转的公示方法～从而导致物权本身没有设定或移转～但丝毫不影响合同的效力。合同只要在当事人之间达成合意就已经生效了～就应当在当事人之间产生拘束力。但你没有办理登记的话～物权不移转～合同照常存在。这样～如果一方存在违约行为～不影响另一方根据合同来提出请求～要求其承担违约责任。这是因为登记和合同是区别开来的～在办理登记以前～合同已经生效了～同时登记的义务可以转换为合同的一项内容。如合 同约定了应当由哪一方来办理登记手续而没有办理～非违约方可以以对方没有办理登记义务来主张对方违约～而不是请求一种缔约上的过失责任。原因在于合同已经生效了～在当事人之间已产生了拘束力。登记与需要审批的合同不一样。对于中外合资经营合同、合作经营合同等等一些需要审批的合同～这种审批行为不是物权设立的一种公示方法～而是直接决定合同效力的一种行政措施。没有办理审批不是影响物权的效力问题～而是影响合同效力的问题。但是没有办理登记只是影响了物权效力问题。在大陆法系国家无论是登记要件说还是登记对抗说～毫无例外都确立了一个原则和前提～这就是必须要区分登记和合同。不能够将二者截然等同。 最后谈一下公信原则。公信原则是指如果办理了登记～登记记载的权利人将财产转让给了第三人～第三人受让了该财产～即使事后证明登记是错误的～但第三人是由于相信了该登记而购买了房屋。第三人的权利应当受到保护。这个交易应当是有效的～这就是公信原则。海南一个案件～单位买了一套房给某人管理～此人通过各种关系将房子办理到了自己的名下～然后将房子卖给了第三人。第三人查阅登记发现房子确实登记的是此人～而且合法的产权证都有～后来付了款而且交付了房子。后来单位提出该房是单位买的～只是交给他保管～故要求确认合同无效返还房屋。在这种情况下～按照公信原则应当保护第三人的利益。为什么要保护第三人的利益?因为在市场经济条件下～法律要强调保护交易 的安全。必须使交易的当事人有安全感。我相信了登记而购买了这个房屋～而有一天房屋被人拿走～对价还不能收回来～这就形成了一个问题～我在购买房屋时登记都不能相信了～我还能相信什么呢?还有什么值得我相信呢?如果什么都不相信了～那么交易还有什么安全呢?交易一旦没有安全～社会就没有秩序了。这在法律上还会形成一种严重的低效率～因为这样就迫使每一个交易的当事人在购买房子时还要支付大量的成本去调查你是否是真正的权利人。这就麻烦了～交易根本无法进行。所以～公信原则是市场经济保护交易安全的重要措施。 公信和善意取得非常的相似。所以有人说公信可以用善意取得来代替。但是我们说这在法律上还要区别开。善意取得适用的主要是动产～而公信主要适用的是不动产。善意取得的构成要件更强调的是受让人在受让时是善意的。但是对于善意的判断有多种。如何判断是善意的～首先是考虑在购买房子时的价格怎么样。比如值20万元的汽车就2万元就卖给你～这个在法律上就可以认定你不一定是善意的。你应该有理由怀疑对方可能是无权处分的,同时是否是公开市场上买的也是一个应考虑的因素,还有交易的环境～是否是形迹可疑的。鬼鬼祟祟的～这都是判断是否善意的标准。而对于公信原则来说只有一个要件就是你是否相信了对方就是登记记载的权利人就是真正的权利人。除非你事先就知道对方不是真正的权利人～比如对方是骗来的登记～只要你根据登记就相信了对方从而购买了房屋就足够了。至于你购买的价 格～交易的环境等等都不用考虑了。价格即使便宜了也不能说不应该保护。在这点上～公信原则和善意取得是不一样的。所以善意取得不能代表公信。当然还有其他的原因～但这是主要方面原因。 需要强调一点～公信原则主要适用的是一种外部关系～涉及到真正的权利人、转让人和第三人之间的关系。至于真正的权利人和登记记载的第三人如果发生了确权之诉～这个不适用公信原则。前述那个例子～如果单位现在告的不是第三人～而是告的是转让人～要求确认产权。这个转让人能否说登记记载的权利人是我～根据公信原则就应该推定我就是真正的权利人?这是不行的。在这种情况下～公信原则是不能适用～公信原则主要是适用外部的关系～保护善意的第三人。在这种情况下～转让人只能进一步的举证单位是否把房子转让给你或赠与给你等等来证明你是真正的权利人～从而在确认产权之诉中能够获胜。 问题解答 下面回答大家提出的有关问题。 第一个问题:债权没有追及权～但新合同法提出的代位权如何理解? 答:这个问题提得非常好。合同法关于代位权和撤销权的规定是非常特殊的规定。代位权和撤销权本质上都是债权的内容～还是 债权的范畴～但是它已经和一般的债权又不太一样了～它已经不再是仅仅对抗特定人的权利～还具有对抗第三人的效力。比如债务人怠于行使权利～债权人可以以自己的名义行使代位权要求第三人请偿对债务人的债。这样～代位权就对第三人发生了法律效力。代位权确实存在着对第三人发生法律效力的问题～但是我们应强调的是这种规定属于对合同效力例外的规定。也就是说～合同债权原则上都只能对抗合同另一方当事人～但是有一个例外就是合同的保全。在出现保全的情况下～法律为了对债权人实行特殊的保护通过特别的规定允许债权人对第三人主张～这是合同债权的例外。 但是这里面有一个重要的问题～如果债权人行使代位权要求第三人返还对债务人所欠的借款等～第三人返还后～债权人能不能直接拿走。这是在讨论合同法解释时争论非常大的一个问题。对于这个问题有很大的争论～一种观点认为要平均分配～因为债务人可能欠了好多人的债～按照债权人平等主义～这个债权人即使行使了代位权把钱拿回来了～也应当在债权人之间平均分配。平均分配有个很大的麻烦～因为这个债务人还没有进入破产程序～要平均分配就要求大家申报债权～如果要大家申报债权就是强制了债务人进入了破产程序～这个操作起来很困难～在法律上也缺乏根据。同时还有一个很大的障碍～就是如果这样的话就形成了一种免费搭车的现象～债权人就会提出其辛辛苦苦到法院打官司把钱拿回来了～其他的债权人什么也不干还拿到了一份～这对行使 代位权的债权人来说不太公平～这样就不利于鼓励债权人去行使代位权了。所以这种办法是不可取的。虽然这种办法坚持了代位权平等主义～但是另一方面对代位权这种特殊情况很难操作。第二种意见就是入库原则～就是第三人返还的财物～债权人不能拿走。而是放在法院处～由法院来保管～不需要债务人来申报债权～但法院一定要考虑究竟在行使代位权的时候是否已经有人对债务人起诉了～是否有人已经获得了胜诉的判决。还有一种观点就是现在最高人民法院关于合同法的第一批司法解释～谁提起代位权诉讼～谁就拿走。其道理是认为还是鼓励债权人去行使代位权诉讼最有利于保护债权人的利益。如果是入库由法院来保管是很难操作的。 我是比较倾向于第二种看法。谁主张谁就拿走～存在很多问题～因为代位权和撤销权本质上还是合同债权～而不是物权～本质上没有优先性。如果允许谁主张谁拿走～实际上就是它可以优先于所有债权人的债权了。当然～也应该考虑代位权的特殊情况～想平等受偿非常困难。我认为～至少法院应当考虑是否还有胜诉的判决。如果官司还在打～就没必要等待其诉讼结束再给其他的当事人。如果确实已经获得了胜诉判决～获得胜诉判决的当事人也应能够分到一部分。但是有的人认为这样法院也很难操作～因为有可能代位权诉讼在这个法院进行～而另外的诉讼在那个法院进行～无法操作～这也有道理。那么出现代位权诉讼后能否作合并诉讼的考虑呢?这都是可以研究的。我总是觉得最高院在这一点 上的解释存在着问题。 第二个问题:在房屋买卖中～已经支付了对价并交付～但没有办理过户手续～出卖人能否收回房子? 答:我认为不能收回。房子已经交付～收取了对价～尽管没有登记～你仍然是法律上的所有人～但必须注意到～你这种所有权在法律上已经受到了限制～受到了对方买受人占有权的限制。占有权是从何处来的?就是从你们俩个之间的合法有效的买卖合同而取得的。这种占有权同样受法律保护～同样可以对抗所有权。换句话说～这种占有权已经形成了对所有权的限制。只要占有权没有解除～所有权就不是完整的所有权。如果你要取回房子～实际上已经构成了违约。只有一个例外你可能取回房子～那就是你必须主张宣告合同无效或撤销合同。只有在你主张合同无效和撤销后～对方的占有已经失去了法律上的根据～这时才能向你返还房子～双方恢复原状。如果没有主张合同无效而只是根据法律上登记还是所有权人就取回～这是完全不能成立的。我们必须区分作为一种公示方法的登记和合同的效力。没有登记～只是所有权没有移转～但合同已经在当事人之间产生了效力。绝不能说没有登记～这个合同就是无效的。最高人民法院在讨论关于合同法第一批司法解释时～当时我们就建议一定要把登记和合同本身区别开来～大概是第九条有句话体现了这个意思。 第三个问题:拖欠工程款的法定抵押权是否应当优先于一般的抵押权? 答:这个问题争论很大～有不同的看法。我比较倾向于赞成可以优先～但是前提是应当预先办理登记～这样承包人所享有的法定抵押权才优先于一般抵押权。 为什么呢?首先是工程款中相当一部分是职工的工资、劳务收入～按照法律规定～这本身就是应该优先受偿。其次～应当特别强调的是从一般的留臵权和抵押权来看～法定的留臵权是优先于一般抵押权的。比如我有一辆车拿去修理～但在修理之前这车已经抵押了～修理完后～我无钱付修理费～修理人将车留臵。留臵后～修理人要求对车优先受偿～抵押权人也要求优先受偿～怎么办呢?国外很多法律规定～出现这种情况～留臵权人要优先于一般抵押权人受偿。为什么要优先?道理就是在一般情况下～抵押人和车辆的所有人作为一个合理的人～通常他把车拿去修理后的价值是一定高于修理费的。为什么呢?因为一个合理人把东西拿去修理～修理好的价值肯定比修理的钱还高。如果修理好的价值没有修理费高～一个合理的人是不会再拿去修理的。正是因为这个原因～法律上让修理人的留臵权优先～其拿走修理费后～价款还会有剩余～还可以让抵押权人继续受偿。如果抵押权人优先了～留臵权人可能什么都得不到了～因为通常情况下～抵押权的价值常常是等于或小于被担保债权的价值。其次～一个很重要的考虑就是留臵权人修理这个车。他必然要投入自己的人力、物力～使这个车 从破车变成好车～这个过程凝聚了修理人的劳动、技艺和材料～如果不让留臵权人优先受偿～留臵权人必然提出这样一个请求～既然我得不到～那能不能让车恢复原状～我将我的劳动取走～提供的材料拿走～我们很难说留臵权人的这种请求在法律上是不正当的～没办法阻止。如果这样的话将会使社会财富形成一种浪费。第三种考虑就是留臵物还是处于留臵权人占有之下～如果不让其优先～很难强制执行。留臵权优先于一般抵押权这个道理完全可以适用于承包人的权利优先于一般抵押权的道理。因为留臵通常都是根据承揽合同发生的～而建筑工程合同实质上就是承揽合同。同样在这种承揽合同中的承包人的权利～有些学者也将其称为法定的留臵权～因为它性质上同样是一种留臵～只不过留臵的不是动产～而是不动产。刚才的道理同样适用于此。你不让他优先受偿～他提出能不能让已盖好的建筑物恢复原状～而且建筑物也由他在占有～同样会遇到刚才所说的那些障碍。但是～我们又必须考虑到如果事后来确定让其优先受偿～这对抵押权人也确实存在不公平。因为抵押权人在设定抵押时～确实不知道你还拖欠了工程款～如果知道这个情况～抵押权人有可能就不会设定抵押了～不接受这个抵押了。所以～我们认为应当有一个公示～事先还是应该登记。所以～我主张在物权法中对此作出规定。日本民法就是要求必须对各种工程款进行事先登记～解决各种纠纷～同时赋予其优先于一般抵押权的效力。这样的话～应该能解决上述问题。 第四个问题:对于楼房的空地。业主能否享有权利? 答:我个人认为～应当考虑开发商在出卖房屋时是否明确保留了对空地的权利～明确了归属。如果开发商明确保留了权利～法律上还是只能说归开发商所有。如果没有～就应当考虑各个小业主的区分所有～把空地当作共有来对待了。这个共有不一定说是一个按份的共有～有可能是共同共有。但是对于这种共有中有关的维护、修缮等等所支出的费用就应当按照持有份来决定每个人应当承担的义务。同时～不管是谁的共有也发生相邻关系～也不能排斥非业主绝对不能进入～这也有一个应当提供他人通行的便利的问题。至于说停车能否收取费用～这应该是由业主来决定的问题。当然收取费用的价格应由物价部门来管理～但能否收取费用应当是由业主来决定的。 第五个问题:两个人合资～一个人到国土部门把别人出资的土地登记到自己的名下～并且办理了抵押登记。应当如何处理, 答:我觉得这个比较困难～要是办理到企业名下还可以～如果办理到另外的合资一方的名下可能比较困难。因为要办到自己名下存在一个过户的问题～过户的话～对方是一定要参与的。不考虑这个问题～即使发生了这种情况～如果你把别人的土地登记在自己名下～并把土地拿去作抵押～这种情况实际上涉及到的也是上午所谈到的公信原则的问题。 国外的物权法对这个问题还是采取两套作法。有些国家～比如德国是完全采用善意取得来解决。德国民法中善意取得范围是很广泛的～不管动产或不动产都适用。只是在不动产情况下对善意有一个扩大解释～而且这个善意取得不仅适用于买卖～还包括抵押权的设定～地役权的设定～甚至留臵权都可以适用善意取得。前不久在北京召开的中德法国际法物权法研讨会～德国学者反复地强调～善意取得应当是物权法总则的规定～因为它适用于各种物权的变动。但很多的国家区分了公信和善意取得～公信原则适用于不动产～善意取得适用动产。我们建议也是将其分开。所以上述涉及到不动产的情况～还是用公信原则来解决。这里要强调一点～我们必须考虑到中国现在设立公信制度有一个很大的麻烦就是我们的登记制度还很不健全～因为公信的目的实际上是强化登记的效力～但是强化登记的效力有一个前提的条件就是登记不能发生太多的错误～而且登记机关应当作实质审查～同时登记机关因自己发生重大过错发生登记错误情况下还要承担赔偿责任～这些配套的措施得跟上。但我国现在由于登记的制度非常不完善～登记的错误非常严重～这种情况下适用公信制度有一定的困难。但是～发展的方向必须过度到这一步来～因为善意取得和公信制度是搞市场经济所必要的基本的法律规则。也就是通过这些制度～才能真正保护一种交易安全。因为法律立法者在立法时就是考虑平衡两种利益关系～一种是交易人交易安全的利益～一种就是所有人的利益～这两种利益在平衡时～绝大多数国家采用保护 交易安全的规则～交易安全是整体社会的利益～比单个的所有者的利益相比较要重要得多～因此保护交易安全比保护单个的所有者的利益重要。更何况对于所有者还有一个补救的机会就是可以向转让人要求赔偿损失。法律就是平衡的产物～平衡这种利益比那种利益更重要～所以就必须对其进行保护。这就是设定公信和善意取得的原因。 第六个问题:车辆、航空器、船舶抵押登记究竟是生效还是对抗? 答:在这一点上担保法和海商法确实规定的不太一样。关于登记要件和登记对抗～我们要澄清一个观点就是不能把登记要件理解为没有登记～合同就无效了。过去我们一直有这样的误解～担保法制定的时候就是发生了这样的误解～就是认为我们搞的是登记要件说～按照登记要件说～没有登记不仅抵押权不能设立～甚至抵押合同也是无效的。这种看法严格说来是不对的。 从两大法系来看～登记要件和登记对抗的区别表现在:登记要件的含义是没有登记～不仅仅在当事人之间不能生效～而且还不能对抗第三人～也就是根本没有任何物权存在。这就是登记要件主义～没有物权根本就不可能发生物权的移转～也不可能设立。登记对抗主义是指没有登记～当事人之间如果有合同存在～根据合同就可以直接产生物权设立和移转的后果。换句话说～没有登记～当事人之间移转物权的效力仍然发生～只不过不能对抗第三人。比如说抵押权～按照登记对抗说～没有登记～当事人之间还是设立了抵押权～但是不能对抗第三人。但是无论登记对抗主义还登 记要件主义～都是区分了登记和合同的。没有登记都不能导致合同无效。所以我们产生了一个误区就是把登记和合同捆绑在一起了～这显然是不合适的。 我个人的看法是物权法一定要采纳登记要件主义～没有登记～物权不能设立～不仅仅是不能对抗第三人～在当事人之间根本就无所谓物权存在～但是合同仍然生效。所以担保法的规定是有问题的～需要完善。而我们的物权法的制定为担保法的完善提供了一个机会。我非常希望在这次物权法的制定过程中能够把担保法一些确实存在着缺陷的规定能够加以完善。 最后一个问题:关于责任竞合的限制问题～您怎么看, 答:现在立法对责任竞合的选择确实没有作出限制。我觉得立法应该作出限制～不能漫无边际的选择。比如你要主张精神损害赔偿就不能选择合同的请求权～象类似这样的情况～立法上应当作出限制。否则～让受害人盲目的选择～最后反而有可能使其请求落空。因此～需要对此作出限制～这个问题提得非常好。