民间高利放贷行为能否成立非法经营罪

民间高利放贷行为能否成立非法经营罪 民间高利放贷行为能否成立非法经营罪 ?学术前沿 ?{夤lJ占缸金 20l2?03(|I】) 民间高利放贷行为能否成立非法经营罪 樊蓉袁雪娣 摘要用自身闲散资金,以个人名义出借给他人并约定高额利率的行为是否具有刑事处罚性及应当构成何罪在司法实 践存有争议.未实施其他犯罪的民间放高利贷行为不构成非法经营罪. 关键词民间放贷闲散资金非法经营罪 作者简介:樊蓉,上海市黄浦区人民检察院公诉二科科长;袁雪娣,上海市黄浦区人民检察院公诉二科助理检察员. 中图分类号:D924文献码:A文章编号:1009.0592(2012)03.250.02 一 ,基本案情 2003年9月,徐某在本市注册成立A公司,该公司的经营范 围为商务咨询,投资管理咨询,房地产咨询.自2004年2月起, A公司法定代表人徐某以个人名义从事高利放贷活动,王某,夏 某,杜某,胡某等人通过熟人介绍等方式先后与徐某签订借款协 议.协议约定月利率为借款本金的lO%至I5%,借款期限二个 月到三个月不等.截至案发,涉案资金达400余万元,王某等人 已实际归还220余万元,徐某尚有l8O余万元未收回. 二,争议焦点 对徐某高利放贷的行为如何认定,主要有两种不同的意见: 第一种意见认为,本案中徐某应成立非法经营罪.徐某将个 人合法所有的资金,以明鼹多倍高于银行同类贷款的利率借贷给 他人,严重扰乱了市场经济秩序,属于《刑法》第225条非法经营 罪中的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为".并且,徐某发 放高利贷的金额特别巨大,属于情节特别严重的情形,应适用"处 五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没 收财产"的法定刑. 第二种意见认为,徐某的行为不构成犯罪.徐某高利发放贷 款行为不是非法从事银行业金融机构业务活动,未触犯我国《刑 法》第三章中破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪的相关罪名,其 用自身闲散资金,以个人名义出借给他人的行为是民间借贷行 为,应由民法,行政法律法规加以调整,不构成犯罪. 三,评析意见 }R据本案实际情况以及相关的法律法规,笔者同意第二种意 见,徐某的行为不构成犯罪.理由如下: (一)徐某的行为不构成非法经营罪 非法经营罪,是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市 场秩序,情节严重的行为.非法经营罪属于典型的法定犯,而法 定犯首先必须违反了相关行政法规的规定,之后又违反了刑法的 规定,具有两次违法性的特征.简言之,是否"违反国家规定"是 构成非法经营罪的必要要件和前提.认为本案构成非法经营罪 的意见所持依据恰在于此:徐某发放高利贷的行为系"非法发放 贷款",该行为违反了国务院于l998年07月j3日颁布实施的 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔 办法》),符合非法经营罪"违反国家规定"这一行政违法性的构成 要件,可适用《删法》第225条以追究徐某的刑事责任.我们并不 支持这样的观点,因为: 1.徐某的行为没有"违反国家规定" 根据我国《刑法》第96条的规定,"本法所称违反国家规定, 250 是指违反全国人民代表大会及其常委委员会制定的法律和决定, 国务院制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令". 故,国务院颁布的《取缔办法》属于刑法意义上的"国家规定".但 徐某的行为并非《取缔办法》所打击的从事非法金融业务活动. 2.徐某行为不属于刑法规定的"非法经营行为" 2007年《刑法修正案(七)》出台前,我国《刑法》第225条第l 项,第2项,第3项主要涉及三种非法经营行为方式:非法经营专 营,专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进山口许可证,进出口 原产地证明及其他经营许可证或批准文件;非法经营证券,期货 或者保险业务.本案中徐某发放高利贷的行为显然不在此列. (二)徐某的行为属于民间个人借贷行为,不构成犯罪 正如前文所言,徐某高利放贷行为不构成非法经营罪,也不 是非法从事金融机构业务活动,而系民间个人借贷行为.而民间 高利放贷行为,与被法律明令禁止的法人资金拆借行为有本质区 别,不应当被认为是刑事上的犯罪行为. 1.徐某的行为属于民间借贷 所谓民间借贷,是指公民之问,公民与法人之问,公民与其它 组织之间借贷.我们认为,可以从三个方面区分民间借贷和非法 融资:一是两者的行为目的不同.民问借贷行为的指向性比较明 确,往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的,而非法融资 的行为人目的足通过货币运营等金融手段获瞅利润;二足两者的 行为对象不同.民间借贷的对象有特定的范围,如亲戚朋友,同 事同学等,一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法 律关系,而非法融资行为引对的足社会不特定的对象.三是社会 危害性不同.民间借贷可缓和资金矛盾,对社会生产有增益效 果,而作为贪利型犯罪的非法融资,则扰乱国家金融#管理#,侵 害公众财产权. 首先,本案中,借款方王某,夏某,杜某,胡某等七人因资金紧 张无法从银行顺利贷款以改善经营,转而向A公司和徐某求助, 徐某与其签订借款合同,提供资金给王某等人用于生产经营.其 次,徐某并未利用A公司名义刊登广告招徕客户,直接对外宣传 其本人可以提供贷款服务.王某等人是通过朋友介绍或获悉广' 告内容后,前去A公司咨询,要求协助办理贷款,而A公司发现 他们向银行申请贷款存在困难,无法提供帮助.迫f自身资衾异 常紧张,王某等人才转向徐某个人借款.山此可见,徐某m借资 金的对象并非社会不特定的公众.再者,徐某用于发放贷款的资 金并非是通过非法融资手段获取,其运用自有资金的行为未扰乱 国家金融管理制度,更未侵害公众合法享有的财产权.因此,应 将徐某的行为认定为民间借贷. (下转第256页) ?学术前沿 {I}I占轧金 /2Ol2?03(中) "漠视小孩生命"等腐朽思想. (二)推进社会管理创新,加大化解家庭矛盾力度 针对目前家庭容易出现感情纠葛和心理扭曲等现象,应响应 党中央"JJu强和创新社会管理"的号召,努力推进社会管理创新, 提供心理疏导的渠道,如可考虑加大社区入户调查,基层组织纠 纷调解,矫正不健康心理,化解社会家庭矛盾的力度. (三)完善司法机关介入家庭暴力的规程,切实维护社会治安 秩序 家庭暴力作为一种侵犯家庭成员特别是妇女,儿童,老人基 本人权的违法犯罪行为,它不仅侵害了公民的人身安全,人身自 由和合法财产,破坏了家庭的和谐与幸福,而且危害着社会的稳 定,破坏着人们赖以生存的社会秩序.因此,作为负有维护社会 治安秩序,保护公民人身安全,人身自由和合法财产等重要社会 管理职能的司法机关,应当全面履行自己的法定职责,在预防,制 止和惩治家庭暴力,维护妇女,儿童,老人的合法权益方面发挥自 己应有的作用. (四)倡导和谐家庭观念,做好广泛的宣传教育 俗话说:"家和万事兴".家庭成员之问能否保持和睦,关键 在于成员之问是否能保持有效沟通,是否存在和谐家庭的观念. 因此,相关部门应该在宣传教育工作上JJu大力度,要继续在全社 会倡导和谐家庭观念,促使家庭成员之间互敬,互助,互爱,增加 理解和包容,使温馨和睦的家园远离暴力侵蚀. 经常存在家庭暴力的家庭,会对孩子的身心健康带来严重的 影响.尤其当孩子为施暴对象时,更容易使孩子的情绪产生恐 惧,暴力,厌世的心理,轻者影响孩子的性格塑造,变得自卑,封 闭,影响学习和生活,重者可能使孩子产生心理扭曲,甚至走上犯 罪的道路.如我区杀害同父异母弟弟的例子就是小孩在长期遭 受冷暴力,却得不到心里疏导的情况下发生的一起悲剧. (三)家庭暴力犯罪频发给社会带来不稳定因素,影响整个社 会的和谐稳定 家庭暴力不仅严重破坏了社会的组成部分——家庭,容易造 成妻离子散,家破人亡,更给社会安定埋下了危险的种子.俗语 说:"不在沉默中爆发,就在沉默中灭亡",如果受害方没有办法用 法律保护自己,家庭暴力得不到及时有效的遏止,在长期遭受暴 力的扭曲心态下,受害方最终会采取超越法律界限的手段来救 济.一旦这种情况成为不得已的选择,很容易在社会上产生反面 的连锁效应,带给社会的将是极其恶劣的后果,将极大的危害社 会安定团结的大局. 三,遏制家庭暴力犯罪相关对策建议 (一)加强法制理念教育,健全法律意识 针对在特定历史条件下形成的错误思想,对少数受错误思想 毒害严重的人民群众,要JJ【】强法制教育,通过教育引导他们{5c=l立 正确的婚姻观,价值观,帮助他们增强法制观念,健全法律意识, 彻底摈弃错误的"清官难断家务事","重男轻女","棍棒出孝子", (上接第250页) 2.徐某出借资金的行为受法律保护 徐某出借资金的行为属于民间借贷,而民间借贷行为享有法 律上的合法性地位.虽然民问借贷尚未有专门法对其进行规制, 但散见于法律法规中的相关规定实际上已经明确了此类行为的 合法性地位:《宪法》第13条规定,国家依照法律规定保护公民的 私有财产权和继承权.财产的使用权属于财产权的范畴.《合同 法》第12章借款合同承认了民间借贷合同的法律地位,明确规定 了民间借款合同受法律保护,强调了民法上的意思自治原则.最 高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,人民 法院审理借贷案件,应按照自愿,互利,公平,合法的原则,保护债 权人和债务人的合法权益,限制高利率.民间借贷包括两种,一 种是合法民间借贷,一种是不合法民间借贷.根据最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第l1条的规定:出借 人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保 护.对双方的违法借贷行为,可按照有关规定予以制裁.本案 中,经查明徐某所出借的资金均由借款人用于合法经营活动, 然是合法的民间借贷,应受法律的保护. 3.徐某收取高息的行为不应由刑法调整 徐某出借资金的高息部分不受法律保护并不意味其收取高 息的行为就构成犯罪.事实上,应当以民事法律JJu以评价和 徐某的行为:在贷款过程中,违反有关规定,约定高额利息,根据 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条 规定:"民问借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院 可根据当地的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款 256 利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不 予保护."从该意见的内容来看,该类行为的高息部分法律不予保 护,只涉及不予法律保护的问,不涉及法律制裁和犯罪,这与上 述不合法的民间借贷有本质的区别.故对于此类高利贷的案件, 往往由法院调解,让借贷双方自己协商,重新变更借贷利率,直到 符合规定为止.如调解不成,可直接按照法律规定判决,高于法 定利率的利息部分宣布无效,而借贷关系依然成立,借贷合同和 没有超出法定的利息仍都是合法有效的,也是受法律保护 的. 4.徐某高利放贷中未实施其他犯罪行为 当然,纯粹的民间发放高利贷行为不成立犯罪,并不代表与 高利贷相关的所有行为都不受刑法制裁.例如,为了筹集发放资 金而擅自设立金融机构,非法吸收公众存款或套取金融机构信贷 资金,可能成立擅自设立金融机构罪,非法吸收公众存款罪,集资 诈骗罪,或高利转贷罪.又如,暴力收债并造成借款人死伤等严 重后果的,可能涉及故意杀人,故意伤害罪及相关财产犯罪.还 如,金融机构工作人员将金融机构资金(包括信贷资金及不入帐 的客户资金)高利放贷的,可能构成吸收资金不入帐罪.再如,公 司企业工作人员挪用,侵占公司资金用于高利放贷谋取利益可能 构成挪用资金罪,挪用公款罪,职务侵占罪等以及开设赌场等行 为也是当前刑事司法中认定组织,领导,参加黑社会组织罪的有 力证据.但经查明,本案中徐某并不具有特殊身份,他以个人合 法资金发放贷款,以和平方式催讨借款,发放高利贷的同时并未 实施上述行为,因而我们认为对徐某只能按无罪处理.